Sentencia CIVIL Nº 576/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1034/2013 de 13 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA; SECCIÓN SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ESTEPONA

JUICIO ORDINARIO Nº 1794/2009

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1034/2013

SENTENCIA Nº 576/16

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a trece de Septiembre de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, el Juicio Ordinario nº 1794/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Estepona, sobre cumplimiento contractual, seguidos a instancia de Industrias Cárnicas Hermanos Benítez S. C. representada en el recurso por el Procurador D. Carlos Buxó Narváez y defendida por el Letrado D. Jose María Adorna Castro, contra D. Teodoro representado en el recurso por el Procurador D. Juan Carlos Randón Reyna y defendido por el Letrado D. Juan Caravaca Muñoz, y contra Yana Tacu S.L. en rebeldía procesal, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el primer demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Estepona dictó sentencia el 15 de Octubre de 2012 en el Juicio Ordinario nº 1794/2009 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente:'Que, estimando íntegramente la demanda formulada por la procuradora de los tribunales doña SILVIA GONZÁLEZ DE HARO en nombre de INDUSTRIAS CÁRNICAS BENÍTEZ S. C. contra YANA TACU S. L. y D. Teodoro debo condenar y condeno a los codemandados a que, de forma solidaria, abonen a la actora la suma de DIEZ MIL SETENTA Y SIETE EUROS CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (10.077, 83 €), más los intereses legales y todo ello con imposición a los codemandados de las costas.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por el Procurador D. Jose Antonio López Guerrero en nombre y representación de D. Teodoro , del que se dio traslado a la otra parte, presentando escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse admitido la prueba propuesta y no considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 30 de Junio de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.-Se inicia la presente litis mediante demanda formulada por Industrias Cárnicas Hermanos Benítez S. C. frente a D. Teodoro y Yana Tacu S.L., en cuyo petitum solicita la condena solidario de los demandados a abonar a la actora la cantidad de 10.077Â?83 €, en aplicación de la doctrina jurisprudencial del levantamiento del velo y en base a que D. Teodoro creó a Yana Tacu S.L., sociedad insolvente y carente de bienes, como instrumento de elusión de su responsabilidad por lo siguiente: a) el codemandado D. Teodoro ha venido regentando desde hace años el establecimiento Restaurante Sur sito en la Plazoleta Ortíz nº 10 de Estepona, al que la actora vendía productos cárnicos, no habiéndose abonado mercancías por valor de 10.077 € suministradas durante los meses de Agosto a Diciembre de 2008 (doc. 1 a 5 de la demanda); b) a partir de mediados de 2005, por petición expresa del Sr. Teodoro , las facturas están emitidas a nombre de la sociedad codemandada Yana Tacu S.L. ; c) Yana Tacu S.L. tiene el mismo domicilio social del restaurante, en la Plazoleta Ortíz nº 10 de Estepona; fue constituida el 27 de abril de 2005 por D. Teodoro (titular del 80% de las participaciones sociales) y D. Gervasio (titular del 20% de las participaciones sociales), trabajador del establecimiento, y que fue nombrado administrador único de la mercantil, que nunca depositó cuentas anuales pues no se presentaron las correspondientes a los ejercicios de 2005, 2006 y 2007 (f. 57); d) el 18 de Diciembre de 2008 D. Teodoro vende sus participaciones a D. Gervasio , el 31 de Diciembre de 2008 se da de baja a Yana Tacu S.L. ante Hacienda, y resulta insolvente a todos los efectos pues solo tiene un capital de 3.010 € y ningún bien a su nombre.

El codemandado D. Teodoro se opone a la demanda alegando, en primer término, la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido demandado el administrador único de Yana Tacu S.L. que regentó el establecimiento desde Mayo de 2005 a Diciembre de 2008; en segundo lugar, alega falta de legitimación pasiva del demandado D. Teodoro porque dejó de explotar personalmente el restaurante desde el 12 de mayo de 2005 hasta Enero de 2009, al haberlo tenido arrendado a D. Gervasio ; y así, el sr. Teodoro se dio de baja en el censo de empresarios en el que no se ha vuelto a dar de alta hasta Enero 2009 cuando decidió ponerse nuevamente al frente del establecimiento, por lo tanto, no es el codemandado el deudor de las cantidades dejadas de pagar en los meses de Agosto a Diciembre de 2008 y que se le reclaman en el procedimiento; en tercer lugar se alega (o se reitera) que la relación comercial entre las partes finalizó en mayo de 2005 ocupando el lugar del Sr. Teodoro la mercantil codemandada.

La sentencia de instancia estima la demanda aplicando la doctrina del levantamiento del velo en base a que existía identidad de personas o esferas de actuación o confusión de patrimonios que se muestra en la existencia de una comunidad de gestión de intereses o de beneficios, control o dirección efectiva interna, actuando D. Teodoro en nombre de YANA TACU S. L. (contrato de arrendamiento firmado en fecha 1 de enero de 2009), existiendo también identidad de objeto social, de negocio e incluso traspaso de trabajadores, pues las altas y bajas censales como los contratos de arrendamiento aportados por el demandado no muestran más que un abuso de las formas jurídicas o utilización en fraude de Ley, con cuya existencia se pretende ahora no abonar la deuda cuyo origen no se niega, aunque diga no afectarle. Si fue socio de la persona que se dice llevó la gestión durante el tiempo que duró la sociedad, el tan nombrado Gervasio , será a él a quien deba pedir rendimiento de cuentas y no sencillamente transmitirle la mayoría de las acciones que ostentaba para eludir responsabilidades.

Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación D. Teodoro a fin de que sea desestimada la demanda formulada contra el mismo, lo que basa en que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.-Como primer motivo recurrente se reitera la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido demandado el administrador único de Yana Tacu S.L., el que procede ser desestimado pues la responsabilidad de los administradores por obligaciones sociales constituye una responsabilidad por deuda ajena 'ex lege' (según la ley) que tiene naturaleza de responsabilidad solidaria impropia exigible directamente por los acreedores de la sociedad y opera muy frecuentemente en situaciones de insolvencia total o parcial de esta ( STS 10 de septiembre de 2012 ), de forma que las deudas siguen siendo deudas de la sociedad, sin que los administradores sustituyan a la sociedad en la deuda, sino que a la responsabilidad de la sociedad se adiciona o yuxtapone la de los administradores, que vienen así a convertirse en garantes directos (no fiadores) de aquélla, en régimen de solidaridad (de los administradores entre sí y con la sociedad). En consecuencia, la responsabilidad de los administradores de la que trata el artículo 367 LSC (anteriormente prevista en los arts. 262.5 de la LSA y 105 de la LSRL ), es de carácter autónomo, y no una responsabilidad subsidiaria para el caso de insuficiencia o insolvencia de la sociedad (la insolvencia aquí no es presupuesto de la responsabilidad) pues se trata de corresponsabilizar a los administradores por el incumplimiento de específicos deberes sociales, y es ya doctrina jurisprudencial reiterada y pacífica la que indica que la institución del litisconsorcio pasivo necesario no opera en las responsabilidades solidarias que faculta al perjudicado a dirigirse contra todos o alguno de los responsables ( STS de 22 de marzo de 1997 , citada en la de 29 de noviembre de 2002 y reiterada por la STS de 31 de marzo de 2005 y 22 de julio 2009 ).

TERCERO.-La antigua doctrina jurisprudencial hacía una interpretación, marcadamente estricta o literal, del carácter excepcional y restrictivo con la que caracterizaba la aplicación del levantamiento del velo - particularmente de la caracterización del propósito o finalidad fraudulenta como presupuesto de la aplicación de esta figura-, pero esta doctrina ha evolucionado hacia una valoración prudente y moderada de los requisitos de aplicación, acorde con la funcionalidad práctica de este remedio y con la evolución hacia una progresiva objetivación del presupuesto subjetivo que anida en el concepto de fraude y así, con carácter general, actualmente la doctrina del levantamiento del velo obtiene su fundamento primario en el plano normativo de la buena fe como expresión o contenido material de su configuración como principio inspirador de nuestro sistema de Derecho patrimonial ( artículo 7.1 CC ) que, en un caso como el enjuiciado, sería la defensa del principio de buena fe que debe presidir las relaciones mercantiles en orden a evitar que el abuso de la personalidad jurídica, como instrumento defraudatorio, sirva para burlar los derechos de los demás, quedando referenciada en la protección del derecho de crédito y su necesario entronque con el plano de la responsabilidad patrimonial del deudor, pues se trata de evitar que el abuso de la personalidad jurídica pueda perjudicar el legítimo pago de la deuda existente.

En este sentido, la reciente Jurisprudencia indica que ( STS de 22 de febrero de 2007 , 9 de marzo de 2015 y 18 febrero 2016 , entre otras) la utilización de la personalidad jurídica societaria como un medio o instrumento defraudatorio, o con un fin fraudulento, ya no puede concebirse exclusivamente en clave de un 'consilium fraudis' o animus nocendi de los agentes implicados, esto es, desde el plano subjetivo de un deliberado propósito o maquinación de causar un claro perjuicio, sino que, acorde con la funcionalidad señalada, la noción de fraude también resulta objetivable en aquellos supuestos en donde las partes tienen o deben haber tenido un conocimiento del daño irrogado que determina la elusión de sus propias responsabilidades personales y, entre estas, el pago de las deudas, afirmándose en este sentido en la STS 4 mayo 2016 que el levantamiento del velo de la persona jurídica es de aplicación cuando la misma se constituye para una finalidad, no tanto fraudulenta, sino en general para evitar la aplicación de una norma que le puede perjudicar. Así, es lícito la compra de una vivienda por una persona jurídica; no es lícito que la función de ésta sea evitar la aplicación de una causa de resolución del arrendamiento.

CUARTO.-En el caso enjuiciado, tras la práctica de la prueba, se puede afirmar que la actora fundamenta la demanda formulada frente a D. Teodoro en su condición de receptor de las mercancías en los últimos meses de 2008 (desde agosto a diciembre) en el Restaurante Sur de su propiedad que venía explotando desde hacía mas de diez años en los mismos locales arrendados y, si bien las facturas están emitidas a cargo de Yana Tacu S.L., el deudor es el sr. Teodoro que creó a Yana Tacu S.L., sociedad insolvente y carente de bienes, como instrumento de elusión de su responsabilidad. De la documental aportada con la demanda resulta que Yana Tacu S.L. fue constituida el 27 de abril de 2005 por el sr. Teodoro (titular del 80% de las participaciones sociales) y D. Gervasio (titular del 20% de las participaciones sociales), trabajador del establecimiento, siendo éste segundo nombrado administrador único. Esta mercantil nunca depositó cuentas anuales pues no se presentaron las correspondientes a los ejercicios de 2005, 2006 y 2007 (f. 57).

Frente a esta pretensión, Yana Tacu S.L. se mantiene en rebeldía y el codemandado sr. Teodoro se opone alegando no ser deudor de la cantidad porque en los meses de 2008 que se le reclaman no explotaba el negocio al haberlo tenido arrendado desde 2005 a Yana Tacu S.L. limitándose su responsabilidad a las deudas que no se generaron en el tiempo que ha durado dicho contrato de industria, excluyendo de su responsabilidad, por lo tanto, desde el 12 de mayo de 2005 (fecha del contrato de arrendamiento de industria) hasta las que se hayan generado a partir de Enero de 2009, mes a partir del cual ha resuelto el contrato de industria con la arrendataria recuperando la explotación del negocio.

El artículo 217 LEC establece en los apartados segundo y tercero que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, y que incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior, lo que quiere decir, en términos generales, que las posturas del demandado frente a la pretensión reclamatoria pueden ser negativas puras, que se refieren a la válida y eficaz constitución de la obligación o de la relación jurídica negocial, o impedientes o extintivas de ésta y que, por tanto, la presupone (a la obligación); en el primer caso, nada debe probar el demandado -aunque la prueba de hechos negativos pueda venir dada por la demostración de hechos positivos excluyentes-, y en el segundo debe adverar los hechos en que basa su excepción. Junto a esto, el apartado séptimo del mismo precepto, establece que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio, norma que no hace mas que recoger la Jurisprudencia anterior más reciente que, en trance de regular la distribución de la prueba, sin abandonar por completo la doctrina tradicional, ha evolucionado racionalmente al estimar como más fecundo y útil el criterio de que tomando en consideración la posición de las partes en el proceso y el mantenimiento o la negación de situaciones jurídicas existentes, impone al actor la obligación de probar hechos normalmente constitutivos de su pretensión o necesarios para que nazca la acción ejercitada, y al demandado, la de los hechos impeditivos o extintivos de la relación jurídica en litigio, incumbiéndole al Juez valorar y ponderar las distintas posiciones procesales y el peso específico -credibilidad, verosimilitud, coherencia- de su cantidad o extraer conclusiones, por inducción, de la falta de pruebas, de tal modo que, frente a la rigidez de los principios, puede el juzgador entender que el actor no probó absolviendo al demandado que negó (no «porque» negó), o entender que, pese a que el demandado negó, el actor probó.

QUINTO.-En este procedimiento, ante las posturas de las partes, la actora ha cumplido con la carga de la prueba que le correspondía conforme a la anterior doctrina, pues está acreditado lo siguiente: a) D. Teodoro y D. Gervasio constituyeron una sociedad el 27 de abril de 2005 en la que el primero era el socio mayoritario con la titularidad del 80% de las participaciones y el segundo fue nombrado administrador social titular del 20% de las participaciones; y, b) hasta entonces, y desde hacía unos diez años, el sr. Teodoro explotaba el Restaurante Sur, cuya actividad continúa de forma idéntica y sin solución de continuidad hasta la actualidad; y, c) la mercantil creada nunca depositó cuentas anuales pues no se presentaron las correspondientes a los ejercicios de 2005, 2006 y 2007, ni consta cualquier otro acto en el Registro Mercantil.

Efectivamente, nada impide que el socio mayoritario de una mercantil constituida ad hoc pueda celebrar con ésta un contrato de arrendamiento de industria, de forma que sea la mercantil arrendataria la que explota el negocio percibiendo sus beneficios y respondiendo de sus deudas, pero lo que no es lícito es que la función de la constitución de esa sociedad y el simultáneo contrato de arrendamiento industria a la misma sea evitar responder de las deudas de ese socio mayoritario que continua siendo el perceptor de los beneficios

Por eso, esos hechos ya acreditados por la actora, hubiera exigido de la parte demandada a su vez probar lo que alega, esto es, que a pesar de ser ese el resultado de la documental, el sr. Teodoro no incurrió en responsabilidad frente a sus acreedores -en un periodo de tiempo que incluye la deuda reclamada en esta litis- porque la única que compró las mercancías fue la arrendataria, para lo que tenía que haber probado que era la arrendataria la que explotaba el local, y esta prueba no se ha llevado a cabo, no se ha acreditado que el contrato de arrendamiento de industria de mayo de 2005 se haya estado realmente ejecutando de forma que era Yana-Tacu S.L. la que explotaba el restaurante sino que, por el contrario, a la mercantil codemandada no le consta actividad alguna desde su constitución (nunca depositó cuentas anuales), sin que se haya aportado o propuesto la mas mínima prueba sobre su funcionamiento interno y, siendo lo realmente demostrativo de la existencia de todo contrato de arrendamiento el pago de la renta, cuestión de fácil prueba, no se ha aportado prueba alguna que en ese periodo de tiempo se hayan estado pagado las rentas por la mercantil arrendataria al socio mayoritario arrendador, como hay ausencia absoluta de pruebas, incluso de alegaciones, sobre la resolución de ese alegado contrato de arrendamiento de industria celebrado entre el socio mayoritario y la mercantil y sus consecuencias, pues en el contrato se prevé una duración de tres años (f. 188), que se hubiera cumplido el 11 de mayo de 2008, y sin embargo el codemandado sr. Teodoro afirma que lo resolvió a finales de ese año 2008 mediante la venta de sus participaciones al otro socio, sin mas explicaciones. En consecuencia, habiendo acreditado la actora el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos exigidos para la prosperabilidad de la acción ejercitada, los mismos no han sido mínimamente desvirtuados por la demandada que no ha acreditado que realmente se contratara un arrendamiento de industria y, en consecuencia, la real explotación del restaurante por la arrendataria de la industria y no por el sr. Teodoro , siendo de aplicación la doctrina jurisprudencial que las reglas de distribución de la carga de prueba sólo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria ( STS 18 de mayo de 2012 y 1 febrero de 2016 ).

El recurso procede ser desestimado, pues los anteriores razonamientos vacían de contenido los argumentos recurrentes al ser su denominador común el pretender combatir lo resuelto en la sentencia recurrida con los documentos que constan en el procedimiento al constituir éstos meras abstracciones formales carentes de valor con la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo.

SEXTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Jose Antonio López Guerrero en nombre y representación de D. Teodoro contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Estepona el 15 de Octubre de 2012 en el Juicio Ordinario nº 1794/2009, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.