Sentencia CIVIL Nº 577/2021, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 972/2020 de 15 de Junio de 2021

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

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Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000972/2020

NIG: 3803847120100011618

Resolución:Sentencia 000577/2021

Proc. origen: Concurso ordinario Nº proc. origen: 0000059/2010-07

Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife

Demandado: SALATIN S.L.; Procurador: CARMEN ALIDA PADILLA CASTILLA

Demandado: Marisa; Abogado: OLGA REYES HUERTAS; Procurador: CARMEN ALIDA PADILLA CASTILLA

Demandado: Jose Ignacio; Abogado: MARIANO GAMBIN GARCIA; Procurador: YOLANDA MORALES GARCIA

Demandado: PANIFICADORA DE TENERIFE S.L.; Procurador: CARMEN ALIDA PADILLA CASTILLA

Apelado: Jose Miguel; Abogado: Jose Miguel

Apelante: Carlos Manuel; Abogado: JACOBO JOSE ARMAS MELO; Procurador: ANTONIO GARCIA CAMI

Apelante: Luis Manuel; Abogado: JACOBO JOSE ARMAS MELO; Procurador: ANTONIO GARCIA CAMI

Apelante / Apelado: Luis Pedro; Abogado: OLGA REYES HUERTAS; Procurador: CARMEN ALIDA PADILLA CASTILLA

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SENTENCIA

Rollo núm. 972/2020.

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Pablo José Moscoso Torres.

Magistrados

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Doña Pilar Aragón Ramírez.

En Santa Cruz de Tenerife, a quince de junio de dos mil veintiuno.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Magistrados antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos núm. 59/2010 (ramo 07), seguido por los trámites del incidente concursal, sobre oposición a la calificación como culpable del concurso de la entidad SALATÍN PROMOCIONES S.L.U, calificación pretendida por LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, dirigida por el Letrado don Jose Miguel, y por el MINISTERIO FISCAL, contra DON Carlos Manuel y DON Luis Manuel, representado por el Procurador don Antonio García Cami y dirigidos por el Letrado Jacobo José Armas Melo; DON Luis Pedro y DOÑA Marisa, representados por la Procuradora doña Carmen Alida Padilla Castilla y dirigidos por la Letrada doña Olga Reyes Huertas; DON Jose Ignacio, representado por la Procuradora doña Margarita Iballa Plasencia Pérez y dirigido por el Letrado don Mariano Gambín García, y la entidad concursada SALATIN PROMOCIONES S.L.U., representada por la Procuradora doña MONTSERRAT ESPINILLA YAGÜE y dirigida por el Letrado don Carlos Alberto Camelo Antolín; y, en condición de cómplices, contra la entidad mercantil SALATIN S.L1., dirigida por el Letrado don Juan Manuel Lozano Morante y representada por la Procuradora doña Carmen Alida Padilla Castilla y la entidad mercantil PANIFICADORA DE TENERIFE S.L., dirigida por el Letrado don Pedro Fernández Seijo representado por la Procuradora doña Carmen Alida Padilla Castilla, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Magistrado don Pablo José Moscoso Torres, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Magistrada-Juez doña Sonia Martínez Uceda dictó sentencia el treinta y uno de agosto de dos mil dieciocho cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO Que ESTIMANDO parcialmente la demanda de calificación, actuando: Como demandantes de calificación culpable: -la ADMINISTRACION CONCURSAL, representada por ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de la entidad mercantil SALATIN PROMOCIONES SLU, compuesta por don Jose Miguel, don Benigno y don Bienvenido (PRIVERCASA,S.L.) -el MINISTERIO FISCAL Y, en consecuencia debo acordar: a) Determinar como personas afectadas por la calificación del concurso a don Luis Pedro, don Carlos Manuel, y don Luis Manuel, los dos primeros, en su condición de Presidentes del Consejo de Admón de la concursada, y el tercero, en su condición de Secretario del Consejo de Admón y Consejero Delegado, en los períodos fijados en el FD DECIMOCTAVO, b) Inhabilitar a don Luis Pedro, don Carlos Manuel, y don Luis Manuel, por el plazo de SEIS AÑOS (6) años desde la firmeza de ésta Resolución, para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales? y siendo firme la presente Resolución, líbrese mandamiento al Registro Mercantil y exhorto al Registro Civil donde conste el nacimiento de los inhabilitados para hacer constar tales limitaciones a la capacidad civil. c) Condenar a D. don Luis Pedro, don Carlos Manuel, y don Luis Manuel a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o contra la masa. d) Condenar a las siguientes personas jurídicas, en su condición de CÓMPLICES, por daños y perjuicios causados en las siguientes cantidades: *SALATÍN S.L., en la cantidad de treinta y siete millones ciento ochenta y cuatro mil seiscientas cuarenta y seis euros con ochenta y cinco céntimos (37.184.646,85€ ). *PANIFICADORA DE TENERIFE S.L. en la cantidad de ciento noventa mil setecientos sesenta y ocho euros con cincuenta céntimos (190.768,50€). Condenar a pagar a la masa activa del concurso, en el porcentaje que se dirá, y de forma solidaria, el importe de los créditos que no perciban los acreedores en la liquidación de la masa activa: Don Luis Pedro, el 100%. Don Carlos Manuel, el 100%.

Don Luis Manuel, el 100% como consecuencia de no haber solicitado la declaración de concurso cuando concurrían causas para ello, de conformidad con lo establecido en el art. 164 y 165 LC. e) Absolver de todos los pedimentos de la AC y el MF, a doña Marisa y don Jose Ignacio. Sin expresa imposición de costas a la parte opositora».

TERCERO.- 1. Notificada debidamente dicha sentencia, se presentaron sendos escrito en los autos por la representación de la parte demandada DON Luis Pedro y por la representación de los demandados DON Luis Manuel y DON Carlos Manuel en el que interponían recurso de apelación contra tal resolución.

2. El primero de ellos, tras una introducción que enuncia como «cuestión previa» (relativa al contenido de la sentencia, a determinados hechos relevantes y al carácter y significación la regulación legal de la calificación del concurso como culpable en relación con las causas en la que se ampara el informe demanda inicial de la AC - art. 164.2, 4º y 5º y art. 165.1.1º y 3º de la LC-), articula su impugnación, en la síntesis más apretada posible, a través de diferentes alegaciones que desarrolla bajo los siguientes epígrafes:

(i) De la peculiaridad de la sociedad concursada. Sociedad filial perteneciente a una estructura holding. Bajo este enunciado se explica la significación mercantil y tributaria de los grupos de empresas tipo holding, al encontrarse la entidad concursada integrada en un grupo de este tipo como sociedad dominada, grupo en el que la sociedad dominante resulta obligada a formular cuentas consolidadas e informe de gestión ( art. 42 del Código de Comercio).

(ii) La sentencia de calificación. El objeto de enjuiciamiento. En esta alegación y tras una referencia a los términos de la pretensión de la AC en su informe de calificación con su apoyo legal, resalta la falta de concreción en esta pretensión (y en la del Ministerio Fiscal) en lo que concierne al apelante, limitándose a exponer su condición de miembro del consejo de administración pero sin justificar en qué medida la conducta concreta del mismo ha influido en la culpabilidad del concurso; esta falta de concreción es puesta de manifiesto en la propia sentencia apelada (página 70) que precisa que tanto una (la AC) como otro (Ministerio Fiscal) dejan «al albur de esta juzgadora la inclusión la inclusión en una u otra [de las causas de culpabilidad], o en ambas, realizando una calificación vaga.», y, con esta base, concluye que ante la insuficiente concreción sobre las causas de culpabilidad invocadas se debería declarar fortuito el concurso según lo dispuesto en el art. 217.1 de la LEC.

(iii) De las conclusiones recogidas en la sentencia concurso culpable. El apelante alude en este motivo a los requisitos de la declaración de culpable del concurso ( art. 164 de la Ley Concursal -LC-) y a las causas tenidas en cuenta en la resolución apelada en función de los hechos relacionados en el informe de la AC, en concreto:

(i') La desviación de dinero que generaba la concursada en favor de otras empresas del grupo, en concreto, de las cantidades derivadas de la venta de una fincas que se ingresaron el mercantil PANIFICADORA DE TENERIFE, con la finalidad de proceder a realizar pagos de carácter inminente en aras de continuar la viabilidad de las empresas, que considera la resolución apelada que debe incardinarse en el art. 164.2.4º de la LC; sin embargo en ella se obvia, por un lado, la operativa del grupo con estructura holding en el que rige el principio de caja única con obligación de formular contabilidad consolidada, lo que no significa que se haya producido un alzamiento, y, por otro, que no existe la ocultación ni la opacidad características de este, sino más bien lo contrario, y concluye en que no concurre ni el elemento objetivo (disminución o reducción del patrimonio del deudor) ni el elemento teleológico (el ánimo de perjudicar a los acreedores).

(ii') Dolo en la actuación de los administradores generando el estado de insolvencia ( art. 164.1 de la LC), que aparece inexistente, pues las conductas analizadas forman parte de la operativa del grupo y se encuentran perfectamente definidas, por lo que no existe los elementos requeridos para reputar el concurso de culpable.

(iii') Demora en la solicitud del concurso, respecto de la que, tras señalar las vicisitudes por las que había atravesado el grupo en lo atinente a la composición del consejo de administración de la sociedad dominante y al ejercicio de acciones judiciales entre sus miembros, concluye en que no fue hasta el 30 de junio de 2010, fecha en la que se formularon por el Consejo de Administración las cuentas correspondientes a los ejercicios 2008 y 2009 cuando se tuvo conocimiento de la verdadera situación financiera la empresa; por tanto no puede imputare al apelante el no haber actuado con diligencia, al margen de que si la situación de insolvencia se encontraba ya generada en 2008, algún tercero acreedor habría promovido el concurso necesario, siendo así que este fue solicitado de forma voluntaria por el consejo de administración cuando era presidente el apelante.

(iv') Incumplimientos contables ( art. 165.1.3º de la LC), respecto de los cuales y, por un lado, se reitera la clara contradicción de la AC en sus diferentes informes en relación al de calificación; así en su informe previo definitivo de 24.10.2011 se señala que las cuantas anuales analizadas sí cumplen con los principios contables y que la contabilidad sí refleja la imagen fiel que exige el art. 34.4 del CdC, de manera que no se sabe bien, ni se explica, cuáles son las irregularidades detectadas; por otro lado la falta de presentación de un ejercicio no determina por sí mismo la declaración de culpable si no ha perjudicado a terceros acreedores o no ha generado o agravado la insolvencia, y esta circunstancia no ha quedado suficientemente acreditada en autos.

(iv) De la declaración como persona afectada de mi representado, D. Luis Pedro. En esta alegación se insiste en los cargos de este en los sucesivos consejos de administración habidos entre el 20.10.2008 y el 20.10.2010, para censurar a continuación la conclusión de la sentencia de que se deben atribuir las presunciones analizadas a los miembros de los órganos de administración que en el momento de realizar tales conductas formaban parte del mismo, pero sin tener en cuenta la incidencia de la conducta en «la causación o agravamiento de la insolvencia, de esta manera solo estaremos en presencia del concurso culpable, si el deudor ha participado en la causación o agravación del estado de insolvencia», lo que no es el caso del apelante.

(v) Alcance objetivo de la declaración culpable. Fundamento de derecho decimoctavo, apartado c). Se resalta en este motivo la afirmación de la sentencia en el sentido de que «son varias las causas que se han solicitado sean la base para la calificación del concurso como culpable (un total de cuatro), por parte de la AC y del MF, y que al menos una de ellas, la contemplada en el art. 164.2.párrafo n.º 4º, ha sido probado, al igual que las otros dos del art. 165.2.1º y 3º...», de la que infiere que la existencia de dolo (no ya agravando la insolvencia, sino generando el estado de insolvencia), decae pues la propia sentencia concluye de forma expresa en que no ha sido probada, lo que entra en contradicción con lo mantenido con anterioridad en la misma sentencia al concluir en la existencia de dolo en el actuar de los administradores sociales.

3. Los otros dos apelantes y demandados fundan su impugnación en las siguientes alegaciones:

(i) Errónea valoración de la prueba al considerar probado, en el fundamento de derecho decimotercero, de la sentencia, el alzamiento de bienes. Igualmente errónea interpretación del concepto civil de alzamiento de bienes e incongruencia. Entienden los recurrentes que la sentencia no ha tenido en cuenta sus argumentos defensivos de la contestación a la demanda (que reproducen en el escrito de recurso) corroborados por la prueba practicada, fundamentalmente la pericial del economista don Jose Ángel y el testimonio de la doña Cristina, auditora; advierten ante todo (tras la reproducción de su contestación a la demanda) que en el fallo no se declara el concurso como culpable si bien se condena a los apelantes como afectados por la calificación, y tras ello insiste en:

(i') El error en la valoración de la prueba en lo referido a la ocultación de bienes a los acreedores en el IGIC cobrado, pues del dictamen aludido claramente se infiere que el importe del IGIC fue destinado al pago de la deuda de la propia entidad concursadas, así como del grupo de empresas al que pertenece y del que la concursadas era deudora solidaria (a diferencia de lo que recoge la sentencia), insistiendo en que «en todo el contenido de esta no se hace referencia alguna a qué acreedor se le pagó por la entidad concursadas de forma indebida y que no fuese esta obligada.», y en el error de la sentencia ya que la obligación tributaria, por la consolidación fiscal e integración del grupo, correspondía a la entidad matriz (Salatín, SL).

(ii') El error en la valoración de la prueba en lo que se refiere a los soportes contables con los que la concursada justifica los asientos que en realidad son asientos de cancelación de créditos entre la concursada y Panificadora de Tenerife, pues estos asientos no le podían ser atribuidos a los apelantes, ya que fueron realizados en el año 2010, en la que no realizaban labor alguna de administración.

(iii') El error en la sentencia al considerar como alzamiento de bienes los créditos que ostentaba la entidad concursada en otras entidades del grupo, y la sentencia no valora ni dice nada sobre la ocultación, de modo que atribuir la calificación por el mero hecho de la existencia de deudas entre empresas del mismo grupo, con cuentas consolidadas y consolidación fiscal sin ocultación es una simple conjetura; en definitiva, el alzamiento requiere la ocultación/clandestinidad que no se da cuando las deudas del grupo están contabilizadas, recogidas en las cuentas anuales y auditadas.

(iv') No se tiene en cuenta en la sentencia otros argumentos defensivos alegados, ya que sería contrario al alzamiento, por un lado, que las sociedades favorecidas por la supuesta descapitalización, procedan a devolver parte de esas cantidades y, por otro, que las sociedades integrantes del grupo procedan a constituir una hipoteca de máximo para refinanciar a la entidad concursada hasta el importe de más de once millones de euros con las garantías de esas otras sociedades.

(v') No se recoge en la sentencia cuál fue el perjuicio efectivo causados a los acreedores de la entidad concursada.

(vi') Finalmente se hace en esta alegación una serie de consideraciones sobre determinadas valoraciones recogidas en la sentencia que son claramente «subjetivas e intencionadas» como las relativas a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJC, la referidas a hechos ajenos al presente procedimiento, que no figuran en el mismo (como las del concurso de Salatin S.L. que deberán dilucidarse en la pieza de calificación de este concurso), las que concierne al impago del crédito impagado del Consorcio Hotelero de Canarias frente a la concursada, la que se hace sobre el abono de los salarios y seguros de los trabajadores de otras empresas cuando la entidad concursada era obligada solidaria de los mismos, etc.

(ii) Errónea valoración de la prueba e interpretación del precepto legal ( art. 164.1 LC, criterio general) recogido en el fundamento de derecho decimoquinto de la sentencia. Falta de motivación. Y ello porque la atribución de responsabilidad vinculada a la calificación del concurso se hace recaer no sobre la conducta del deudor -dolo o culpa grave- sino en la situación de insolvencia, de modo que la sentencia no recoge en qué consistió el dolo o culpa en la conducta de los apelantes, ni en como esa actuación generó la insolvencia o su agravación, ni la relación de causalidad entre una y otro, sobre todo si se tiene en cuenta, por un lado, que el importe del IGIC se destinó+ a cubrir sus responsabilidades en el embargo de bienes que transmitía y al pago de los acreedores de la entidad concursada; por otro lado que no pesaba sobre la concursada la obligación de liquidar el impuesto, que no pesaba sino sobre la matriz y, finalmente, las conclusiones del dictamen pericial presentado.

(iii) Errónea valoración de la prueba recogida en el fundamento de derecho Decimosexto, al establecer que hubo retraso en la solicitud del concurso y ese retraso agravó la insolvencia. Igualmente incongruencia por indeterminación, falta de motivación y errónea interpretación del precepto legal. También se reproduce en este motivo las alegaciones de la contestación a la demanda que refutaban las razones esgrimidas en la demanda para justificar esta causa (deudas recogidas en el informe de administración vencidas en el año 2008, procedimientos judiciales de reclamación y falta de soluciones por el administrador social como alternativas al concurso), añadiendo además motivos propios del recurso frente a las conclusiones de la sentencia, en concreto:

(i') Que no establece el dies a quo de la situación de insolvencia, ni motiva ni dice nada sobre el sobreseimiento general, ni lo cuantifica, ni dice en qué consiste, ni como afectó a la entidad concursada, ante cuya omisión insiste en que (i'') del informe de administración se desprende que el ínfimo porcentaje de créditos vencidos en 2008 y 2009 -del 0,55 % y del 0,82 %, respectivamente- no representa un sobreseimiento general; (ii'') el embargo trabado por el Juzgado núm. 22 fue de Madrid fue pagado y solventada la situación; (iii'') la sentencia de la Sala de lo Social es de fecha 29 de setiembre de 2010, cuando los apelantes habían cesado en el cargo sin que les sea imputable el retraso; (iv'') el vencimiento de las deudas de la AET es de octubre de 2010, las de la TGSS en el año 2011 y las de la ATC de octubre de 2010, también posteriores al cese de los apelantes.

(ii') Al margen de no darse el hecho base de la presunción, en todo caso admite prueba en contra y el informe pericial aportado explica que durante los años 2008 y 2009 hubo una reducción importante de la entidad concursada (en 63.719.428,54 €), lo que destruye la presunción de que el retraso supuso un agravamiento de la insolvencia.

(iii') La sentencia no valora la conducta de los apelantes que intentaron dar viabilidad a la entidad mediante reducción de la deuda, acuerdos de refinanciación, etc., lo que excluiría el dolo o la culpa grave

(iv) Errónea valoración de la prueba al entender que concurre la presunción del art 165.3º LC, al considerar que no se ha sometido a auditoria las cuentas anuales del año 2008, ni que se hayan depositado las mismas en el Registro Mercantil. Errónea interpretación del precepto legal ( art. 165,3º LC). Consideran los apelantes que no se ha tenido en cuenta la declaración testifical de la socia auditora de la entidad PWW que venía auditando a la entidad desde el ejercicio 2008, que distingue dos periodos, uno hasta el verano de 2009 y otro a partir de julio de este año a raíz del cese de los apelantes; en el inicial se remitieron por los apelantes a la auditora las cuentas anuales contando con un informe con opinión favorable, y en el posterior, en el que se elaboraron nuevas cuentas con informe de auditoría en la que se deniega opinión, de modo que no se da de parte de los apelantes el hecho base de la presunción de no someter la cuentas anuales a auditoria. En definitiva, se incurre, por un lado, en un error de valoración en la sentencia al atribuir a aquellos el no depósito de las cuentas; por otro en un error de interpretación, pues la presunción del art. 153.3º por la falta de depósito requiere la previa aprobación de la Junta que, en este caso, no se produjo, y finalmente y en cualquier caso, el simple retraso de 17 días (desde la fecha en que finaliza el plazo para el depósito y el cese de los apelantes) no produce daño alguno.

(v) Incongruencia por indeterminación y contradicción. Falta de motivación de la sentencia en el fundamento de derecho Decimonoveno en el que se establece la responsabilidad concursal por déficit (172 bis LC). Advierten los apelantes en esta alegación que el único argumento de la sentencia para fundar la relación de causalidad entre las conductas de los apelantes y la generación o agravación de la insolvencia es que la misma resulta «evidente», lo que implica una completa falta de motivación, sin que quepa establecer ese nexo en base a las conductas imputadas, pues (i') no se explica en la sentencia el origen de la deuda existente de la matriz con la entidad concursadas, ni la participación que en ella tuvieron los apelantes; (ii') la deuda de la entidad Panificadora de Tenerife con la concursada no aparece en las cuentas del ejercicio de 2009, de modo que se tuvo que generar con posterioridad al cese de los apelantes; (iii') la operación de compraventa de inmuebles, con transferencia de dinero a la cuenta de Panificadora, constitución de aval ante el banco Pastor y pago del embargo y de acreedores de la concursa en lugar de pagar el IGIC, no generó créditos impagados para la Agencia Tributaria, ni para el Consorcio Hotelero de Canarias ni para el Banco Pastor, pues no figuran como acreedores en el listado elaborado por la administración concursal; (iv') la irregularidades contables consistentes en la falta de auditoria y depósito de cuentas no puede causar o agravar la insolvencia, desconociéndose cuál es el razonamiento lógico que permita concluir que dichos extremos puedan generar o agravar la insolvencia. (v') la presunción de que el retraso en la petición d concurso agravó la insolvencia quedó destruida con el informe pericial al que antes se ha hecho referencia.

4. Dado traslado a las demás partes por diez días, en el plazo mencionada presentó escrito LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL en el que se opuso a los recursos presentados. También presentó escrito en plazo la representación de DON Luis Pedro, en el que se oponía al presentado por la representación de los otros apelantes.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos de los recurso y de oposición a esta Sección, comparecieron ante la misma los apelantes mencionados, bajo la representación y asistencia letrada ya mencionadas, así como la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y el MINISTERIO FISCAL, y se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día veintidós de enero del año en curso, en el que se inició la deliberación del asunto que continuó en sesiones posteriores hasta su definitiva votación en la reunión del Tribunal celebrada el diecinueve de mayo del año en curso.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, excepto en lo relativo al plazo para dictar sentencia, excedido por razón del volumen de los autos, compuesto por cinco tomos más otro anexo de documentos, en relación con las cuestiones suscitadas .

Fundamentos

PRIMERO.- 1. El presento rollo tiene por objeto dos recursos ambos dirigidos contra la sentencia dictada en la sección de calificación del procedimiento de concurso voluntario de la entidad SALATÍN PROMOCIONES S.L.U., que estimó parcialmente el informe-demanda de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL (AC) en el que solicitaba la declaración de culpable de dicho concurso con base, según el enunciado literal de la demanda, en los siguientes «hechos»: (i) Criterio general incardinable en el art. 164.1 y específico del 2.4 y 2.5 de la LC. (ii) Presunciones del art. 165 L.C. (i') Incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso. (ii') Incumplimiento generalizado de la llevanza de la contabilidad.

Dicha resolución no contiene una declaración formal que considere el concurso como culpable pero determina como personas afectadas por la «calificación» a los tres apelantes, a los que inhabilita por el plazo de seis años y a los que condena a la pérdida de cualquier derecho que ostentasen como acreedores concursales o contra la masa así como pagar a la masa activa del concurso y de forma solidaria, el 100 % de los créditos que no perciban los acreedores en la liquidación y esto último «como consecuencia de no haber solicitado la declaración del concurso cuando concurrían causas para ello, de conformidad con lo establecido en el art. 164 y 165 LC». Por otro lado desestimó la demanda frente a los otros dos demandados (DON Jose Ignacio y DOÑA Marisa), pues fueros nombrados miembros del Consejo de Administración el día 30 de junio de 2009, pero delegaron las funciones atribuidas al Consejo a favor de su Presidente, «razón por la que ninguna de los dos tomó decisión alguna, ni consta indicio alguno que actuaran como administradores 'de hecho'...».

2. El planteamiento y la articulación de los recursos ha quedado expuesto, en síntesis (pues se han desarrollado en dos largos escritos), en el hecho tercero de esta sentencia; la AC concursal se ha opuesto a los recursos interpuestos pero en su escrito de oposición no se hace ningún esfuerzo argumental de refutación de las alegaciones en que se basan las impugnaciones; se trata aquel de un escueto escrito con una única alegación compresiva de un argumento estándar que serviría para cualquier recurso con independencia de la materia y objeto de la impugnación e incluso del proceso (serviría igual si se tratara de un recurso en un proceso que tuviera por objeto una acción de reclamación de cantidad, o de una acción reivindicatoria, o, en fin, de la calificación de un concurso de acreedores que es de lo que se trata). No existe la más mínima referencia en esa única alegación de la oposición de la AC a algún aspecto concreto de los numerosos y extensos argumentos de los recursos, que se desarrollan con gran detalle y profusión; es obvio que la posición procesal y la intervención de la AC en el proceso concursal le coloca en una situación de privilegio para conocer los pormenores de las vicisitudes por las que ha atravesado la situación económica de la entidad concursada que desembocó en su insolvencia, y por tanto es quien mejor puede explicar y refutar las alegaciones de los recursos; sin embargo, no se aporta ninguna razón para contrarrestar el fundamento de tales recursos, fuera o al margen de ese argumento estandarizado por completo al que se ha hecho referencia y que contiene como único argumento una remisión global a los fundamentos de la sentencia.

3. También el codemandado don Luis Pedro se ha opuesto al recurso presentado por los otros dos demandados y, en su escrito de oposición, solicita que se desestime el recurso de apelación interpuesto «de contrario» pero que se revoque la sentencia «absolviendo a mi patrocinado» de todos los pedimentos. En realidad esta oposición al recurso no deja der un tanto peculiar si se tiene en cuenta que los diferentes demandados no se encuentran en posiciones procesales contrarias y la reconvención frente a sujetos no demandantes solo podrá dirigirse frente a «litisconsorte voluntarios o necesarios del actor reconvenido» ( art. 407 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC-), sin que en este te caso los codemandados no tiene este carácter. Por tanto, el demandado no puede solicitar la condena de sus codemandados (no se encuentra legitimado para ello) al no estar procesalmente enfrentados entre sí, que es lo que implícitamente pretende este recurrente en su oposición al recurso de los otros apelantes, al solicitar que revoque la sentencia solo en el sentido de absolverle [a él] pero que se desestime el recurso de los codemandados, lo que lleva consigo implícita pero inequívocamente el mantenimiento del pronunciamiento condenatorio de estos.

En este sentido no puede estimarse esta oposición. Ahora bien, el recurso de los otros codemandados contiene una serie de alegaciones en las que, en cierta manera, se hace descansar las causas imputadas de culpabilidad del concurso (imputadas en el informe y en la sentencia a todos ellos en conjunto) en la conducta de este demandado al que, por tanto y en su caso, trasladan la exclusiva responsabilidad de la declaración de concurso como culpable; esas alegaciones inculpatorias vertidas en el recurso contra el codemandado, facultan sin duda a este para que, en el ejercicio de su derecho fundamental de contradicción y defensa, pueda formular su alegato de descargo frente a ellas, tratando de desvirtuarlas y de contrarrestar su eficacia incriminatoria a través de este trámite de oposición.

Y es bajo esta perspectiva bajo la que se debe analizar esta oposición, al margen de las pretensiones concretas que se formulan en la misma, pues existente claras discrepancias entre las recurrentes (socios en el grupo de sociedades en el que se integra la concursada), ya tenidas en cuenta en los informes (provisional y definitivo) emitido por la AC en el año 2011 sobre la situación económica de la empresa, en los que se alude a los enfrentamientos entre los socios («traducido en un sin fin de demandas judiciales, querellas criminales, denuncia.») como una de las causas que generaron su estado de insolvencia. Es obvio que esas divergencias han tenido que influir en la situación y evolución económica de las empresas, aunque no se pueda determinar bien si son esas disputas las que han determinado la situación de insolvencia o es precisamente esta la que ha generado aquellas.

SEGUNDO.- 1. Aunque es cierto que la sentencia apelada no contiene una declaración formal y explicita de la declaración del concurso de culpable, como denuncia uno de los recurso, se trata esa omisión de un claro lapsus calami, integrante de un error material susceptible de rectificación en cualquier momento ( art. 214 de la LEC) y que podía haber sido objeto de rectificación por la vía de la aclaración; y es que, en realidad, todos los pronunciamientos del fallo de la sentencia se explican y tienen su base en la consideración del concurso como culpable (no fortuito), y que presuponen esta calificación, fallo que por lo demás deben interpretarse en función de los fundamentos de la misma sentencia (cuyas partes no se configuran a modo de compartimentos estancos sino que se relacionan estrechamente integrando un todo unitario); de ellos se infiere con toda certeza que considera (y por tanto declara, aunque sea implícitamente) el concurso como culpable.

2. Sí se encuentran algo más justificadas otras objeciones procesales que se formulan en otro de los recursos; en concreto en lo que se refiere a la configuración inicial con las garantías precisas de las causas de la culpabilidad en el informe de calificación de la AC que la propia sentencia censura en determinadas consideraciones. En efecto, la jurisprudencia viene manteniendo (por ejemplo, en su sentencia de 20 de junio de 2020, que recoge otras anteriores sobre la materia) al respecto lo siguiente: «La Ley no sujeta el informe de la administración concursal, ni el dictamen del ministerio fiscal, a una formalidad específica. Pero como deben contener una solicitud concreta y las razones que justifican esta petición, que lógicamente se fundarán en una relación de hechos y en su valoración jurídica, la forma es equivalente a la demanda. Deben contener una propuesta clara de resolución ( art. 169.1 LC), lo que permite relacionar estos escritos de alegaciones con la sentencia de calificación, pues ha de pedirse, en primer lugar, una calificación fortuita o culpable, y, en este segundo caso, lo que pretenden que recoja la sentencia de calificación culpable del concurso, conforme a los pronunciamiento previstos en el art. 172 (tras la Ley 38/2011 , también el art. 172 bis LC). Tanto el petitum como la causa petendi , conformada por los hechos y las razones jurídicas que justifican la concurrencia de la(s) causa(s) de calificación culpable y el resto de los pronunciamientos consiguientes, deben quedar claros en el informe y el dictamen que interesan la calificación culpable, pues con arreglo a ello se emplaza a la concursada y a las personas respecto de las que se pide sean declaradas afectadas por la calificación o cómplices, para que puedan comparecer y oponerse. Obviamente, estos 'demandados' deberán contestar en función de la concreta calificación postulada y de las razones que la justificaban, de las que forman parte los hechos que las sustentan en la práctica, y no podrán ser juzgados por causas y hechos no alegados en el informe de la administración concursal o en el dictamen del ministerio fiscal. De tal forma que, a la vista del informe y el dictamen, con sus respectivos escritos de oposición se conforma el objeto litigioso, que, como ocurre en un juicio declarativo, impide que pueda ser juzgado algo distinto, a riesgo de incurrir en incongruencia la sentencia».

En este caso la sentencia apelada reprocha a la AC (y al Ministerio Fiscal) que «no concreten de forma detallada cómo los actos que relata en su informe, se circunscribe en la causa 4º o 5º, o en la genérica del art. 164.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC-, y lo cierto es, que viene a dejar al albur de esta juzgadora la inclusión en una u otra, o en ambas, realizando una calificación vaga. además de no concretar quiénes consideran son las personas responsables de ello, en atención, a los cambios que se produjeron en el Consejo de Admón, en el periodo de 'sospecha'. ». Esta reprobación de la sentencia apelada a los informes iniciales sobre calificación lleva a uno de los recurso a mantener que «la precisión y concreción, se estima relevante y esencial para garantizar el derecho de defensa.» de modo que ese defecto detectado en la propia sentencia debería llevar ya la consecuencia de la declaración del concurso como fortuito (en consonancia además con el principio dispositivo y con la propia imparcialidad judicial).

3. Esta conclusión se debe matizar; no es tanto la calificación (o tipificación) inexacta de la conducta de los demandados en una u otra de las causas legalmente previstas lo que genera propiamente la incongruencia y la consecuente indefensión de la parte, pues la disposición legal aplicable puede ser establecida por el tribunal (en virtud del principio «iura novit curia») al margen de la cita (incluso errónea) de la parte, tal y como establece el art. 218.1 de la LEC («.el juez resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por las partes», se dispone literalmente en el mismo). Lo realmente trascedente, más que una tipificación exacta o perfecta, es la narración de los hechos y la fijación (esta sí, exacta y precisa) de la conducta imputada que permita subsumirla en una u otra de las causas determinante de la culpabilidad del concurso, siempre que una y otra causa (la imputada y la realmente procedente) sea homogéneas. Es decir, es la causa petendi (los hechos con su significación o fundamento jurídico) lo relevante para decidir; y en tal sentido, se puede hacer un cierto paralelismo («mutatis mutandi») con la doctrina ya consolidada del Tribunal Constitucional en el ámbito penal en la que se viene a mantener que no existe verdadera indefensión cuando el tribunal altera o modifica la calificación penal de la acusación (siempre sobre las base de unos mismos e inalterados hechos) cuando una y otra se incardinen en «modalidades cercanas de la tipicidad penal», a menudo y en determinados casos difícil de deslindar (por ejemplo determinados tipos de una estafa y una apropiación indebida).

4. Por tanto, aquí no es la calificación exacta de la conducta imputada a los demandado en una u otra de las causas de culpabilidad del concurso (siempre que sean homogéneas, por ejemplo el alzamiento y la ocultación) lo verdaderamente importante, sino la «precisión y concreción» de la conducta imputada que puede subsumirse en una u otra de esas causas.

Lo anterior devalúa en parte esta alegación, pues a lo que hay que atender es a los hechos imputados en los informes de calificación y no tanto a su tipificación, pero no elimina del todo su fuerza invalidante, pues, por un lado, la conducta imputada debe reunir todos los presupuestos de hecho requeridos en la normas para integrar la causa determinante del carácter culpable del concurso, y, por otro lado, no cabe que el tribunal complete de algún modo esa conducta con hechos que no se incluyen en la relatada en el informe para conferirle el carácter de causa legal de culpabilidad.

5. En este caso no deja de llamar la atención la brevedad y concisión de los informes iniciales de la AC, con la extensión de la sentencia (que consta de 98 folios); ciertamente esta extensión tiene que ver, más que con el contenido de informes-demandas de calificación, con las contestaciones de los demandados, también de indudable extensión, a las que la sentencia trata de dar detallada respuesta; no obstante y precisamente por su extensión, en la resolución apelada se hace referencia, como se denuncia en otro de los recursos, a determinados hechos que no se recogen en el informe inicial, o a determinadas consideraciones sobre hechos no incluidos en este, para conferirle el rango de causa legal del concurso como culpable, lo que sí resulta ya completamente improcedente. Por tanto, habrá que comprobar en el análisis de la impugnación de las causas estimadas en la sentencia, si en esta se añade o se completa la calificación con algún hecho no incluido en

TERCERO.- 1. Entrando ya en el análisis de la impugnación de las causas concretas en la que se funda la declaración, implícita, del concurso como culpable, ambos recursos vienen a coincidir en algunas de las alegaciones en la primera de ellas; en el informe de calificación se trata de esta causa en un conciso aportado en el que se limita a expresar que los administradores de la sociedad desviaban el dinero en favor de otras del mismo grupo, lo que trata de justificar con unos documentos sobre el IGIC derivado de dos compraventas de inmuebles, que se ingresa en la sociedad Panificadora de Tenerife (documentos núm. 1 y 2), sobre el destino del líquido obtenido con tales compraventas a pagar sueldo y acreedores de empresas del grupo (documento núm. 3), sobre los soportes contables con los que se justificaban los asientes de regularización y sobre cargos en la cuenta de la concursadas de supuestos pagos en efectivo (documento núm. 5), concluyendo que este tipo de prácticas «se incardinan dentro del concepto general de culpabilidad del art. 164.1 y más especifico del 164.2.4º y 5º al existir dolo en la actuación de los administradores.».

2. En definitiva se tipifica dicha conducta como alzamiento de parte de los bienes en perjuicio de los acreedores ( art. 164.4º de la LC) o de salida fraudulenta de bienes ( art. 164.5º de la misma Ley) que integran supuestos determinantes de la calificación como culpable del concurso al suponer una presunción iuris y de iure del dolo o culpa grave del deudor. La sentencia apelada estima la causa de alzamiento ( art. 164.2.4º de la LC) y sobre la base de esta conclusión, entiende que «huelga realizar cualquier puntualización más en este expositivo, dado que un mismo hecho no puede ser objeto de doble reproche». Y considera que existe el alzamiento porque, tras un largo fundamento (el decimotercero, que dedica a esta causa y que cuenta con más de diez páginas), concluye en su último párrafo -pág. 79 - que concurren los requisitos exigidos, es decir, «se constatan los derechos de crédito de acreedores, en concreto, en este caso, la ATC; existen obligaciones vencida y exigibles por el deudor; se ocultan bienes, transmitiéndolos a otra sociedad del grupo (que actúa como cómplice.), provoca una situación de insolvencia, consecuencia de dicha ocultación o enajenación, pues pese a que indique la concursada que el IGIC, lo debe abonar la matriz, es lo cierto que la matriz, es la socia única y que además ha sido declarada en concurso de acreedores necesario.».

3. Sobre esta base conviene precisar que el alzamiento es la acción del deudor que oculta sus bienes al disponer fraudulentamente de los mismos o contraer obligaciones para perjudicar a su acreedor, impidiendo o dificultando el cobro de su crédito. Su base fundamental lo constituye un desplazamiento patrimonial ficticio, sin causa alguna que lo justifique, que se oculta materialmente o bajo la apariencia de una cobertura jurídica simulada (precisamente para conferirle de forma fingida un título o causa inexistente en la realidad), en perjuicio de los acreedores. En definitiva sus presupuestos son la existencia previa de un derecho de crédito de un acreedor; un desplazamiento de bienes que no se origine por un negocio jurídico existente y legítimo; la disminución del patrimonio del deudor de manera total o parcial, que debe impedir o entorpecer el cobro por parte del acreedor de su derecho de crédito y, finalmente, es necesario que este desplazamiento patrimonial cause o pueda causar un daño al derecho del acreedor si bien y a diferencia del alzamiento de bienes en el orden penal, no se requiere intención o dolo especifico del deudor de dañar al acreedor.

De lo anterior se deriva que el ocultamiento es un elemento esencial del alzamiento, que precisamente lo diferencia del desplazamiento o salida fraudulenta de bienes que integra otra causa distinta pero igualmente determinante de la declaración de culpable concurso.

4. Pues bien partiendo de estos presupuestos entiende este tribunal que asiste la razón a los recurrentes en parte de sus alegaciones que convergen (y que coinciden) sobre esta causa del carácter del concurso como culpable. Una de las partes recurrente funda incluso esas alegaciones con un dictamen pericial, aportado y admitido en primera instancia (para refutar esa causa alegada ya por la AC en su informe de calificación) que pondría de manifiesto la improcedencia de esa causa; el dictamen, ciertamente, puede resultar útil a los efectos pretendidos en lo que se refiere a aspectos contables o puramente económicos, pero no lo es en sus valoraciones jurídicas, en las que incurre a menudo (por ejemplo, al aludir a las materias fiscal, laboral o civil concernidas todas en los hechos que se examinan, en la que se mantiene el carácter solidario de determinadas obligaciones fiscales o en la responsabilidad de la concursada con base en determinado precepto jurídico), que únicamente cabe considerar como alegaciones de parte de tal carácter.

5. En cualquier caso, no concurre la causa del alzamiento en lo que se refiere al IGIC repercutido por las operaciones de venta de inmuebles a las que se aludía en el informe de calificación y que habría motivado «un impago de dicho impuesto por parte de la concursada que jamás se satisfizo.», y que se habrían destinado al pago de los sueldos de trabajadores del grupo (documentos núm. 1, 2 y 3); y es que en realidad no concurren los presupuesto de esa causa, ni son del todo ciertos algunas de las conclusiones del informe y de la sentencia sobre determinados hechos (por ejemplo, en lo que se refiere al incumplimiento de las obligaciones tributarias), sobre todo si se tiene en cuenta que la entidad concursada se integra en un grupo de empresas con estructura holding en el que rige el principio de caja única con obligación de formular contabilidad consolidada. Naturalmente, lo primero que hay que precisar es que el alzamiento requiere o reclama que se refiera a un bien propio del deudor (que lo oculta), y los importes retenidos del IGIC no lo son al existir la obligación de ingresarlos en la administración tributaria; en realidad, parece un contrasentido el alzamiento de un bien que no es propio del deudor (este sería un mero retenedor y custodio o depositario provisional del dinero), de manera que solo si existiera un apoderamiento ilegítimo de este (por no ingresar el importe retenido en la agencia tributaria) cabría hablar de una alzamiento un tanto peculiar en cuanto referido a un bien distraído por el deudor al acreedor tributario.

En el informe de calificación se parte precisamente de este antecedente cuando hace referencia a que «jamás se satisfizo el tributo», con lo cual habría incluso que plantearse la posible comisión de un delito (fiscal o, en su caso, de apropiación indebida) o al menos de una infracción tributaria muy grave. Sin embargo, no está acreditado tal infracción, sino que los datos con los que se cuenta ponen de manifiesto lo contrario, pues precisamente la transferencia o trasvase de esos fondos a otras entidades del grupo se tenía que hacer si como consecuencia de la consolidación fiscal el obligado tributario era la sociedad matriz y ello con la finalidad de que esta cumpliera con esa obligación; por tanto esa salida resultaba intrascendente e inane para el patrimonio de la concursada en la medida que persistía la obligación fiscal (generada por una operación de la entidad y que debía de cumplir la matriz), sin que desde luego quepa hablar de alzamiento por ello; y de la misma forma resultaba intrascendente que el IGIC repercutido y transferido se destinara a otras necesidades de diversas empresas del grupo siempre que se cumpliera con la obligación fiscal mencionada.

6. Como se ha señalado y hay que repetir, la sentencia apelada (y el propio informe de la AC) parten de la consideración de que no se ingresó el IGIC retenido porque no lo hizo la entidad concursada, pero ello no tiene que ser así precisamente como consecuencia de la consolidación fiscal del grupo. Y que el tributo se abonó se pone de manifiesto por el hecho de que la Administración Tributaria Canaria (ATC) no figure como acreedora en los textos definitivos por el mismo, tal y como se ponen de manifiesto en el dictamen presentado en la pieza; a este dictamen se acompaña (anexo iv) copia de esos textos y aparece (folio 268 del tomo I) como acreedor la ATC por tres créditos (uno privilegiado, otro ordinario y el tercero subordinado, este el de mayor importe con diferencia) que no coinciden, ni en su importe ni en fecha, con el que corresponde al IGIC por las ventas de las que aquí se trata, de manera que si no se incluye y no se ha reclamado por dicho organismo es porque no existe ya la deuda y, por tanto, se ha abonado; esto es, por otro lado, lo que se concluye en el dictamen con base en las declaraciones del impuesto a través del modelo 418 y de la deuda liquidada ante la ATC en el modelo 419 (presentados por la propia AC en su informe según se matiza en el dictamen pericial) por parte de la empresa dominante. Naturalmente, si la administración tributaria no hubiera cobrado, habría sido la primera en adoptar las medidas para ello.

7. Sobre la base de lo expuesto difícilmente cabe concluir en un supuesto de alzamiento; no se trata de un bien del deudor, no hay ocultamiento alguno, ni perjuicio para los acreedores, ni para la ATC que ha cobrado por otra vía el tributo (en función de la consolidación fiscal del grupo), ni desde luego para el resto de los acreedores, pues estos en ningún caso podrían verse perjudicados ya que se trata de un bien que no es de la concursada, con lo que no concurre ninguno de los presupuestos de esta causa; por tanto, no es posible compartir la conclusión al respecto de la sentencia apelada, que además acude a unos argumentos sobre el concurso necesario de la matriz (cuya calificación se tendrá que efectuar en el ramo correspondiente de este concurso), sobre el pago de salarios de trabajadores del grupo y la condena a uno de los demandados a su abono en sentencia de la Sala de lo Social del TSJ (existiendo, en efecto, una responsabilidad solidaria de las empresas del grupo), las del impago del crédito del Consorcio Hotelero de Canarias frente a la concursadas, etc., argumentos que, como se matiza en uno de los recursos, son improcedentes. Tampoco ninguno de los supuestos a los que se aluden en la sentencia impugnada como integrantes de alzamiento reconocido en resoluciones de otros tribunal, son asimilables a los hechos del presente caso

8. Esas mismas razones excluyen la posibilidad de la existencia de una desviación fraudulenta prevista como causa de la culpabilidad del concurso en el art. 164.2.5º de Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC- que se diferencia del alzamiento fundamentalmente por la ausencia de ocultación o clandestinidad (pues en la desviación la salida se produce normalmente a través de un negocio conocido y lícito). Sobre esta punto la sentencia apelada nada razona al respecto por haber estimado el alzamiento (y la AC ya hemos visto que nada dice en su oposición a los recurso) pero con los antecedente señalados es fácil advertir que falta sus presupuestos básicos, es decir, ni hay desviación propiamente dicha ni tampoco sería fraudulenta al no existir un perjuicio claro para los acreedores.

9. Por tanto y según entiende la Sala ni existe alzamiento ni desviación, que no puede integrarse porque el dinero proveniente del IGIC se ingresara en otra empresa del propio grupo con la finalidad de realizar pagos perentorios en orden a continuar la viabilidad del grupo (el pago de salarios a personal que, en realidad, realizaban funciones para todas las empresas del grupo), si a la postre se procedió al cumplimiento de la obligación fiscal, lo que entra en el funcionamiento de la propia dinámica del grupo en sus intereses cruzados en la medida que se trata de sociedades creadas para cada actividad económica ordenando las diferentes áreas de negocio, con un dirección unitaria.

Y es igualmente en este marco y en la dinámica propia del grupo en la que, por otro lado se explica los otros documentos (4 y 5) aportados con el informe de calificación, el primero de los cuales referido a la sociedad PANIFICADORA DE TENERIFE S.A., que servía de soporte a la operativa de movimiento de fondo, de manera que el dinero ingresado en ella iban destinados a cubrir las necesidades del grupo en su globalidad, sin que exista el ocultamiento o la desviación fraudulenta propia de estas causas que justifican la declaración de culpable del concurso. Y lo mismo con relación al documento núm. 5, de manera que no existe ni tampoco se justifica debidamente esas causas sobre todo cuando no existe ninguna ocultación ni opacidad a esas operaciones sino que tenían su correspondiente reflejo contable.

CUARTO.- 1. También se niega en los recursos la causa de incumplimiento del deber de solicitar el concurso ( art. 165.1.1º de la LC), que se contempla en la sentencia con la significación que le confiere la jurisprudencia, en la que se alude a ella como norma complementaria de la del art. 164.1 de la misma Ley en el sentido de que integra la concreción de la que puede constituir una conducta gravemente culpable, y que determina la presunción iuris tantum extensiva al dolo o culpa grave.

2. El informe de calificación funda la concurrencia de esta causa en que a la fecha de la presentación del concurso (en julio de 2010) había numerosas deudas que no había sido atendidas, en la existencia de numerosas procedimiento judiciales de reclamación de deudas «sobre todo en el ámbito laboral», en el incumplimiento de buscar soluciones alternativas y en el patrimonio neto negativo ya al cierre al cierre del ejercicio de 2008, inferior al 50% del capital social, si bien sobre este último matiza y se extiende la sentencia apelada (con base en la jurisprudencia al respecto) sobre que no hay que confundir el desbalance con la insolvencia (no son equivalentes), si bien y de ordinario uno y otra se solapan, lo que junto con las anteriores circunstancias, permite inferir la situación de insolvencia que habría que referir al año 2008.

3. Los recurrentes insisten en el error en la valoración de la prueba y en que no se ha tenido en cuenta sus alegaciones de primera instancia (ni el dictamen pericial aportado al efecto), e insisten en esas alegaciones, aludiendo a que la sentencia apelada no fija una fecha concreta o aproximada de esa situación (se referencia al año 2008, en el que «debió solicitarse en torno» a este año), ni motiva ni cuantifique el sobreseimiento ni en que qué consiste, ni cómo afectó a la entidad concursada, reiterando que un ínfimo porcentaje de créditos vencidos en 2008 y 2009 -del 0,55 % y del 0,82 %, respectivamente-, no representa un sobreseimiento general; por otro lado, que el embargo trabado por el Juzgado núm. 22 fue de Madrid fue pagado y solventada la situación y que no se tiene en cuenta las medidas alternativas adoptadas para reducir el endeudamiento; en conclusión y como se señala uno de los recurso, hasta el 30 de junio de 2010, fecha en la que se formularon por el Consejo de Administración las cuentas correspondientes a los ejercicios 2008 y 2009, no se tuvo se tuvo conocimiento de la verdadera situación financiera la empresa.

4. Parte de esas alegaciones tiene como respaldo el dictamen pericial aportado y tienen cierta justificación; así, y en lo que se refiere a los procedimientos judiciales de reclamación de salarios, no deja de ser curioso y contradictorio que, primero (en la causa anterior) se aluda a la ausencia de personal a cargo de la empresa concursada para justificar el desvío de recursos a esos fines (el pago de salarios), y ahora se alegue que se trata de deudas propias de la concursada (reclamadas en la jurisdicción laboral) para justificar la insolvencia. Por otro lado, y en lo que se refiere al embargo trabado por el Juzgado nº 21 de Madrid, no cabe duda de que la deuda fue pagado y se solventó la situación.

Por otro lado, ni en el informe ni en la sentencia se hace una análisis concreto de los créditos reconocidos, en los que la mayor parte de ellos (un 60 %) pertenecían a deuda con garantía real, y casi el 32% se trataba de créditos subordinados, pertenecientes al mismo grupo empresarial, tal y como se recoge en el dictamen con base en los datos del concurso. Además y como búsqueda de alternativas a la situación generada (en un momento de grave crisis inmobiliaria) se recoge en el dictamen las operaciones de venta y cancelación de endeudamiento en el año 2008 (también en el año 2009 aunque en este en menor medida), en el que se produjeron ventas por importe de más de sesenta y ocho millones de euros con cancelación de préstamos por importe de más de sesenta y tres millones de euros, así como otras operaciones de refinanciación (hipoteca de máximo con el Banco Pastor) por la que se refinancian casi doce millones de euros.

5. Frente a la imprecisión del informe de calificación en orden a la determinación exacta de la insolvencia (imprecisión que, además, abarca las circunstancia en las que se apoya, al no analizar deudas o créditos concretos que lo pusiera de manifiesto), los apelantes aportan datos y operaciones concretas obtenidas de los informes del propio concurso y del dictamen presentado, que son expresivos una reducción clara del endeudamiento en ese período y en una época de grave crisis inmobiliaria, y estos hacen surgir serias dudas sobre la certeza del hecho base del que se infiere la presunción contemplada en el art. 165.1º de la LC, pues el incumplimiento del deber de solicitar el concurso presupone la situación de insolvencia que en función de lo señalado no aparece con la debida concreción ni, por tanto, con la suficiente certeza cuando, por otro lado, el porcentaje ya mencionado de los créditos vencidos durante los años mencionados no implican, claramente, un sobreseimiento general en el cumplimiento de las obligaciones integrante de la insolvencia.

Y como se ha apunto con anterioridad (la propia sentencia lo recoge) la situación de desbalance o reducción del patrimonio neto por debajo del 50 % del capital social, no implica necesariamente esa situación de desbalance aunque generalmente se solapen, lo que aquí no se habría producido justamente por las circunstancias mencionadas.

6. Por lo demás y como se indica en uno de los recursos, aun entendiendo que se produjera una situación difícil, incluso de insolvencia, es preciso que exista una relación causal entre la demora y la agravación de la insolvencia (no en la generación de la insolvencia, pues la demora presupone ya la insolvencia cuya causa no puede residir en ello por ser un imposible lógico), relación que si bien puede estar amparada en la propia presunción que abarcaría no solo el elemento intencional sino el nexo causal, es posible destruir mediante prueba en contra al tratarse de una presunción iuris tantum. Pues bien y si durante el período controvertido se ha producido una reducción importante del endeudamiento, resulta claro que no se produjo ningún agravamiento de la situación, sino más bien de lo contrario, es decir de un conjunto de actuaciones tendentes a revertir una situación difícil en un estado de grave crisis global en el sector en el que operaba la entidad concursal.

A lo anterior se podría añadir que los datos en los que se fundan los recursos (tanto en lo relativo a la naturaleza y porcentaje de créditos -obtenidos del propio informe de la AC- durante los años 2008 y 2009 y que vendrían a desmentir el sobreseimiento generalizado y la situación de insolvencia, como en la referente a la actividades de refinanciación de la concursada y de cancelación del endeudamiento que, en cualquier caso, excluiría el nexo causal entre la demora en los petición de concurso y el agravamiento de la insolvencia), no han sido puestos en duda ni refutados de alguna manera en el escrito de oposición a los recursos de la AC, cuando además se trata incluso de alegaciones que en parte se fundan en los informes de esta. Ya se ha señalado que la posición de la AC en el concurso le coloca en una situación que le permite conocer y objetar todas esas alegaciones, siendo el primer interesado en el mantenimiento de la decisión impugnada pues esta no puede existir sin una petición expresa y, sobre todo, fundada por su parte, de modo que resulta algo llamativo que no haya hecho el menor esfuerzo argumental en su oposición a los recursos para tratar de desvirtuar los datos en los que se fundan o, al menos, para privarles del alcance y la significación económica y jurídica que le otorgan los recurrentes.

7. En definitiva y en función de lo expuesto no se puede concluir en la concurrencia de este supuesto para declarar el concurso como culpable en la medida en que no se dan los elementos necesarios para ello, pues no existe un incumplimiento de la obligación de solicitar el concurso, que sea determinante del dolo culpa o grave en la agravación de la insolvencia cuando, en definitiva, se adoptaron medidas para la viabilidad de la empresa tratando de solucionar la situación y, no cabe hablar, de una incidencia o nexo causal de la pretendida demora en la agravación de la situación cuando hubo una reducción importante del endeudamiento; y hay que aceptar que el concurso se solicitó cuando se tuvo verdadero conocimiento del alcance de la situación concretada con las elaboración de las cuentas de los ejercicios 2008 y 2009 por el Consejo de Administración el 30 de junio de 2010.

QUINTO.- 1. El ultimo de los supuestos en los que se funda el informe de la AC (y se estima en la sentencia) para solicitar la declaración de culpable del concurso es, según el epígrafe bajo el que se artículo, el «incumplimiento generalizado de la llevanza de la contabilidad», supuesto que así enunciado y como hacer notar uno de los recursos, no es muy congruente con el informe definitivo emitido en la fase común; en este se concluye que «las cuentas anuales analizadas SÍ cumplen con los principios contables en cuanto a que la información facilitada rea relevante, comprensible, fiable y oportuna. [y] el estado de la contabilidad SÍ refleja la imagen fiel que exige el art. 34.4 del Código de Comercio», y estas conclusiones, tanto sobre principios contables como el estado de la contabilidad, no parece que sean compatible con un «incumplimiento generalizado» en la llevanza de la contabilidad.

2. La sentencia apelada, por otro lado, estima este supuesto con base, esencialmente, de la declaración de la testigo doña Cristina cuya declaración se transcribe literalmente en la sentencia ocupando prácticamente cuatro folios de la resolución -págs. 85 a 88- al concluir que las razones expuestas en el testimonio determina que concurre «la causa de culpabilidad enjuiciada, y que es lógico pensar, ante la existencia del enorme endeudamiento con los organismo públicos, debiera haber reflejado en las cuentas, que no se auditaron, y por tanto, no se depositaron, debiéndose haber solicitado la declaración del concurso con anterioridad al 2010, evitando la agravación de la situación económica de la empresa.»; es decir, parece, según la propia resolución, que fue la demora en la solicitud del concurso (que se debería haber efectuado «con anterioridad al 2010.») lo que generó la agravación de la insolvencia y no las irregularidades contables, lo que se corrobora con la cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2015 referida (en el texto literal de la sentencia recurrida) al «incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso., del que se presume la agravación de la insolvencia ...»,; por otro lado y a continuación señala que «la ausencia de auditoría de las cuentas del ejercicio 2008 y consiguientemente el rechazo de su depósito registral, no permite presumir que hayan contribuido causalmente a la generación o agravación de la insolvencia., la auditoría lo que podría revelar es que las cuentas anuales no mostraban la imagen fiel del patrimonio y su situación financiera .» y añade a continuación que «si el 28 de julio de 2010 se solicitó el concurso, es evidente, la incidencia causal ha podido tener esa falta de auditoria y consiguiente falta de publicidad de las cuentas en la situación patrimonial de la deudora.. Pues no se pudo conocer por tercero las cuatro compraventas la práctica totalidad de los activos inmobiliarios... » de la concursada. El razonamiento resulta un poco confuso pues primeramente parece achacarse un agravamiento de la insolvencia a la demora en la petición del concurso, más que los incumplimientos culpables, para señalar más adelante que la falta de auditoría no genera esa agravación, que al parecer sí pueda producirla la falta de publicidad de las cuentas.

Al margen de lo anterior, resulta un tanto llamativo que la base probatoria esencial y prácticamente única de tal supuesto la integre, según la sentencia, el testimonio de un persona que ha sido propuesto como testigo (tal y como se recoge en su hecho séptimo) por dos de los demandados y apelantes que han sido declarados como personas afectadas por la calificación del concurso y han sido condenados en varios pronunciamiento, entre ellos a la cobertura del déficit en un 100 % (solidariamente con el otro demando y también apelante). Ciertamente y en virtud del principio de adquisición procesal, la prueba beneficia (y perjudica) a ambas partes en el proceso al margen de la parte que la haya propuesto, pero en este caso del propio tenor de la sentencia parece deducirse que el supuesto no se habría estimado si no se contara con ese elemento de prueba y, desde luego, no deja de ser insólita la actuación procesal de la defensa de una parte que aporta la principal prueba inculpatoria (según la sentencia apelada, se repite) contra su defendido y que determina su condena (aparta de por otros motivos), cuando habría bastado no proponer ninguna prueba para que hubiera resultado absuelto. Lo que ocurre es que esos demandados lo que alegan básicamente en su impugnación sobre tal cuestión es el error en la apreciación de la prueba y de ese concreto medio, en lo que a ellos en particular concierne, al entender que la irregularidades puestas de manifiesto por la testigo corresponden a la época en la que no formaban parte del consejo de administración.

3. En cualquier caso y pese a la declaración de la testigo (propuesta con una clara finalidad exculpatoria pero que se ha erigido en un medio incriminatorio según la sentencia), las irregularidades contables que únicamente pueden tenerse en cuenta son las que se recogen en el informe-demanda de calificación, y no las que se relatan en ese testimonio; y la irregularidad que se recoge en demanda e integra la base (causa petendi) de la pretensión por este motivo consiste la falta de depósito de las cuentas del ejercicio de 2008 así como la falta de auditoria de las cuentas del mismo ejercicio. Sobre tales circunstancias los argumentos de la sentencia, como se han señalado, incurren en incongruencia y contradicción siendo en algunos de sus aspectos muy confusos (al menos en su redacción, como cuando alude a las cuatro ventas), pues, por un lado, la agravación de la insolvencia se imputa a la demora en la petición del concurso más que a las irregularidades contables, y, por otro lado, afirma en principio que la falta de auditoría no influye en la generación o agravación de la insolvencia para posteriormente aludir a que cuando se solicitó el concurso «es evidente, la incidencia causal ha podio tener esa falta de auditoría.».

4. Las cuentas del ejercicio 2008 fueron elaboradas y sometidas a auditoria, pero sin embargo no fueron aprobadas precisamente por la discrepancia entre los socios, lo que impidió que fueran depositadas en el Registro Mercantil, pues el depósito requiere la previa aprobación en Junta, de manera que en función de ello y teniendo en cuenta los argumentos contradictorios y confusos de la sentencia apelada, considera el tribunal que también sobre este punto debe estimarse el recurso. En efecto, la misma sentencia reconoce que la ausencia de auditoría no es una circunstancia que por sí misma puede generar o agravar la insolvencia de modo que «no permite presumir que hayan contribuido causalmente a la generación o agravación de la insolvencia.».

Por otro lado y como se hace notar en uno de los recursos, la presunción del art. 165.1.2º de la LC en lo que concierne a la falta de depósito de la cuentas en el Registro Mercantil exige que hayan sido aprobadas para que se incurra en el supuesto legal («una vez aprobadas.», señala literalmente el supuesto), mientras que en este caso no llegaron a aprobarse.

Pero, al margen de ello, el argumento de la sentencia sobre su incidencia como nexo causal en la agravación de la insolvencia (al no publicarse la pérdida de activos con las cuatro compraventas que tendrían que reflejarse en las cuentas publicitadas), no deja de ser una mera hipótesis que, además, podría quedar desvirtuada si se tiene en cuenta lo ya señalado respecto de la agravación de la insolvencia al examinar la causa anterior, pues no cabe hablarse de agravación (ni por esta causa ni por la otra) cuando en realidad se produjo una reducción del endeudamiento como consecuencia de esas operaciones, reducción que necesariamente tenía también reflejo en las cuentas.

5. Precisamente y por ello no deja de ser oportuna la cita, por uno de los apelantes, de la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 22 de abril de 2013 en el sentido que si el deudor no ha presentado las cuentas correspondientes a algún ejercicio de los anteriores para su depósito, solo tendrá sentido la declaración de culpabilidad si este comportamiento, de algún modo, ha incidido en la generación o en la agravación de la insolvencia para el depósito, lo que no es el caso. Y ello impide de igual modo que concurre este supuesto legal para declarar el concurso como culpable

SEXTO.- 1.- Al no concurrir, según entiende el tribunal, ninguno de los tres supuestos en los que fundaba el informe de la AC su pretensión de declaración de culpable del concurso, sin que el tribunal pueda suplir de algún modo esos supuestos por otros, tal pretensión debe desestimarse lo que lleva consigo la declaración de fortuito del concurso, lo que, por otro lado, no deja de ser en cierto aspecto congruente con el informe definitivo emitido por la AC en la fase común al referirse a los motivos de la situación económica y financiera; entre ellos destaca, además de la crisis internacional en el sector inmobiliario en los momentos que contempla (con mayor incidencia, si cabe, en el ámbito provincial) cuyos efectos en la construcción «han sido perversos», el exceso de stock en el mercado inmobiliario, el aspecto o el alcance financiero de la crisis en la medida en que en las empresas promotoras y constructoras el apalancamiento era altísimo con los problemas de liquidez consiguiente, el enfrentamiento entre los socios (si bien y como antes se ha señalado, ello ha podido ser consecuencia, más que origen, de la situación de la empresa), la posición y relación de la concursada con las demás empresas del grupo, o, en fin, los importantes saldos deudores existentes sin que se hayan realizado acciones importantes para su restitución. Todas esas causas convergen mas que en la declaración del concurso como culpable por el dolo o culpa grave de los administradores, en la declaración del mismo como fortuito.

2. Partiendo pues de la falta de concurrencia de los supuesto alegados, no puede estimarse la pretensión del informe y declarar culpable el concurso, sin que, por tanto, deban analizarse el resto de las alegaciones de los recursos referidas a los otros pronunciamiento que presuponen una declaración del concurso en tal sentido, por lo que procede, en definitiva, la estimación de los recursos y la revocación de la sentencia apelada, para desestimar las pretensiones deducidas en el informe de la AC y del Ministerio Fiscal, absolviendo a los demandados de tales pretensiones.

3. Como consecuencia de la estimación del recurso no procede imposición especial sobre las costas originadas en la segunda instancia, al disponerlo así el art. 398.1, en relación con el art. 394, ambos de la LEC, debiendo de efectuarse igual pronunciamiento sobre las costas de primera instancia.

Fallo

En virtud de lo que antecede, LA SALA DECIDE: 1. ESTIMAR los recursos de apelación interpuesto y, en consecuencia, REVOCAR la sentencia apelada que se deja sin efecto. 2. DESESTIMAR las pretensiones deducidas por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y el MINISTERIO FISCAL y ABSOLVER a los demandados de tales pretensiones, DECLARANDO FORTUITO el concurso de la entidad concursada SALATIN PROMOCIONES, S.L.U. 3. NO HACER IMPOSICIÓN especial sobre las costas devengadas en primera y segunda instancia, CON DEVOLUCIÓN de los depósitos que se hayan constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos