Sentencia CIVIL Nº 578/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 786/2016 de 14 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00578/2016

N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

-

Tfno.: 986805108 Fax: 986803962

MC

N.I.G.36060 41 1 2015 0000242

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000786 /2016

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de VILAGARCIA DE AROUSA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000059 /2015

Recurrente: CAIXABANK

Procurador: JOSE MANUEL GONZALEZ-PUELLES CASAL

Abogado: JESUS RIESCO MILLA

Recurrido: Adolfina

Procurador: ELENA MONTANS ARGÜELLO

Abogado: GUMERSINDO PAZ URSA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.578

En Pontevedra a catorce diciembre dos mil dieciséis.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario núm. 59/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vilagarcía, a los que ha correspondido el Rollo núm. 786/16, en los que aparece como parte apelante-demandado: CAIXABANK SA, representado por el Procurador D. JOSE MANUEL GONZALEZ PUELLES CASAL, y asistido por el Letrado D. JESUS RIESCO MILLA, y como parte apelado- demandante: D. Adolfina , representado por el Procurador D. ELENA MONTANS ARGUELLO, y asistido por el Letrado D. JAIME PAZ URSA, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr.D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vilagarcía, con fecha 13 junio 2016, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora dña. ELENA MONTANS ARGUELLO, en nombre y representación de Dña. Adolfina , que actúa en su propio nombre y en beneficio de la sociedad de gananciales formada por su esposo D. Justo frente a la entidad CAIXABANK SA representada por el Procurador D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ PUELLES-CASAL.

En consecuencia, debo DECLARAR Y DECLARO: A.- La nulidad de pleno derecho de las cláusulas sobre intereses de demora y de comisión de gestión de reclamación, contenidas en el pacto sexto y pacto cuarto, letra c, respectivamente, de la póliza de crédito referida en el hecho primero de la demanda. B- La incorrecta aplicación y liquidación de los intereses remuneratorios desde la mensualidad o cuota correspondiente a abril de 2009. C.- La responsabilidad de la entidad financiera demandada en la pérdida económica sufrida por la parte actora y su obligación de indemnizar a la misma.

Debo CONDENAR Y CONDENO a la entidad CAIXABANK SA, a que abone a DOÑA Adolfina , que actúa en su propio nombre y en beneficio de la sociedad de gananciales formada con su esposo D. Justo , la suma de: 1.- Siete mil seiscientos cinco euros con setenta y cinco céntimos (7.605,75 euros), consecuencia de la nulidad de las cláusulas sobre intereses de demora y de comisión de gestión de reclamación, y de la incorrecta aplicación y liquidación de los intereses remuneratorios; 2.- Seis mil euros (6.000 euros) correspondientes a los daños morales, más los intereses legales conforme a lo dispuesto en el fundamento jurídico cuarto.

Se imponen las COSTAS de conformidad con lo establecido en el fundamento jurídico quinto.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Caixabank SA, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Introducción.

1.En la demanda que dio origen al proceso la demandante ejercitaba tres acciones acumuladas, todas ellas con origen en la firma de un contrato de apertura de crédito garantizado con hipoteca con la entidad demandada, Caixabank: a) en primer lugar, se impugnaba la liquidación de la deuda y en su consecuencia se reclamaban cantidades abonadas en exceso por la prestataria; b) se solicitaba la declaración de nulidad de diversas cláusulas del contrato y, en consecuencia, que se restituyeran también las cantidades indebidamente percibidas en ejecución de las cláusulas nulas; y c) se ejercitaba una acción de indemnización de daños y perjuicios, por la conducta contractual desarrollada por la demandada, que habría contribuido causalmente a la pérdida de la vivienda de la actora, al no poder hacer frente al crédito hipotecario que la gravaba. Interesa exponer con algún detalle la pretensión inicial, en la medida en que las cuestiones planteadas, prácticamente en su totalidad, se reproducen en esta alzada.

2.El origen de la cuestión está en el contrato de apertura de crédito con garantía hipotecaria formalizado por escritura de 3.8.2007 entre La Caixa y el matrimonio formado por D. Justo y Dª Adolfina . Ante el impago de las cuotas correspondientes, la entidad prestamista presentó demanda de ejecución hipotecaria. Tras una primera consignación, que resultaba insuficiente, el procesó continuó con el señalamiento de subasta, que quedó sin efecto, enervándose la acción a consecuencia del acuerdo de pago alcanzado por las partes, todo ello en virtud de auto de 13.1.2011.

3.Según la demandante, el acuerdo se obtuvo previo pago de la suma de 12.880,51 euros, que cancelaba la deuda pendiente y liberaba el bien. El contrato quedaba rehabilitado subsistiendo la garantía de la hipoteca. En la tesis demandante, se había realizado un pago en exceso por importe de 4.931,69 euros, de los que se habría apropiado la prestamista. Tras la rehabilitación del contrato, la demandante continuó haciendo pagos, pero al cabo volviéndose a una situación de morosidad, por lo que la prestamista incoó un nuevo procedimiento de ejecución hipotecaria (registrado con el número 183/11), en reclamación de 637,80 euros. No se expresaba en la demanda el estado de dicho proceso.

4.En relación con la impugnación de las cláusulas del contrato que se consideran abusivas, la demanda impugnaba tres estipulaciones: a) la estipulación sexta relativa a los intereses de demora, fijados en un 20,50%; b) la cláusula 4ªc), que establecía una comisión de gestión de reclamación de 30 euros por cada cuota impagada; y c) la cláusula de determinación de los intereses remuneratorios, 3ª bis. De esta cláusula, -se precisaba-, se impugnaba tanto el tipo aplicado como la fecha inicial de cómputo. Pero si bien se miran las cosas, -y luego se insistirá sobre la cuestión-, la demanda no pretendía la nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios, sino que lo que se cuestionaba era su concreta aplicación al caso, anunciándose una prueba pericial para acreditar que había sido incorrectamente aplicada.

5.Consecuencia de la abusividad de las estipulaciones impugnadas, la demanda rechazaba las sumas liquidadas por el banco, que determinaron la rehabilitación del préstamo, desde abril de 2009, y calculaba las cantidades percibidas en exceso en aplicación de las cláusulas nulas la suma de 9.000 euros. No obstante, se advertía de que se trataba de una cantidad alzada, que se habría de cuantificar definitivamente en el proceso a medio de una prueba pericial contable de designación judicial.

6.Finalmente, la acción de reclamación de la indemnización de daños y perjuicios se basaba en el hecho de que, habiéndose iniciado una ejecución hipotecaria sobre la vivienda habitual de la demandante (consecuencia del impago de otro préstamo), la circunstancia de que en el contrato de apertura de crédito se hubieran percibido por el banco cantidades en exceso, había impedido a la prestataria destinar éstas al pago del crédito que gravaba la vivienda. Ello habría determinado que la vivienda fuera finalmente subastada y adquirida por un tercero, por un importe de 86.055 euros. En la tesis de la demanda, si el 'sobrante' del préstamo anterior hubiera sido dedicado a la amortización del préstamo que gravaba la vivienda habitual, se hubiera impedido la ejecución hipotecaria, por lo que cifraba el perjuicio en la suma de los 86.055 euros por los que se adjudicó la vivienda, más la suma de 18.000 euros en concepto de daños morales.

7.Consideramos innecesario en este lugar hacer resumen de las posiciones de la prestamista demandada, en la medida en que se reproducen, prácticamente en toda su literalidad, en el recurso de apelación.

SEGUNDO.-La sentencia de primera instancia.

8.La sentencia dedica un extenso fundamento jurídico primero a hacer resumen de las posiciones de los litigantes. Seguidamente reproduce en su integridad, bajo el epígrafe de 'la nulidad y cláusulas abusivas' dos sentencias y un auto, -no se menciona la fecha de la primera, la segunda se refiere al número de ROJ SAP PO 3100/2013, y la tercera al auto AAP PO 1299/2012-, de esta sección de la Audiencia Provincial de Pontevedra en las que se exponía la teoría general sobre la abusividad de las condiciones generales de la contratación y, en concreto en el auto mencionado, se rechazaba la nulidad de una estipulación sobre intereses moratorios.

9.Bajo el epígrafe de valoración de la prueba, la sentencia examina la pretensión de nulidad de las cláusulas impugnadas; tras un breve razonamiento en el que se rechaza la excepción de cosa juzgada que opuso la demandada, la sentencia reproduce diversos preceptos legales sobre el concepto de abusividad de cláusulas en contratos con consumidores, y afirma, -ya con referencia al caso concreto-, que existe un desequilibrio importante y que el ejecutado no habría aceptado las estipulaciones en cuestión en el marco de una hipotética negociación individual; de esta afirmación deriva la conclusión de la nulidad de la cláusula sobre intereses de demora y la comisión de gestión.

10.Sin un pronunciamiento expreso sobre la nulidad de la cláusula sobre intereses remuneratorios, la sentencia analiza si ésta fue aplicada correctamente en la liquidación de las cuotas posteriores a abril de 2009. El juicio se realiza sobre la base de la expresa mención al informe pericial judicial que se practicó en los autos, elaborado por la perito Sra. Paula , quien habría determinado la cuota mixta de capital e intereses desde el 1.4.2009 hasta el 1.11.2010 en la suma de 7.253,13 euros, y como quiera que la cantidad ingresada por los prestatarios fue de 13.499,06 euros, la cantidad entregada en exceso ascendería a la de 6.254,93 euros. A continuación la sentencia cuantifica, sobre la base del mismo informe, las cantidades percibidas en exceso en aplicación de las cláusulas nulas (1.359,82 euros por los intereses moratorios al tipo del 20,50%), lo que importaba la suma de 7.605,75 euros.

11.Finalmente, analizando la cuantía de los daños y perjuicios, la sentencia rechaza como criterio indemnizatorio el precio de adjudicación de la vivienda en la subasta, y ante la falta de prueba del perjuicio verdaderamente sufrido se desestima la pretensión. Y en relación con la indemnización por el concepto de daños morales, sin otro razonamiento que una apelación a lo que la juez estima ponderado, se cuantifica el perjuicio en la cantidad de 6.000 euros.

TERCERO.-El recurso de apelación formulado por la representación demandada.

12.Tras un preámbulo sobre el significado del pleito, -en el que se muestra oposición al conjunto de las acciones ejercitadas con el argumento de que subyace una discrepancia con la liquidación que dio lugar a la enervación de la ejecución hipotecaria; se anticipa también la tesis de que no pudo causarse perjuicio alguno, pues en el proceso de ejecución sobre la vivienda habitual se reclamaba un importe muy superior-, la recurrente relaciona los hechos que considera probados y que, en general, se refieren a aspectos fácticos no controvertidos en el proceso. Siguen alegaciones sobre aspectos diferentes del litigio, -sobre la prueba y sobre otros hechos controvertidos-, que la Sala opta por sistematizar del modo que sigue.

13.Cosa juzgada: en la tesis apelante, las cuestiones relativas a la nulidad de las cláusulas impugnadas o sobre la cuantificación de la deuda, debieron plantearse en el proceso de ejecución que finalizó con la enervación de la acción en la forma prevista en el art. 693 procesal. Tras la cita de diversas resoluciones judiciales sobre la cosa juzgada en general y sobre la fuerza de cosa juzgada de las resoluciones dictadas en procesos de ejecución, el argumento concluye que al no haberse opuesto la prestataria en el proceso de ejecución, no cabría volver a reproducir cuestiones que debieron ser opuestas en aquel proceso.

14.Falta de litisconsorcio pasivo necesario: según la recurrente, el litigio se habría constituido de forma irregular, al no estar presente el otro prestatario, esposo de la actora.

15.En relación con lanulidad de las cláusulas, y tras un argumento general sobre la inexistencia de desequilibrio, el recurso dedica sendos apartados al análisis de las cláusulas sobre intereses remuneratorios, moratorios y comisiones de descubierto. En relación con la primera, el recurrente hace notar que no cabe control de abusividad sobre un elemento esencial del contrato; sobre la cláusula de interés moratorio, considera la apelante que el tipo pactado se corresponde con el habitual en operaciones de la clase de la analizada; y en relación con la comisión de gestión de reclamaciones por impago, considera la recurrente que tal comisión se encuentra amparada por la normativa bancaria y se corresponde con un servicio efectivamente prestado.

16.En relación con lo que el recurso denomina 'consecuencias de la declaración de nulidad', el apelante ilustra sobre la interpretación del art. 1303 sustantivo con la cita de una sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, otras dos de este órgano de apelación, y con la cita parcial de la conocida STS de 9.5.2013 sobre las consecuencias de la nulidad de las cláusulas suelo.

17.Finalmente, el recurrente alude a la doctrina de losactos propios y a la confirmación de los contratos, para sostener que el contratante demandante tuvo perfecto conocimiento de las condiciones financieras del contrato de crédito, como demostró con su rehabilitación que puso fin al proceso de ejecución.

CUARTO.-Valoración de la Sala. Cuestiones procesales.

Cosa juzgada

18.Bajo la alegación de cosa juzgada se hace alusión en el recurso a dos realidades diferentes: de un lado la imposibilidad de reproducir en un segundo proceso declarativo la cuestión de la nulidad de cláusulas abusivas; de otro esa misma imposibilidad con respecto a la cuantificación de la deuda.

19.Sobre la primera cuestión, como es sabido, fruto de la conocida sentencia Aziz del TJUE, la legislación procesal española fue reformada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de la deuda y alquiler social, que entró en vigor el 15.5.2013, día de su publicación en el BOE. La sola constancia de este dato ya permite desestimar la tesis apelante, pues resultaba evidente que en el proceso de ejecución hipotecaria 183/11, que finalizó con el auto de 13.1.2011, la norma no estaba en vigor, por lo que no resultaba posible en dicho proceso que el deudor se opusiera a la ejecución alegando la existencia de cláusulas abusivas.

20.En todo caso, creemos que constituye ya un criterio generalmente aceptado el de que la existencia de cláusulas abusivas en contratos con consumidores es una cuestión que afecta al orden público, de suerte que junto con las posibilidades de alegación a instancia de parte, existe una efectiva posibilidad de control de oficio por el tribunal en cualquier fase del proceso, lo que deja sin contenido la queja del apelante.

21.En relación con la queja relativa a que las cuestiones sobre la exacta determinación de la deuda debieron plantearse en el proceso de ejecución, sin que resulte posible su planteamiento de forma independiente en un proceso declarativo una vez que aquél hubiera concluido por resolución firme debe recordarse que en los procesos de ejecución de carácter sumario, -paradigma de los cuales es la especial regulación de la ejecución hipotecaria-, en los que lacognitiojudicial se encuentra limitada en la medida en que la ley establece unos supuestos tasados de oposición, la resolución que se dicte carece de autoridad de cosa juzgada respecto a aquellas cuestiones que no pudieron constituir el objeto del proceso. Las causas de oposición en el proceso de ejecución hipotecaria se encuentran limitadas a las previstas en el art. 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Así lo pone de manifiesto el art. 698, al establecer que cualquier reclamación que el deudor pueda formular y que no sea ninguna de las previstas en los preceptos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título, vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin afectar al proceso de ejecución. En consecuencia, en el presente supuesto no pudo el deudor hacer valer la discusión sobre la cuantía de la deuda en el precedente proceso, razón por la que la resolución dictada en el mismo no produce el efecto preclusivo de la cosa juzgada.

QUINTO.-Litisconsorcio pasivo

22.En la tesis de la apelación, la litis se encontraría deficientemente constituida en su aspecto subjetivo al no haber sido demandado el otro prestatario, esposo de la demandante. El argumento resulta difícil de seguir, pues es evidente que la actora no pretendía nada frente al co-prestatario, sino que su reclamación se dirigía en exclusiva frente a la entidad prestamista. No se está, por tanto, ante ningún supuesto en los que esté en juego la efectividad de la tutela judicial de un tercero, no llamado al proceso, pues éste no se iba a ver afectado negativamente por la resolución que eventualmente se dictara. La cita de resoluciones judiciales que se contiene en el recurso es, por tanto, impertinente, pues no se trata de ninguna pretensión ejercitada frente a los cónyuges.

23.La queja sólo se entiende desde el punto de vista deuna posible falta de legitimación de un cónyuge para ejercitar las pretensiones puestas en juego en el presente proceso de manera individual, sin el concurso del otro cónyuge prestatario. Se trata, por tanto, de una cuestión completamente ajena a la figura del litisconsorcio. Como hemos tenido ocasión de recordar en litigios anteriores, con cita de la STS 27.5.1997 ,'[l]a figura del litisconsorcio activo necesario no está reconocida jurisprudencialmente, pues no se puede obligar a varios actores a litigar unidos contra otros. Esta cuestión ya ha sido pacíficamente resuelta por la doctrina de esta Sala, y así como es conocido el origen jurisprudencial del litisconsorcio pasivo necesario, también lo es el rechazo a la figura del litisconsorcio activo, pudiendo citarse en este sentido entre otras, y como mas recientes, las sentencias de 10 de noviembre de 1992 , 3 de junio de 1993 , 10 de noviembre de 1994 , y especialmente la de 20 de junio de 1994 , que en su fundamento de derecho segundo afirmaba: '[e]n este sentido la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley, y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. Pero a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni sólo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda, no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traducirá en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración del fondo, pero basado en razones jurídico-materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria, pero nunca a una apreciación de la inexistente, legal y jurisprudencial excepción de litisconsorcio activo necesario'. En la misma línea puede citarse la de 19.12.2000.

24.Nos parece incuestionable la posibilidad de que un cónyuge pueda actuar aisladamente en beneficio de la sociedad de gananciales, como autoriza el art. 1385 del Código Civil . Y de la misma forma que los prestatarios solidarios pueden oponer a la reclamación del acreedor todas las excepciones derivadas de la naturaleza de la obligación, podrá el deudor solidario accionar pretendiendo la nulidad de la obligación sin necesidad de la actuación conjunta de todos los deudores. En consecuencia, el auto que desestimó la excepción fue conforme a Derecho.

SEXTO.-Cuestiones de fondo. Nulidad de las estipulaciones

25.Como expusimos en apartados anteriores, la sentencia dedica dos fundamentos jurídicos a analizar la abusividad de las cláusulas objeto de impugnación. Tras la cita de diversas resoluciones judiciales, la sentencia declara la nulidad de las cláusulas relativas a intereses de demora y de comisión de gestión de reclamación (estipulaciones sexta y cuarta, apartado c, respectivamente), pero respecto de la cláusula relativa a la determinación de los intereses de demora, -estipulación tercera bis, impugnada en el expositivo decimocuarto de la demanda, folio 12 de las actuaciones-, la sentencia no se pronuncia sobre su nulidad, sino que analiza la procedencia de la liquidación efectuada por el banco desde la cuota correspondiente a abril de 2009 a la luz del dictamen pericial elaborado por la Sra. Paula . Esta valoración lleva a la juez de primera instancia a entender que, en aplicación de la cláusula, la cantidad abonada por la prestataria había sido superior a la debida, en un importe de 6.245,93 euros.

26.En consecuencia, todas las alegaciones del recurso sobre la imposibilidad de operar con la técnica del control de contenido para juzgar sobre la abusividad de cláusulas que afecten a elementos esenciales del contrato, como sin duda lo son las que determinan los intereses remuneratorios, resultan sobreabundantes y carecen por ello de relevancia para resolver el recurso. La cláusula de interés remuneratorio no ha sido anulada, y este pronunciamiento llega consentido a esta alzada.

27.En relación con la estipulación sobre los intereses de demora, compartimos el criterio de la sentencia impugnada sobre el carácter abusivo de un interés moratorio del 20,50%; esta Sala de apelación se ha enfrentado en ocasiones anteriores frente al mismo problema (vid. autos de 22.11.2013 y de 18.7.2013, así como las sentencias de 14.10 y 13.11 de 2014, entre otras), con tipos de interés incluso inferiores al que se refiere el presente caso, en interpretación que entendemos confirmada por la STS 705/2015, de 23.12 ,(ECLI:ES:TS:2015:5618), a cuyo contenido nos remitimos en este lugar. Estos criterios son de aplicación no sólo con respecto a los préstamos hipotecarios sobre vivienda habitual, sino a los préstamos bancarios con consumidores en general, habiéndose igualmente fijado doctrina por el Alto Tribunal con respecto a los efectos de la declaración de nulidad de la estipulación, sobre la base de la doctrina sentada en la STS 265/2015, de 22 de abril : '[l]a consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva (sic)es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258 del Código Civil , salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor, lo que no es el caso de las cláusulas que establecen el interés de demora, cuya supresión solo conlleva la minoración de la cantidad a pagar por el consumidor al profesional o empresario'.

28.La STS de 23.12.2015 estableció como criterio general el de que, declarada la nulidad de la estipulación, el tipo de interés a aplicar será el previsto con carácter general como interés remuneratorio, también para los préstamos hipotecarios que no graven vivienda habitual:'[p]or estas razones el art. 114.3 Ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores. Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado.' El criterio se reitera en la 626/2016, de 18 de febrero, (ECLI:ES:TS:2016:626).

29.En aplicación de dicha doctrina, por tanto, expulsada la cláusula contemplada en el denominado 'pacto sexto' de la escritura, lo procedente es que durante el período de descubierto se siguieran devengado los intereses remuneratorios. No es esto lo que se deduce de la sentencia, que se limita a asumir, con base en el criterio expresado en la página 6 (folio 378 de las actuaciones) del informe pericial, la suma de 1.359,82 euros. Por ello, el recurso debe estimarse parcialmente en este aspecto, debiéndose calcular nuevamente la cantidad adeudada por la demora al tipo del interés remuneratorio.

SÉPTIMO.-Nulidad de la estipulación relativa a comisiones de descubierto

30.El pacto cuarto del contrato se refiere a las diversas comisiones a cargo del prestatario: apertura, subrogación, y de gestión de reclamación de impagados. Ésta, incluida en el apartado c), establece la suma de 30 euros por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento, 'a satisfacer en el momento en que se genere la primera reclamación por escrito solicitando la regularización, sin perjuicio del derecho de la Caixa a modificar el importe de la misma...', siempre que así se hubiera comunicado al Banco de España, publicada por La Caixa y notificada al cliente con antelación suficiente.

31.La jurisprudencia provincial, con práctica unanimidad, ha optado por considerar abusiva una cláusula como la reseñada (en algún caso, como el del auto AP Madrid, secc. 14ª, de 2.6.2015 , se trataba de una cláusula idéntica, impuesta por la misma entidad demandada). En general, se argumenta que comisiones de esta clase no responden a ningún servicio efectivo prestado a los clientes, por lo que su aplicación con carácter general siempre genera una posición de desequilibrio. En otros casos se indaga también en el cálculo porcentual entre el importe de la comisión y el de la cuota impagada sobre la que se estable, lo que suele conducir a la misma apreciación de abusividad. En esta línea de razonamiento citamos, sin ánimo de exhaustividad, los autos de la AP Barcelona, 13ª, de 2.3.2015, la SAP Madrid, 21ª, de 11.11.2015 , o el AAP Madrid, 14ª, de 25.11.2015.

32.Esta sala de apelación se adhiere a dicha interpretación en los casos en los que, superado el control de incorporación y de transparencia, la entidad bancaria no justifique la efectiva realización de actos o reclamaciones de gestión de impagos que están en la causa del pacto, esto es, la retribución de los costes soportados por el prestamista por la reclamación extrajudicial de la deuda. Así lo exige también la normativa sectorial bancaria, que prohíbe tarifar servicios que no se correspondan con una efectiva prestación por parte de la entidad. Al mismo análisis llevaría la cita del art. 1274 del Código Civil , pues el pacto, en tal caso, estaría ausente de causa. El criterio se confirma, además, en el caso concreto, en el que se pactaba un interés de demora abusivo, que en línea de principio debería absorber aquellos gastos, con lo que el test del desequilibrio evidentemente no se supera. La comisión no puede concebirse como una sanción o una penalización, pues a este fin responden los intereses de demora, sino que se trata de una retribución por un servicio efectivamente prestado. En el caso no vemos justificación alguna de este proceder, limitándose la apelante a citar una resolución aislada de un órgano provincial y a mencionar las exigencias administrativas de publicidad de este tipo de comisiones, argumentos insuficientes para justificar la operatividad del pacto impugnado.

OCTAVO.-Pretensión de restitución de cantidades percibidas en exceso tras la liquidación

33.La Sala considera confusa la argumentación del recurrente. En el apartado quinto del recurso, intitulado 'las consecuencias de la declaración de nulidad' el recurrente parte de la declaración de nulidad de la cláusula sobre intereses remuneratorios, pero nos parece que este pronunciamiento no se contiene en la sentencia, que se limita a ordenar la restitución de cantidades percibidas en exceso por la prestamista en el momento de rehabilitar el préstamo, sobre la base de la prueba pericial. Por ello, toda la argumentación sobre la correcta interpretación del art. 1303 nos parece irrelevante, como apuntamos en un fundamento anterior.

34.La clave de la discrepancia nos parece que reside en la decisión judicial de considerar, precisamente, que hubo un exceso en la cantidad percibida por el banco, por lo que la sentencia ordena su restitución, junto con otros componentes indemnizatorios. Y sobre tal decisión no vemos en el recurso argumentos convincentes sobre que el cálculo efectuado en la sentencia, -sobre la base, insistimos, de la opinión de la perito-, hubiera sido incorrecto. La perito valora las cuotas, en correcta aplicación de la cláusula de intereses remuneratorios en 7.253,13 euros (página 5 del informe, folio 377, considerando un tipo de interés remuneratorio nominal anual del 5,53% hasta el 1.3.08, y un variable de Euribor más 1% a partir de tal fecha), por lo que habiendo pagado el prestatario la suma de 13.499,06 euros, deben restituirse 6.254,93 euros. Tal cálculo no se desmiente en el recurso, por lo que el motivo debe ser desestimado.

NOVENO.-Acción indemnizatoria

35.La defectuosa técnica del recurso, en el que advertimos una extensión innecesaria y una trascripción sobreabundante de resoluciones judiciales, -para las que bastaría con su correcta cita para que el tribunal pudiera acceder a su contenido, o si se prefiere, con una sucinta transcripción de su doctrina más relevante-, nos dificulta en extremo determinar qué concretos aspectos de la sentencia de primera instancia resultan combatidos. Desde esta consideración, no vemos un motivo expresamente dedicado a cuestionar el pronunciamiento indemnizatorio, lo que permitiría considerar que aquél fue consentido.

36.Sin embargo, con la intención de salvaguardar la efectividad de la tutela judicial, la Sala opta por interpretar el recurso en su conjunto, y en este análisis sí advertimos una discrepancia, -que puede adjetivarse de global-, con la decisión de la sentencia respecto del pronunciamiento indemnizatorio. Así lo deducimos de la referencia que en el preámbulo del recurso ('el objeto de debate') se hace al hecho de que la adjudicación de la vivienda habitual de la demandante fue muy anterior a la enervación del préstamo objeto de juicio (la aprobación del remate tuvo lugar por auto de 19.10.2010, folios 157 y ss.), y al hecho de que la deuda reclamada en aquella ejecución hipotecaria era muy superior, de manera que la compensación del saldo a favor de la demandante no hubiera impedido la ejecución sobre la vivienda.

37.Y ambos argumentos nos parecen puestos en razón para cuestionar la procedencia del pronunciamiento indemnizatorio. No vemos la existencia de una relación causal entre el perjuicio que se alega (la ejecución sobre la vivienda por otro préstamo), y la conducta de la demandante de reclamar sobre la base del impago de su crédito, por más que la reclamación hubiera incluido un exceso por la suma de algo más de 6.000 euros: la ejecución hipotecaria se despachó por una cantidad muy superior, y el remate adjudicó la finca en 86.055 euros, por lo que no vemos cómo la posible aplicación del denominado 'sobrante' hubiera servido para regularizar el crédito en la forma que exige el art. 693.3 de la ley procesal (consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte), y este cálculo no se ha aportado por el actor, que se limita a indicar que a la fecha de presentación de la demanda se adeudaban 4.237 euros, pero sin referencia a las cantidades adeudadas a lo largo del procedimiento.

38.Pero, sobre lo anterior, -que sería suficiente para rechazar la pretensión-, consideramos que la reclamación por daños morales resulta especialmente injustificada, pues en la demanda no se ofrecía ningún razonamiento sobre el tipo de sufrimiento padecido por la actora, más allá que la referencia genérica a un impacto emocional, trastorno y frustración que le generó la pérdida de la vivienda, como una suerte de dañoin re ipsa. No vemos la menor prueba de que hubieran sido así las cosas, pues el procedimiento de ejecución vino de la existencia de una doble posición de descubierto en ambos préstamos, sin que, insistimos, pueda advertirse una relación causal entre la conducta del demandado y el daño sufrido. Finalmente, constatamos cómo la sentencia, sobre este particular, resulta absolutamente inmotivada, lo que determinaría de igual modo el éxito del recurso.

39.La estimación parcial del recurso determina la no imposición de costas en la alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de CAIXABANK, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vilagarcía de Arousa, recaída en los autos de juicio ordinario nº 59/2015, resolución que revocamos en el sentido de determinar el importe de la condena a la entidad demandada-apelante en la suma de 6.245,93 euros, a la que se añadirá la cantidad correspondiente a la aplicación del interés remuneratorio sobre la cantidad adeudada en lugar del interés de demora pactado. No se efectúa pronunciamiento en costas. Procédase a la restitución del depósito constituido.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes haciéndoles saber que no es susceptible de recurso ordinario, sin perjuicio de que contra ella puedan interponerse, si concurriere alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los recursos extraordinarios de casación o por infracción procesal, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente al de su notificación. Todo ello previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se pondrá testimonio en lo autos principales, con inclusión del original en el libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.