Sentencia CIVIL Nº 578/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 1200/2017 de 03 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 935672160
FAX: 935672169
EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0811342120168196227
Recurso de apelación 1200/2017 -J
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Manresa
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 610/2016
Parte recurrente/Solicitante: Claudia
Procurador/a: Josep Mª Cortal Pedra
Abogado/a:
Parte recurrida: LLEVICOME, S.-A.
Procurador/a: Montserrat Llinas Vila
Abogado/a: Jose Antonio Bayarri Bosque
SENTENCIA Nº 578/2018
Magistrados:
Vicente Conca Perez
Mireia Rios Enrich
Claudio Alejandro Montero Fernandez
Barcelona, 3 de septiembre de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 19 de septiembre de 2017 se han recibido los autos de Juicio Ordinario 610/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Manresa a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora María Teresa Coll Rosines, en nombre y representación de Doña Claudia contra Sentencia de fecha 19/6/2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Remei Puigvert Romagosa, en nombre y representación de LLEVICOME S.A.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: FALLO Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Teresa Coll Rosines en nombre y representación de Dª Claudia contra la mercantil LLEVICOME S.A. (supermercados Llobet) debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos vertidos en su contra. Se imponen las costas a la actora.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente a la Ilmo. Magistrado Claudio Alejandro Montero Fernandez.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 24/7/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

Primero.- Posiciones de las partes, decisión del juez y recurso.

Doña Claudia presentó demanda de juicio ordinario en reclamación de cantidad por responsabilidad extracontractual. Afirma que acudió a comprar junto con su marido el día 21 de julio de 2015 al supermercado propiedad de la mercantil demandada y, cuando estaba pagando, sufrió un corte en una pierna provocado por un hierro, como un punzón, que sobresalía de una de las estanterías. Los perjuicios personales sufridos son objeto de la reclamación, conforme al baremo del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, actualizado al año 2015, reclamando 240 días impeditivos. Secuela valorada en 15 puntos consistente en Flebitis o traumatismo venoso en pacientes con patología venosa previa (9-15) y 20 puntos por perjuicio estético importante (19-24) (cicatriz en cara externa de la pierna derecha con expresión estética tanto dinámica como estática actual, cojera, precisando muleta para desplazarse).

La parte demandada se opuso a la demanda, alegando que la declaración de hechos no concuerda con la realidad de lo ocurrido, desequilibrándose previamente la Sra. Claudia , cuando su marido le indicó que se apartara para facilitar la operación de meter los artículos en la cinta transportadora, y tropezando con la estantería, cumpliendo con la normativa correspondiente a su actividad, negando responsabilidad alguna.

Asimismo, considera que concurre una clara pluspetición, al tener la lesionada como antecedente médico insuficiencia vascular periférica.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda deducida por Doña Claudia con imposición de costas.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de Doña Claudia interpone recurso de apelación en el que alega, en síntesis: error manifiesto en la apreciación de la prueba por cuanto de la practicada queda acreditado que los daños sufridos fueron debidos a una conducta generadora de un riesgo por parte de la demandada. Así, no cabe afirmar que la demandante al colocarse en la cola estuviera asumiendo el riesgo de sufrir un corte en la pierna derecha, causado por la extensión punzante de una estantería colocada al final del pasillo de los productos, haciendo esquina con el pasillo de las cajas, sobresaliendo unos 5-10 cm y a la altura de 20-30 cm del suelo.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que se revoque la de primera instancia, dictándose otra por la que se estime íntegramente la demanda LLEVICOME S.A. se opone al recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

Segundo.- Con carácter previo a la resolución diferenciada de los recursos presentados, dado que el motivo común alegado es el de la errónea valoración de la prueba, conviene traer a colación lo razonado por esta misma sección, SAP, Civil del 12 de marzo de 2018 'La STS de 16 de noviembre de 2016 señaló que, ' facultades del tribunal de segunda instancia aparecen claramente recogidas en el art. 456.1 LEC , al decir: «En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación». Lo que nos permite afirmar que el tribunal de apelación no está en modo alguno sujeto a las apreciaciones del juez de primer grado, tanto fácticas como jurídicas.' Añadiendo que 'En este sentido el tribunal de apelación goza de plenas facultades para revisar todo el material probatorio practicado en la primera instancia. Ahora bien, no puede desconocerse que ante el juez de primera instancia se practica el interrogatorio de partes y de testigos, la ratificación y contradicción del dictamen pericial o que dicho juez practicará, por sí mismo, el acto de reconocimiento judicial con las ventajas de la inmediación, por lo que el tribunal de apelación, cuya apreciación descansará en el visionado del sistema de grabación de la prueba, se circunscribirá a ponderar si la valoración de los interrogatorios (de parte o de testigos) es ilógica, arbitraria o se aparta de las previsiones del art. 316 LEC ; o si se han vulnerado las reglas de la sana crítica en la valoración, en nuestro caso, del (s) dictamen(es) pericial(es), lo cual sucederá: 'a) Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. b) Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente. c) Cuando sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes. d) Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten a la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios; o llevan al absurdo' ( STS de 15 de diciembre de 2015 ).'.

Tercero.- Dicho lo que precede, la sentencia de instancia, si bien reconoce la existencia de versiones contradictorias en cuanto a cómo se produjo el corte la parte actora, concluye que 'no puede tenerse por concurrente la existencia de una negligencia de la demandada en una mala distribución de la estantería, y ello por cuanto el perito Sr. Adolfo , realizó en su informe las mediciones oportunas respecto del ancho de cajas y ancho de carros y adecuación de las estanterías a la normativa vigente...'. Con respecto a los accidentes acaecidos en lugares públicos, esta misma sección ha venido reiterando que SAP, Civil sección 4 del 20 de noviembre de 2017 'En idéntico sentido obra la jurisprudencia en casos análogos, mereciendo destacarse, tratando de una caída en un restaurante, la STS de 12 de julio de 1994 , de manera que el hecho de tener abierto al público tal tipo de establecimiento no puede considerarse per se una actividad industrial creadora de riesgo; la teoría de la responsabilidad objetiva por riesgo se ha de poner en relación a las circunstancias del caso, de manera que por mucho que se amplíe, con la STS de 8 de mayo de 1990 , no puede prescindirse de un elemento de imputabilidad y culpa en el empresario por daño causado, siendo totalmente objetiva solo en el uso de vehículos de motor -y aún en este caso con matizaciones-, con las SSTS de 31.10.1992 , 3.11.93 , 26.3.94 , 18.4.90 y 21 de noviembre de 1997 . Con la STS de 13 de abril de 1998 la culpa de la víctima exonera a cualquier otro agente cuando es único fundamento del resultado, rompiendo el nexo causativo - aquí ni siquiera expuesto con suficiente claridad-, conforme al principio de legalidad. La doctrina del riesgo no es aplicable a todos los supuestos de la vida, sino solo a las que impliquen un riesgo considerablemente anormal en relación con estándares medios o, incluso, como expresa la sentencia de 27.11.95, según doctrina de esa Sala , en sentencias de 28.10.88 , 11.2.92 y 8.3.94 , la aplicabilidad de la doctrina del riesgo, al igual que la inversión en la carga de la prueba, en materia de culpa extracontractual derivada de la circulación de vehículos de motor queda totalmente excluida cuando aparece probada la culpa exclusiva de la víctima.

Con las SSTS de 31 de octubre de 2006 y 17 de julio de 2007 , la jurisprudencia viene manteniendo hasta ahora la exigencia de una culpa o negligencia suficientemente identificada del demandado para poder declarar su responsabilidad.

Por tanto, no puede imputarse a la aseguradora demandada título de responsabilidad extracontractual genérica del art. 1.902 CC o empresarial del art. 1903.4 del Código Civil , al acreditarse que la caída fue en todo caso producida por una distracción o falta de cuidado al andar de la persona reclamante, máxime en plena inclemencia meteorológica, y con zapato inadecuado, lo que excede del ámbito de responsabilidad de la parte demandada, con la prueba practicada, siendo entonces un supuesto bastante típico de caso fortuito, con la STS de 31.5.1995 , al no explicarse la razón de dicha caída accidental, más allá de la momentánea y humana falta de equilibrio por distracción, con más razón si se cayó en finca ajena, lo que obligaba a extremar dicha precaución.

Siguiendo la estela de la sentencia de 13 de diciembre de 2006 de la Sección Decimosexta de la A.P.

de Barcelona, bajo ponencia de su presidente, en su rollo de apelación 314/2006 -A, desde que los seres humanos o sus ancestros vieron las ventajas de andar erguidos, el mantenimiento del equilibrio ha constituido un problema. Esto es algo que está en la experiencia individual y colectiva de todos y cada uno de los seres humanos, de ahí que responsabilizar a otros por el resultado de la propia caída requiera algo más que la constatación de que se ha caído en lugar de propiedad ajena, incluso en la órbita empresarial en la que se dilucida este pleito, en el que la demanda se funda esencialmente en el art. 1.902 del Código Civil , con la STS de 30.7.2008 , poniendo en la actora la carga probatoria de la acción u omisión imputable a los demandados, sin que quepa presunción ninguna sobre su existencia.

La STS, Sala 1ª, de 22 de febrero de 2007 , resulta ilustradora a los fines de clarificar la cuestión: ' A) (...) La jurisprudencia no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el art. 1902 del Código civil ( SSTS 6 de septiembre de 2005 17 de junio de 2003 , 10 de diciembre de 2002 , 6 de abril de 2000 y, entre las más recientes, 10 de junio de 2006 y 11 de septiembre de 2006 ). Es procedente prescindir de una supuesta objetivación de la responsabilidad civil que no se adecua a los principios que informan su regulación positiva. La jurisprudencia no ha aceptado una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño cuando está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole ( STS de 2 marzo de 2006 ). Es un criterio de imputación del daño al que lo padece la asunción de los riesgos generales de la vida ( STS 21 de octubre de 2005 y 5 de enero de 2006 ), de los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar ( SSTS de 11 de noviembre de 2005 y 2 de marzo de 2006 ) o de los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( STS 17 de julio de 2003 ). En los supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario no procede una inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados.

'B) Como declara la STS de 31 de octubre de 2006 , en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, muchas sentencias de esta Sala han declarado la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles.

Pueden citarse, en esta línea, las SSTS 21 de noviembre de 1997 ( caída por carencia de pasamanos en una escalera); 2 de octubre de 1997 ( caída en una discoteca sin personal de seguridad); 10 de diciembre de 2004 ( caída en las escaleras de un gimnasio que no se encontraba en condiciones adecuadas); 26 de mayo de 2004 ( caída en unos aseos que no habían sido limpiados de un vómito en el suelo); 31 de marzo de 2003 y 20 de junio de 2003 ( caída en una zona recién fregada de una cafetería que no se había delimitado debidamente) y STS 12 de febrero de 2002 ( caída durante un banquete de bodas por la insuficiente protección de un desnivel considerable).

C) Por el contrario, no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad o tiene carácter previsible para la víctima. Así, SSTS 28 de abril de 1997 , 14 de noviembre de 1997 , 30 de marzo de 2006 ( caída en restaurante de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos por escalón que debía ser conocido por la víctima); 2 de marzo de 2006 ( caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza que no suponía un riesgo extraordinario y era manejada por operarios con prendas identificables); 17 de junio de 2003 (daño en la mano por la puerta giratoria de un hotel que no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo); 6 de febrero de 2003, 16 de febrero de 2003, 12 de febrero de 2003, 10 de diciembre de 2002 (caídas en la escalera de un centro comercial, en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente); 30 de octubre de 2002 ( caída de la víctima sin causa aparente en un local); 25 de julio de 2002 ( caída en una discoteca sin haberse probado la existencia de un hueco peligroso); 6 de junio de 2002, 13 de marzo de 2002, 26 de julio de 2001, 17 de mayo de 2001, 7 de mayo de 2001 (caídas sin prueba de la culpa o negligencia de los respectivos demandados); y 31 de octubre de 2006 ( caída en exposición de muebles por tropiezo con escalón de separación de nivel perfectamente visible)'.

Pues bien, en atención a los parámetros jurisprudenciales señalados, la valoración de la prueba conforme a los criterios referidos en el fundamento jurídico primero y el examen de dicho acervo probatorio disponible, debe concluirse que dicha valoración probatoria ha incurrido en error, acogiéndose tal motivo de recurso. Las razones que conducen a tal conclusión, con la consiguiente revocación de la sentencia dictada, son las siguientes; en primer lugar, ciertamente, no se cuestiona como fundamento de un riesgo inadecuado ni los espacios de los pasillos ni de las cajas o carros, ni su adecuación a la normativa. Dichos elementos y espacios pueden ser (o según la pericial aportada por la demandada, son) homologables y respetuosos con la normativa. Ahora bien, es indudable, como así se puede observar claramente en la fotografía aportada como documento número 3 de la demanda, de la estantería causante del siniestro, que la misma presenta un saliente, no coincidente con el diámetro de la bandeja que en plano horizontal determina la percepción del espacio que tal estantería ocupa. Nótese que la pericial acompañada por la parte demandada, perito Sr.

Adolfo , se afirma que no se considera que se incumpla normativa alguna de aplicación, si bien únicamente menciona la de Código Técnico de Edificación (RD 314/2006) en cuanto a la zona relativa en que se produce el siniestro, reconociendo que la forma constructiva de las estanterías existentes en el local presentan 'unos pequeños salientes metálicos de un centímetro aproximadamente, que en caso de impacto...pueden llegar a ocasionar una herida como la ocasionada'. En segundo lugar, si analizamos las testificales practicadas, tenemos dos versiones diametralmente contradictorias. La de la empleada, con relación de dependencia laboral, quien afirmó que previamente perdió el equilibrio la lesionada, y la del testigo Sr. Ceferino , sin especial vinculación con la lesionada más allá de la vecindad del pueblo en que residen, quien no sólo indicó que primero presentó un corte la lesionada, sino que afirmó que incluso hubieron más incidentes en fechas posteriores. Entiende este Tribunal que la valoración de ambas declaraciones de testigo debe ser más favorable a quien no ostenta relación de dependencia laboral, no se halla posicionado en caja sin visión completa del incidente (y especialmente de las extremidades y del agente causante) y resulta congruente con la ubicación de la lesión y el mecanismo lesivo (perfectamente apto en términos incluso del dictamen pericial del Sr. Adolfo ). En tercer lugar, lo expuesto hasta ahora conduce a concluir que la presencia del saliente de la estantería excedía del riesgo normal o aceptable de la vida cotidiana según lo expuesto, pues tal saliente, con absoluta capacidad cortante o punzante, era ajeno al plano visual del espacio previsible de la estantería, se hallaba a una altura potencialmente lesiva y alejada del campo de visión normal de la lesionada, no cumplía función alguna, estando en una zona común de tránsito, siendo que, incluso un testigo sin especial vinculación con las partes, afirma la existencia de incidentes posteriores, manifestando que se llegó a colocar un cartón para proteger el saliente, que corroboran la aptitud lesiva y la exclusión de la configuración de riesgo normal o estandarizado de tal elemento, sin, por otra parte, funcionalidad o necesidad alguna.

Por ello, debe revocarse la sentencia de instancia y apreciar la culpa extracontractual y, por ende, la responsabilidad de los demandados, sin perjuicio del correcto alcance indemnizatorio procedente.

Cuarto.- La consecuencia inmediata de la apreciación de responsabilidad de los demandados conduce a la necesaria fijación de la indemnización que resulte procedente. Para ello, cobra especial relevancia, además de la documental médica, los dictámenes periciales médicos obrantes en las actuaciones.

Con respecto a los días de sanidad, se postula por la parte recurrida un tiempo de curación de 239 días, siendo 15 de ellos impeditivos y 211 no impeditivos. No obstante, el perito de la parte demandada en el acto del juicio estableció 226 días, modificando sus conclusiones periciales, al considerar tal periodo más atemperado a la documentación médica, especialmente por la anotación de fecha 3 de marzo de 2016 practicada por una enfermera. Ante tal disonancia, transigiendo en el recurso la parte demandada en la hipótesis subsidiaria de apreciación de su responsabilidad en el evento dañoso y ofreciendo su propio perito y ella misma peticiones o cuantificaciones en cuanto a los días de curación distintas, no hay óbice para acoger la cuantificación de la parte actora en este punto, máxime cuando en el proceso de curación concurrió una infección que ralentizó enormemente el proceso curativo, con la afectación correlativa invalidante que ello comporta, vistos los antecedentes médicos de la lesionada. Por ello, se fija la indemnización por incapacidad temporal en 240 días impeditivos a razón de 58,41 euros, lo que hace un total de 14018,40 euros.

En lo relativo a las secuelas concurrentes, debe considerarse más atemperada al estado físico previo de la lesionada la efectuada por el perito de la parte demandada. Cierto es que la patología previa no se hallaba en un estado avanzado, prueba de ello la aportan las declaraciones de los testigos quienes afirmaron que podía desplazarse y que realizaba una vida activa. Ahora bien, ello no resulta congruente con una puntuación de máximos en la horquilla moderada del trastorno venoso de origen postraumático, pues pese a la aparición asociada de edemas, eczema, dolores i celulitis indurada, los mismos, como bien señala el perito de la parte demandada, no han aparecido tras el traumatismo, debiéndose contextualizar la patología previa como el innegable hecho de una infección en el proceso de curación que, de lo contrario, no permitiría justificar un periodo de sanidad de 240 días (impeditivos). Por ello, se va a acoger la valoración de 2 puntos por secuela funcional del perito Sr. Ezequias , esto es, 607,58 euros por 2 puntos, 1215,16 euros. Finalmente, con respecto a concurrencia de perjuicio estético, entendiendo que ciertamente, asiste de razón al perito de la parte demandada en cuanto a que el diámetro de la cicatriz junto con el estado previo no permite otorgar una puntuación mayor a los 2 puntos. Ahora bien, no debe obviarse el razonamiento del perito de la parte actora, en valoración conjunta con la prueba practicada, en cuanto a que la situación previa de la paciente (sin que precisara ayuda de muleta para desplazarse y realizara una vida activa) le hace acreedora de una apreciación de perjuicio estético dinámico, pues precisa del auxilio de muletas para desplazarse, si bien todo ello en grado ligero (se reitera por la concurrencia de patología previa así como el curso infeccioso de la sanación total), adicionándose dos puntos por el perjuicio estético dinámico, resultando un total de 4 puntos a razón de 622,33 euros, total de 2489,32 euros.

Por ello, la indemnización procedente será de DIECISIETE MIL SETECIENTOS VEINTIDÓS EUROS CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (17722,88 euros) con más el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución y hasta su completo pago, interés de mora procesal de preceptiva imposición.

Quinto. Costas . Respecto a las costas de la primera instancia, no deben imponerse a ninguna de las partes al tratarse de estimación parcial de la demanda. En cuanto a las costas de esta apelación, la estimación del recurso determina su no imposición a ninguno de los litigantes ( art. 398.1 LECi), con devolución a la parte recurrente, para el caso de haberlo constituido, del depósito legalmente exigido para recurrir de acuerdo con el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Teresa Coll Rosines en nombre y representación de Dª Claudia contra la mercantil LLEVICOME S.A. (supermercados Llobet) debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos vertidos en su contra. Se imponen las costas a la actora.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente a la Ilmo. Magistrado Claudio Alejandro Montero Fernandez.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 24/7/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero.- Posiciones de las partes, decisión del juez y recurso.

Doña Claudia presentó demanda de juicio ordinario en reclamación de cantidad por responsabilidad extracontractual. Afirma que acudió a comprar junto con su marido el día 21 de julio de 2015 al supermercado propiedad de la mercantil demandada y, cuando estaba pagando, sufrió un corte en una pierna provocado por un hierro, como un punzón, que sobresalía de una de las estanterías. Los perjuicios personales sufridos son objeto de la reclamación, conforme al baremo del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, actualizado al año 2015, reclamando 240 días impeditivos. Secuela valorada en 15 puntos consistente en Flebitis o traumatismo venoso en pacientes con patología venosa previa (9-15) y 20 puntos por perjuicio estético importante (19-24) (cicatriz en cara externa de la pierna derecha con expresión estética tanto dinámica como estática actual, cojera, precisando muleta para desplazarse).

La parte demandada se opuso a la demanda, alegando que la declaración de hechos no concuerda con la realidad de lo ocurrido, desequilibrándose previamente la Sra. Claudia , cuando su marido le indicó que se apartara para facilitar la operación de meter los artículos en la cinta transportadora, y tropezando con la estantería, cumpliendo con la normativa correspondiente a su actividad, negando responsabilidad alguna.

Asimismo, considera que concurre una clara pluspetición, al tener la lesionada como antecedente médico insuficiencia vascular periférica.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda deducida por Doña Claudia con imposición de costas.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de Doña Claudia interpone recurso de apelación en el que alega, en síntesis: error manifiesto en la apreciación de la prueba por cuanto de la practicada queda acreditado que los daños sufridos fueron debidos a una conducta generadora de un riesgo por parte de la demandada. Así, no cabe afirmar que la demandante al colocarse en la cola estuviera asumiendo el riesgo de sufrir un corte en la pierna derecha, causado por la extensión punzante de una estantería colocada al final del pasillo de los productos, haciendo esquina con el pasillo de las cajas, sobresaliendo unos 5-10 cm y a la altura de 20-30 cm del suelo.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que se revoque la de primera instancia, dictándose otra por la que se estime íntegramente la demanda LLEVICOME S.A. se opone al recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

Segundo.- Con carácter previo a la resolución diferenciada de los recursos presentados, dado que el motivo común alegado es el de la errónea valoración de la prueba, conviene traer a colación lo razonado por esta misma sección, SAP, Civil del 12 de marzo de 2018 'La STS de 16 de noviembre de 2016 señaló que, ' facultades del tribunal de segunda instancia aparecen claramente recogidas en el art. 456.1 LEC , al decir: «En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación». Lo que nos permite afirmar que el tribunal de apelación no está en modo alguno sujeto a las apreciaciones del juez de primer grado, tanto fácticas como jurídicas.' Añadiendo que 'En este sentido el tribunal de apelación goza de plenas facultades para revisar todo el material probatorio practicado en la primera instancia. Ahora bien, no puede desconocerse que ante el juez de primera instancia se practica el interrogatorio de partes y de testigos, la ratificación y contradicción del dictamen pericial o que dicho juez practicará, por sí mismo, el acto de reconocimiento judicial con las ventajas de la inmediación, por lo que el tribunal de apelación, cuya apreciación descansará en el visionado del sistema de grabación de la prueba, se circunscribirá a ponderar si la valoración de los interrogatorios (de parte o de testigos) es ilógica, arbitraria o se aparta de las previsiones del art. 316 LEC ; o si se han vulnerado las reglas de la sana crítica en la valoración, en nuestro caso, del (s) dictamen(es) pericial(es), lo cual sucederá: 'a) Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. b) Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente. c) Cuando sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes. d) Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten a la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios; o llevan al absurdo' ( STS de 15 de diciembre de 2015 ).'.

Tercero.- Dicho lo que precede, la sentencia de instancia, si bien reconoce la existencia de versiones contradictorias en cuanto a cómo se produjo el corte la parte actora, concluye que 'no puede tenerse por concurrente la existencia de una negligencia de la demandada en una mala distribución de la estantería, y ello por cuanto el perito Sr. Adolfo , realizó en su informe las mediciones oportunas respecto del ancho de cajas y ancho de carros y adecuación de las estanterías a la normativa vigente...'. Con respecto a los accidentes acaecidos en lugares públicos, esta misma sección ha venido reiterando que SAP, Civil sección 4 del 20 de noviembre de 2017 'En idéntico sentido obra la jurisprudencia en casos análogos, mereciendo destacarse, tratando de una caída en un restaurante, la STS de 12 de julio de 1994 , de manera que el hecho de tener abierto al público tal tipo de establecimiento no puede considerarse per se una actividad industrial creadora de riesgo; la teoría de la responsabilidad objetiva por riesgo se ha de poner en relación a las circunstancias del caso, de manera que por mucho que se amplíe, con la STS de 8 de mayo de 1990 , no puede prescindirse de un elemento de imputabilidad y culpa en el empresario por daño causado, siendo totalmente objetiva solo en el uso de vehículos de motor -y aún en este caso con matizaciones-, con las SSTS de 31.10.1992 , 3.11.93 , 26.3.94 , 18.4.90 y 21 de noviembre de 1997 . Con la STS de 13 de abril de 1998 la culpa de la víctima exonera a cualquier otro agente cuando es único fundamento del resultado, rompiendo el nexo causativo - aquí ni siquiera expuesto con suficiente claridad-, conforme al principio de legalidad. La doctrina del riesgo no es aplicable a todos los supuestos de la vida, sino solo a las que impliquen un riesgo considerablemente anormal en relación con estándares medios o, incluso, como expresa la sentencia de 27.11.95, según doctrina de esa Sala , en sentencias de 28.10.88 , 11.2.92 y 8.3.94 , la aplicabilidad de la doctrina del riesgo, al igual que la inversión en la carga de la prueba, en materia de culpa extracontractual derivada de la circulación de vehículos de motor queda totalmente excluida cuando aparece probada la culpa exclusiva de la víctima.

Con las SSTS de 31 de octubre de 2006 y 17 de julio de 2007 , la jurisprudencia viene manteniendo hasta ahora la exigencia de una culpa o negligencia suficientemente identificada del demandado para poder declarar su responsabilidad.

Por tanto, no puede imputarse a la aseguradora demandada título de responsabilidad extracontractual genérica del art. 1.902 CC o empresarial del art. 1903.4 del Código Civil , al acreditarse que la caída fue en todo caso producida por una distracción o falta de cuidado al andar de la persona reclamante, máxime en plena inclemencia meteorológica, y con zapato inadecuado, lo que excede del ámbito de responsabilidad de la parte demandada, con la prueba practicada, siendo entonces un supuesto bastante típico de caso fortuito, con la STS de 31.5.1995 , al no explicarse la razón de dicha caída accidental, más allá de la momentánea y humana falta de equilibrio por distracción, con más razón si se cayó en finca ajena, lo que obligaba a extremar dicha precaución.

Siguiendo la estela de la sentencia de 13 de diciembre de 2006 de la Sección Decimosexta de la A.P.

de Barcelona, bajo ponencia de su presidente, en su rollo de apelación 314/2006 -A, desde que los seres humanos o sus ancestros vieron las ventajas de andar erguidos, el mantenimiento del equilibrio ha constituido un problema. Esto es algo que está en la experiencia individual y colectiva de todos y cada uno de los seres humanos, de ahí que responsabilizar a otros por el resultado de la propia caída requiera algo más que la constatación de que se ha caído en lugar de propiedad ajena, incluso en la órbita empresarial en la que se dilucida este pleito, en el que la demanda se funda esencialmente en el art. 1.902 del Código Civil , con la STS de 30.7.2008 , poniendo en la actora la carga probatoria de la acción u omisión imputable a los demandados, sin que quepa presunción ninguna sobre su existencia.

La STS, Sala 1ª, de 22 de febrero de 2007 , resulta ilustradora a los fines de clarificar la cuestión: ' A) (...) La jurisprudencia no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el art. 1902 del Código civil ( SSTS 6 de septiembre de 2005 17 de junio de 2003 , 10 de diciembre de 2002 , 6 de abril de 2000 y, entre las más recientes, 10 de junio de 2006 y 11 de septiembre de 2006 ). Es procedente prescindir de una supuesta objetivación de la responsabilidad civil que no se adecua a los principios que informan su regulación positiva. La jurisprudencia no ha aceptado una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño cuando está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole ( STS de 2 marzo de 2006 ). Es un criterio de imputación del daño al que lo padece la asunción de los riesgos generales de la vida ( STS 21 de octubre de 2005 y 5 de enero de 2006 ), de los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar ( SSTS de 11 de noviembre de 2005 y 2 de marzo de 2006 ) o de los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( STS 17 de julio de 2003 ). En los supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario no procede una inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados.

'B) Como declara la STS de 31 de octubre de 2006 , en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, muchas sentencias de esta Sala han declarado la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles.

Pueden citarse, en esta línea, las SSTS 21 de noviembre de 1997 ( caída por carencia de pasamanos en una escalera); 2 de octubre de 1997 ( caída en una discoteca sin personal de seguridad); 10 de diciembre de 2004 ( caída en las escaleras de un gimnasio que no se encontraba en condiciones adecuadas); 26 de mayo de 2004 ( caída en unos aseos que no habían sido limpiados de un vómito en el suelo); 31 de marzo de 2003 y 20 de junio de 2003 ( caída en una zona recién fregada de una cafetería que no se había delimitado debidamente) y STS 12 de febrero de 2002 ( caída durante un banquete de bodas por la insuficiente protección de un desnivel considerable).

C) Por el contrario, no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad o tiene carácter previsible para la víctima. Así, SSTS 28 de abril de 1997 , 14 de noviembre de 1997 , 30 de marzo de 2006 ( caída en restaurante de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos por escalón que debía ser conocido por la víctima); 2 de marzo de 2006 ( caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza que no suponía un riesgo extraordinario y era manejada por operarios con prendas identificables); 17 de junio de 2003 (daño en la mano por la puerta giratoria de un hotel que no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo); 6 de febrero de 2003, 16 de febrero de 2003, 12 de febrero de 2003, 10 de diciembre de 2002 (caídas en la escalera de un centro comercial, en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente); 30 de octubre de 2002 ( caída de la víctima sin causa aparente en un local); 25 de julio de 2002 ( caída en una discoteca sin haberse probado la existencia de un hueco peligroso); 6 de junio de 2002, 13 de marzo de 2002, 26 de julio de 2001, 17 de mayo de 2001, 7 de mayo de 2001 (caídas sin prueba de la culpa o negligencia de los respectivos demandados); y 31 de octubre de 2006 ( caída en exposición de muebles por tropiezo con escalón de separación de nivel perfectamente visible)'.

Pues bien, en atención a los parámetros jurisprudenciales señalados, la valoración de la prueba conforme a los criterios referidos en el fundamento jurídico primero y el examen de dicho acervo probatorio disponible, debe concluirse que dicha valoración probatoria ha incurrido en error, acogiéndose tal motivo de recurso. Las razones que conducen a tal conclusión, con la consiguiente revocación de la sentencia dictada, son las siguientes; en primer lugar, ciertamente, no se cuestiona como fundamento de un riesgo inadecuado ni los espacios de los pasillos ni de las cajas o carros, ni su adecuación a la normativa. Dichos elementos y espacios pueden ser (o según la pericial aportada por la demandada, son) homologables y respetuosos con la normativa. Ahora bien, es indudable, como así se puede observar claramente en la fotografía aportada como documento número 3 de la demanda, de la estantería causante del siniestro, que la misma presenta un saliente, no coincidente con el diámetro de la bandeja que en plano horizontal determina la percepción del espacio que tal estantería ocupa. Nótese que la pericial acompañada por la parte demandada, perito Sr.

Adolfo , se afirma que no se considera que se incumpla normativa alguna de aplicación, si bien únicamente menciona la de Código Técnico de Edificación (RD 314/2006) en cuanto a la zona relativa en que se produce el siniestro, reconociendo que la forma constructiva de las estanterías existentes en el local presentan 'unos pequeños salientes metálicos de un centímetro aproximadamente, que en caso de impacto...pueden llegar a ocasionar una herida como la ocasionada'. En segundo lugar, si analizamos las testificales practicadas, tenemos dos versiones diametralmente contradictorias. La de la empleada, con relación de dependencia laboral, quien afirmó que previamente perdió el equilibrio la lesionada, y la del testigo Sr. Ceferino , sin especial vinculación con la lesionada más allá de la vecindad del pueblo en que residen, quien no sólo indicó que primero presentó un corte la lesionada, sino que afirmó que incluso hubieron más incidentes en fechas posteriores. Entiende este Tribunal que la valoración de ambas declaraciones de testigo debe ser más favorable a quien no ostenta relación de dependencia laboral, no se halla posicionado en caja sin visión completa del incidente (y especialmente de las extremidades y del agente causante) y resulta congruente con la ubicación de la lesión y el mecanismo lesivo (perfectamente apto en términos incluso del dictamen pericial del Sr. Adolfo ). En tercer lugar, lo expuesto hasta ahora conduce a concluir que la presencia del saliente de la estantería excedía del riesgo normal o aceptable de la vida cotidiana según lo expuesto, pues tal saliente, con absoluta capacidad cortante o punzante, era ajeno al plano visual del espacio previsible de la estantería, se hallaba a una altura potencialmente lesiva y alejada del campo de visión normal de la lesionada, no cumplía función alguna, estando en una zona común de tránsito, siendo que, incluso un testigo sin especial vinculación con las partes, afirma la existencia de incidentes posteriores, manifestando que se llegó a colocar un cartón para proteger el saliente, que corroboran la aptitud lesiva y la exclusión de la configuración de riesgo normal o estandarizado de tal elemento, sin, por otra parte, funcionalidad o necesidad alguna.

Por ello, debe revocarse la sentencia de instancia y apreciar la culpa extracontractual y, por ende, la responsabilidad de los demandados, sin perjuicio del correcto alcance indemnizatorio procedente.

Cuarto.- La consecuencia inmediata de la apreciación de responsabilidad de los demandados conduce a la necesaria fijación de la indemnización que resulte procedente. Para ello, cobra especial relevancia, además de la documental médica, los dictámenes periciales médicos obrantes en las actuaciones.

Con respecto a los días de sanidad, se postula por la parte recurrida un tiempo de curación de 239 días, siendo 15 de ellos impeditivos y 211 no impeditivos. No obstante, el perito de la parte demandada en el acto del juicio estableció 226 días, modificando sus conclusiones periciales, al considerar tal periodo más atemperado a la documentación médica, especialmente por la anotación de fecha 3 de marzo de 2016 practicada por una enfermera. Ante tal disonancia, transigiendo en el recurso la parte demandada en la hipótesis subsidiaria de apreciación de su responsabilidad en el evento dañoso y ofreciendo su propio perito y ella misma peticiones o cuantificaciones en cuanto a los días de curación distintas, no hay óbice para acoger la cuantificación de la parte actora en este punto, máxime cuando en el proceso de curación concurrió una infección que ralentizó enormemente el proceso curativo, con la afectación correlativa invalidante que ello comporta, vistos los antecedentes médicos de la lesionada. Por ello, se fija la indemnización por incapacidad temporal en 240 días impeditivos a razón de 58,41 euros, lo que hace un total de 14018,40 euros.

En lo relativo a las secuelas concurrentes, debe considerarse más atemperada al estado físico previo de la lesionada la efectuada por el perito de la parte demandada. Cierto es que la patología previa no se hallaba en un estado avanzado, prueba de ello la aportan las declaraciones de los testigos quienes afirmaron que podía desplazarse y que realizaba una vida activa. Ahora bien, ello no resulta congruente con una puntuación de máximos en la horquilla moderada del trastorno venoso de origen postraumático, pues pese a la aparición asociada de edemas, eczema, dolores i celulitis indurada, los mismos, como bien señala el perito de la parte demandada, no han aparecido tras el traumatismo, debiéndose contextualizar la patología previa como el innegable hecho de una infección en el proceso de curación que, de lo contrario, no permitiría justificar un periodo de sanidad de 240 días (impeditivos). Por ello, se va a acoger la valoración de 2 puntos por secuela funcional del perito Sr. Ezequias , esto es, 607,58 euros por 2 puntos, 1215,16 euros. Finalmente, con respecto a concurrencia de perjuicio estético, entendiendo que ciertamente, asiste de razón al perito de la parte demandada en cuanto a que el diámetro de la cicatriz junto con el estado previo no permite otorgar una puntuación mayor a los 2 puntos. Ahora bien, no debe obviarse el razonamiento del perito de la parte actora, en valoración conjunta con la prueba practicada, en cuanto a que la situación previa de la paciente (sin que precisara ayuda de muleta para desplazarse y realizara una vida activa) le hace acreedora de una apreciación de perjuicio estético dinámico, pues precisa del auxilio de muletas para desplazarse, si bien todo ello en grado ligero (se reitera por la concurrencia de patología previa así como el curso infeccioso de la sanación total), adicionándose dos puntos por el perjuicio estético dinámico, resultando un total de 4 puntos a razón de 622,33 euros, total de 2489,32 euros.

Por ello, la indemnización procedente será de DIECISIETE MIL SETECIENTOS VEINTIDÓS EUROS CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (17722,88 euros) con más el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución y hasta su completo pago, interés de mora procesal de preceptiva imposición.

Quinto. Costas . Respecto a las costas de la primera instancia, no deben imponerse a ninguna de las partes al tratarse de estimación parcial de la demanda. En cuanto a las costas de esta apelación, la estimación del recurso determina su no imposición a ninguno de los litigantes ( art. 398.1 LECi), con devolución a la parte recurrente, para el caso de haberlo constituido, del depósito legalmente exigido para recurrir de acuerdo con el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

F A L L A M O S: 1º) Revocar la sentencia de 19 de junio de 2017 dictada por Juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de Manresa y en su lugar dictar fallo estimando parcialmente la demanda, condenando a LLEVICOME S.A. a abonar a Dª Claudia la cantidad de DIECISIETE MIL SETECIENTOS VEINTIDÓS EUROS CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (17722,88 euros) con más el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución y hasta su completo pago.

2º) No imponer las costas de este recurso a ninguno de los litigantes, con devolución del depósito constituido para recurrir a la parte recurrente.

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :