Sentencia CIVIL Nº 575/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 22/2016 de 29 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0138321
Rollo de apelación nº 022/2016
Materia: Condiciones generales de contratación
Órgano judicial de procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid
Autos de origen: Juicio ordinario nº 641/2014
Parte apelante: D. Hilario
Procurador/a: D. Ramiro Reynolds Martínez
Letrado/a: D. E. Carlos Bachofer García
Parte apelada: BANKIA, S.A.
Procurador/a: D. Marcelino Bartolomé Garretas
Letrado/a: Dª Beatriz Martí Sánchez
SENTENCIA Nº 575/2019
En Madrid, a 29 de noviembre de 2019.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en
materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Enrique García
García y D. Pedro María Gómez Sánchez, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 022/2016, los autos
del procedimiento nº 641/2014, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid.
Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el
encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de referencia, el Juzgado de lo Mercantil número 9 de Madrid dictó sentencia con el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda presentada por el Procurador Sr. Reynolds Martínez en nombre y representación de Don Hilario , contra la entidad BANKIA, S.A., representada por el Procurador Sr. Bartolomé garretas, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensioens contra ella ejercitadas, imponiendo las costas de este procedimiento a la parte actora'.



SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes, por la demandante se interpuso recurso de apelación, que tramitado en legal forma, con oposición de la contraparte, ha dado lugar al presente rollo.



TERCERO.- La deliberación y fallo del recurso tuvo lugar el 28 de noviembre de 2019.



CUARTOTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Galgo Peco, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

I. ANTECEDENTES RELEVANTES 1.- En la demanda origen de las actuaciones se solicitaba que una serie de clásulas incluidas en dos contratos de préstamo con garantía hipotecaria suscritos por los contendientes, uno, el 8 de agosto de 2007 y, otro, el 13 de febrero de 2009, se declarasen nulas, por abusivas. Se trata, en concreto, de las siguientes cláusulas: (i) Cláusulas financieras: (i-i) Apartado segundo de la cláusula 'Sexta. Intereses de demora' (capitalización de intereses de demora'.

(i-ii) Apartado tercero (primer contrato) y cuarto (segundo contrato) de la cláusula 'Cuarta.

Comisiones' (comisión por cuota impagada).

(i-iii) Letra a) del apartado segundo de la cláusula 'Sexta bis. Resolución anticipada por la entidad de crédito' (vencimiento anticipado por impago de cuota).

(ii) Cláusulas hipotecarias: (ii-i) Párrafo segundo de la cláusula 'Copias de la escritura' (autorización a la entidad de crédito para expedir segundas copias con carácter ejecutivo).

Anudado a tales pretensiones, se interesaba la condena de la entidad bancaria demandada a la devolución de la cantidad que excediera de la que hubiera debido cobrar si no hubiera procedido a capitalizar intereses y no se hubieran aplicado comisiones por reclamación de recibos impagados, así como al abono de los intereses legales devengados desde la aplicación de las respectivas cláusulas.

2.- Al cabo del trámite se dictó sentencia desestimatoria, al no apreciar la juzgadora motivos para considerar abusivas las cláusulas cuestionadas.

3.- Disconforme, el demandante apeló, reproduciendo sus pedimentos iniciales, salvo en lo relativo a la estipulación recogida en el párrafo segundo de la cláusula 'Copias de la escritura' (autorización a la entidad de crédito para expedir segundas copias con carácter ejecutivo), extremo este en que se aquietó al pronunciamiento del tribunal de la precedente instancia.

II. SOBRE LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO 4.- La cláusula cuestionada es del siguiente tenor: 'Segundo. Igualmente el préstamo se considerará vencido y consiguientemente resuelto y la Caja podrá ejercitar las acciones de todo tipo, incluso judiciales y de ejecución que correspondan frente a la prestataria y demás obligados en razón del presente contrato o como consecuencia de las garantías prestadas a favor de la Caja, que podrá reclamar las cantidades adeudadas, tanto vencidas como pendientes de vencer, con sus intereses incluso los de demora, gastos y costas procesales en los que se incluirán los honorarios de Letrado y derechos de Procurador, en los casos siguientes: a) La falta de pago de una cuota cualquiera de amortización incluidos todos los conceptos que la integran, solicitando expresamente las partes la constancia de este pacto en los libros del Registro de la Propiedad'.

5.- Nuestra respuesta viene dada por la doctrina jurisprudencial sobre el vencimiento anticipado. Resulta de cita obligada en este punto la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre ce 2015 (ES:TS:2015:5618).

En ella, tras recordarse aquellos preceptos que otorgan amparo a las cláusulas de este tipo en nuestro ordenamiento ( artículos 1129 y 1124 del Código Civil, artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), se observa que, en términos generales, el Alto Tribunal no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que estuviese claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pudiese quedar al arbitrio del prestamista en contravención del artículo 1256 del Còdigo Civil, para señalar a continuación, como presupuesto básico para la validez de la cláusula, la concurrencia de justa causa, que conceptúa, echando mano de precedentes jurisprudenciales ( sentencias de 4 de junio de 2008, 16 de diciembre de 2009 y 17 de febrero de 2011) como una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, entre ellas el impago de las cuotas de amortización del préstamo. Ya en relación con el Derecho de consumidores, la sentencia, con apoyo en la del Tribunal de Justicia de 14 de marzo de 2013, C-415/11, Aziz ( EU:C:2013:164), establece que ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el artículo 693.2 LEC, los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de una serie de criterios: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia. En definitiva, como señala la sentencia del Alto Tribunal, la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. En los mismos términos se pronuncia la sentencia de 18 de febrero de 2016 (ES:TS:2016:626). La de 11 de septiembre de 2019 (ES:TS:2019:2761) se hace eco expresamente de esta doctrina.

6.- En el caso que nos ocupa resulta diáfano que, aun cuando se ajustase a los dictados de la norma vigente al tiempo de suscribirse el contrato, la cláusula cuestionada no supera los estándares anteriormente señalados, siendo trasladable al caso la conclusión alcanzada por el Alto Tribunal en la sentencia de 23 de diciembre de 2015 ya citada, en el sentido de que 'una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'. Así se establece también en la de 11 de septiembre de 2019, igualmente citada.

7.- En cuanto a los efectos que comporta la declaración de abusividad de una cláusula como la que nos ocupa, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019, por la que se recoge la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia en la sentencia de 26 de marzo de 2019, asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17, Abanca Corporación Bancaria ( EU:C:2019:250) y autos de 3 de julio de 2019 recaidos en los asuntos C-92/16, Bankia (ECLI: EU:C:2019:560), C-167/16, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (26 de marzo de 2019 (ECLI: EU:C:2019:570) y C-486/16, Bankia (ECLI: EU:C:2019:572), declara que la inaplicabiliad de la cláusula ha de entenderse sin perjuicio de que, al margen de lo previsto en ella, la entidad prestamista, en caso de incumplimiento de sus pagos por el prestatario, pueda instar en el futuro el vencimiento anticipado del contrato, no con fundamento en la cláusula, sino en la ley, en cuyo caso habrían de entrar en juego las consideraciones vertidas en la propia sentencia.

8.- Por lo tanto, en este particular el recurso ha de ser estimado.

III. SOBRE LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE CAPITALIZACIÓN DE INTERESES 9.- Insiste en su recurso el Sr. Hilario en la pretensión de que declare nulo el pacto sobre anatocismo incluido en ambas escrituras, en el apartado segundo de la clásula 'Sexta. Intereses de demora', por abusivo. La citada cláusula reza así: 'Los intereses ordinarios y demás pagos legítimos que sean consecuencia de este contrato, se considerán capital, en su totalidad, desde que se produzca la morosidad.

Los intereses moratorios liquidados y no satisfechos podrán capitalizarse por trimestres naturales vencidos, a los efectos del cómputo de dichos intereses en lo sucesivo, de conformidad con el artículo 317 del Código de Comercio .

Se entenderá constituida en mora la parte prestataria o deudora por el mero hecho de dejar desatendido uno cualquiera de los pagos a que está obligada, sin necesidad de aviso previo ni requerimiento especial alguno'.

10.- En nuestro ordenamiento jurídico se admite, en términos generales, la validez del pacto de anatocismo.

Así lo subraya, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 (ES:TS:2015:462), que, con cita de la de 4 de junio de 2009 (ES:TS:2009:3875), señala: 'El anatocismo pactado expresamente en el contrato de préstamo hipotecario se admite, como se deduce, a sensu contrario, del artículo 1109, primer párrafo, segundo inciso, del Código Civil y se desprende del principio de la autonomía de la voluntad, básico en el derecho privado y proclamado en el artículo 1255 del Código Civil y reconocido en el artículo 317, primer inciso, del Código de Comercio '.

11.- Cierto es que, tras la reforma operada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, el artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria ('LH') se pronuncia en los siguientes términos: 'Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil '. Pero también es cierto que en la sentencia recurrida se excluye expresamente la aplicabilidad del mencionado precepto, al no estar acreditado que los contratos de préstamo sobre los que versa el pleito se suscribieran para la adquisición de la vivienda habital del demandante, y que tal juicio no se combate en el recurso.

12.- Aun prescindiendo de la circunstancia subrayada por la juzgadora de la instancia precedente, del artículo 114.3 LH modificado no se puede deducir el carácter abusivo del pacto de anatocismo, ni se podría sustentar en él la nulidad de la estipulación objeto de análisis por aplicación del artículo 6.3 del Código Civil. En efecto, siendo los contratos controvertidos de fecha muy anterior a la de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, habría que estar a lo que establece su disposición transitoria segunda, según la cual la nueva redacción del artículo 114.3 LH resulta de aplicación a las hipotecas constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013 y a los intereses de demora previstos en los contratos anteriores que se devenguen con posterioridad a dicha entrada en vigor o que, habiéndose devengado en dicha fecha, no hubieran sido satisfechos. Nada de ello está relacionado con la abusividad de la cláusula aquí impugnada.

13.- Consideraciones similares se imponen en cuanto a la ulterior modificación del artículo 114.3 LH en la disposición final primera de la Ley 5/2019, de 5 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, haciendo extensiva la prohibición de capitalización de los intereses de demora a los contratos de préstamo o crédito concluidos por una persona física que estén garantizados mediante hipotecas sobre bienes inmuebles para uso residencial.

14.- Por lo demás, la falta de entrega de los documentos señalados en la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, a la que se alude en la parte final del correspondiente apartado del recurso (página 3 in fine), ninguna incidencia tiene en la catalogación de la cláusula cuestionada como abusiva.

15.- De esta forma, dadas las pretensiones de la parte recurrente, que se focalizan exclusivamente en el pacto secundario sobre anatocismo y su pretendido carácter abusivo como instrumento de enriquecimiento para el prestamista con correlativo perjuicio para el prestatario, se está en el caso de desestimar el recurso en este punto.

IV. SOBRE LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE COMISIÓN DE MOROSIDAD 16.- La cláusula impugnada se lee así: 'En concepto de comisión de morosidad por los gastos habidos como consecuencia de la reclamación de posiciones deudoras al prestatario, la Caja podrá percibir una comisión de treinta euros (30 €), que se devengará y liquidará en el momento de reclamarse el pago al prestatario del recibo o recibos vencidos y no pagados y junto con el mismo.

La presente comisión podrá ser percibida por la Caja cada vez que reclame al prestatario uno o varios recibos vencidos y no pagados'.

17.- Tanto la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de Entidades de Crédito (apartado quinto), como la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela (norma tercera, tres), ambas en vigor a la fecha de la firma de los contratos que vincula a los contendientes, estipulaban que las comisiones y gastos repercutidos debían responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos.

17.- En sentencia de 8 de junio de 2018 (ES:APM:2018:11440), con base en previsiones similares recogidas en la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras en los préstamos hipotecarios y el artículo 5 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, así como los criterios sobre buenas prácticas establecidos por el Banco de España en las memorias anuales sobre reclamaciones, señalábamos que a menos que en ellas se anudase el cobro de la comisión a la realización de gestiones específicas de reclamación individualizada, las cláusulas del tipo que nos ocupa debían ser consideradas abusivas, conforme a lo establecido en los artículos 82.1 y 87,5 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre ('TRLGDCU'). Esta misma valoración es la que cabía hacer a la luz del artículo 10 bis.1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que era el texto normativo vigente al tiempo de firmar el primer contrato los aquí contendientes.

18.- Tal como indicamos en sentencia de 19 de julio de 2019 (ES:APM:2019:7569), una cláusula del tipo que nos ocupa ha de ser considerada abusiva, conforme al patrón de examen señalado en anteriores líneas, cuando no permite, tal como está redactada, discriminar las situaciones que entrañan una actuación individualizada de recobro en las que se pueda ponderar las circunstancias de cada cliente, de aquellos otros supuestos en que la gestión, por ejemplo, se limita a la simple remisión de una comunicación escrita generada automáticamente, lo que no supone la realización de un servicio específico que pueda ser objeto de retribución separada. Ese es el escenario con el que aquí nos encontramos.

19.- Por otra parte, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2019 (ES:TS:2019:3315) abunda en tales consideraciones. El examen del Alto Tribunal parte de las exigencias recogidas en la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que no difieren esencialmente de las marcadas por la normativa señalada en párrafos precedentes. Tras constatar que la cláusula allí controvertida preveía su reiteración, se planteaba como una reclamación automática, no discriminaba periodos de mora (de modo que bastaba la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, ademas de los intereses moratorios, se produjera el devengo de una comisión) y tampoco identificaba qué tipo de gestión había de llevarse a cabo, no pudiéndose deducir de esta forma que se generaría un gasto efectivo ('no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, ue enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial', se observa en la sentencia), el Alto Tribunal concluye, a la luz de las exigencias reflejadas en la normativa apuntada y el criterio expresado por el Tribunal de Justicia en las sentencias de 3 de octubre de 2019, C-621/17, Gyula Kiss, y 26 de febrero de 2015, C-143/13, Matei, que la cláusula que allí se analizaba resultaba abusiva, básicamente por su indeterminación, pues supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los artículos 85.6 (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGDCU (cobro de sevicios no prestados). Tales consideraciones son trasladables al caso que nos ocupa.

20.- Debemos concluir, pues, que el recurso sí ha de prosperar en el presente punto.

V. SOBRE LA PETICIÓN DE DEVOLUCIÓN DE CANTIDADES INDEBIDAMENTE COBRADAS CON SUS INTERESES 21.- Anudado a la pretensión de que se declarase la nulidad de las cláusulas relativas a la capitalización de intereses y comisión de morosidad, el Sr. Hilario solicita la condena de BANKIA a devolver las cantidades indebidamente cobradas por el juego de tales cláusulas, con los intereses al tipo legal devengados desde la fecha del respectivo abono.

22.- Como se desprende del análisis recogido en anteriores párrafos, tal pretensión solo resulta justificada en el caso de las cantidades que se hubieran satisfecho en concepto de comisión por morosidad.

VI. COSTAS 23.- La suerte del recurso, que determina la estimación parcial de la demanda, provoca que no proceda hacer expresa imposición de las costas generadas ni en primera ni en segunda instancia, por aplicación de los artículos 394.2 y 398.1 en relacion con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda: 1.- ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por D. Hilario contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid en los autos de juicio ordinario nº 641/2014 con fecha 30 de julio de 2015.

2.- En consecuencia, REVOCAR EN PARTE la sentencia impugnada, en los siguientes términos: 2.1.- Se declara nula la cláusula inserta en los dos contratos de préstamo con garantía hipotecaria a los que va referido el presente procedimiento del siguiente tenor: 'Igualmente el préstamo se considerará vencido y consiguientemente resuelto y la Caja podrá ejercitar las acciones de todo tipo, incluso judiciales y de ejecución que correspondan frente a la prestataria y demás obligados en razón del presente contrato o como consecuencia de las garantías prestadas a favor de la Caja, que podrá reclamar las cantidades adeudadas, tanto vencidas como pendientes de vencer, con sus intereses incluso los de demora, gastos y costas procesales en los que se incluirán los honorarios de Letrado y derechos de Procurador, en los casos siguientes: a) La falta de pago de una cuota cualquiera de amortización incluidos todos los conceptos que la integran, solicitando expresamente las partes la constancia de este pacto en los libros del Registro de la Propiedad'.

2.2.- Se declara nula la cláusula inserta en los dos contratos de préstamo con garantía hipotecaria a los que va referido el presente procedimiento del siguiente tenor: 'En concepto de comisión de morosidad por los gastos habidos como consecuencia de la reclamación de posiciones deudoras al prestatario, la Caja podrá percibir una comisión de treinta euros (30 €), que se devengará y liquidará en el momento de reclamarse el pago al prestatario del recibo o recibos vencidos y no pagados y junto con el mismo.

La presente comisión podrá ser percibida por la Caja cada vez que reclame al prestatario uno o varios recibos vencidos y no pagados'.

2.3.- Se condena a BANKIA, S.A. a la devolución de las cantidades que hubiese percibido como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula en el precedente apartado 2.2., así como al pago de los intereses al tipo legal devengados por las cantidades satisfechas en tal concepto desde la fecha del respectivo abono.

2.4.- No procede hacer expresa imposición de las costas de primera instancia.

2.5.- Se confirman todos los demás pronunciamientos de la sentencia impugnada.

3.- No hacer expreso pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas de segunda instancia.

De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito consignado para recurrir.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta sentencia, lo acuerdan, mandan y firman los ilustrísimos señores magistrados que constan en el encabezamiento de esta resolución.