Sentencia CIVIL Nº 578/2022, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 909/2021 de 29 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00578/2022

Modelo: N10250

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

32003 OURENSE

Teléfono:988 687057/58/59/60 Fax:988 687063

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Equipo/usuario: ML

N.I.G.32054 42 1 2021 0002054

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000909 /2021

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de OURENSE

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000313 /2021

Recurrente: BANCO SANTANDER SA

Procurador: SONIA JUIZ CASAS

Abogado: BEATRIZ DE CASTRO RIVERA

Recurrido: Carla

Procurador: SILVIA ALVAREZ RIO

Abogado: DIEGO AITOR GONZALEZ RODRIGUEZ

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas doña Ángela-Irene Domínguez-Viguera Fernández, Presidenta, doña María del Pilar Domínguez Comesaña y doña María Paz Rumbao Pérez, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 578

En la ciudad de Ourense a veintinueve de julio de dos mil veintidós.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio ordinario núm. 313/2021 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 3 de Ourense, rollo de apelación núm. 909/2021; entre partes: como apelante, la entidad Banco Santander, SA, representada por la procuradora doña Sonia Juiz Casas, bajo la dirección técnica de la letrada doña Beatriz de Castro Rivera; y, como apelada, doña Carla, con la representación procesal de la procuradora doña Silvia Álvarez Río y la defensa técnica del letrado don Diego Aitor González Rodríguez.

Es ponente la Magistrada doña María Paz Rumbao Pérez.

Antecedentes

Primero.-El Juzgado de Primera Instancia Núm. 3 de Ourense dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 28.10.2021, cuya parte dispositiva cuenta con el tenor literal siguiente: 'FALLO:ACOLLER A DEMANDA presentada pola procuradora Sra. Álvarez Río, en representación de Carla, con D.N.I. número NUM000 contra a entidade BANCO SANTANDER, S.A., con CIF A-39000013 representada pola procuradora Sra. Juíz Casas, e en consecuencia,

1º. Debo declarar e declaro abusiva e nula de pleno dereito a cláusula quinta da hipoteca de fecha 30 de xaneiro de 2002, descrita nos feitos probados da presente resolución.

2º. Consecuentemente con esta declaración, debo condenar e condeno á entidade demandada a estar e pasar por esta declaración e a devolver á demandante reclamante ó importe de: 100 % Rexistro da Propiedade: 57.37 €, 100 % Xestoría: 120.20 € (103.62 +IVA) e 50 % Notaría (146.64 €).

3º. Ás anteriores contías sonlle de aplicación os xuros legais dende a data de abono e ate a presente resolución, sendo de aplicación a partir da presente os xuros procesuais.

4º. Todo o anterior coa imposición das custas procesuais á parte demandada.'

Segundo. -Notificada la anterior sentencia a las partes, la procuradora doña Sonia Juiz Casas, actuando en nombre y representación de la mercantil Banco Santander, SA, interpuso recurso de apelación contra ella; solicitando, como cuestión preliminar, que se suspendiera el curso de la causa hasta que el TJUE resolviera las cuestiones prejudiciales que le fueron elevadas de oficio por el Tribunal Supremo. En fecha 24.01.2022 recayó auto de esta Audiencia Provincial denegando la suspensión interesada. La procuradora doña Silvia Álvarez Río, en la representación procesal que ostenta, se opuso al recurso interpuesto. Seguido el procedimiento por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. -Sentencia de la instancia, recurso de apelación y oposición al interpuesto.

En el Juzgado de Primera Instancia Núm. 3 de Ourense recayó sentencia de fecha 28.10.2021 por la que se estimaba íntegramente la demanda interpuesta y, en consecuencia, tras declarar la nulidad por abusiva de la cláusula 5ª del préstamo hipotecario litigioso que las partes concertaron el 30.01.2002; en esta resolución, se condenó a la entidad bancaria demandada, Banco Santander, a restituir a la actora la suma de 324,21 € por la mitad de los gastos notariales y la totalidad de los gastos registrales y de gestoría satisfechos por la parte prestataria. Todo ello con los intereses legales desde la fecha cada abono e imposición a la demandada de las costas causadas.

La sentencia recurrida declaró la nulidad, por abusiva, de la cláusula controvertida tras desestimar las excepciones de falta legitimación activa de la demandante y de prescripción de la acción restitutoria.

La representación procesal de la entidad bancaria, Banco Santander, SA, se alzó en apelación contra la anterior sentencia. Con carácter preliminar, la recurrente alegó que la causa debía permanecer en suspenso hasta la resolución de las cuestiones prejudiciales por el TJUE. Tal cuestión ha sido resuelta por esta Audiencia Provincial mediante auto de 24.01.2022 en el que se acordó denegar la suspensión del procedimiento por el planteamiento de la cuestión prejudicial ante el TJUE por la Sala Primera del Tribunal Supremo (Asunto C-561/21) sobre el dies a quopara el cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios abonados por el consumidor.

Así las cosas, hemos de resolver ahora los motivos de apelación invocados por la entidad Banco Santander que impugnó los siguientes pronunciamientos de la sentencia de la instancia: a)el que desestima la prescripción de la acción restitutoria; b)el que no aprecia retraso desleal en el ejercicio de las acciones entabladas; y, por último, c)el que desestima la falta de legitimación activa invocada. La apelante terminó por interesar que, con estimación del recurso interpuesto, se revoque la sentencia recurrida y se desestime íntegramente la demanda, con expresa condena en costas de ambas instancias a la parte demandante.

La apelada se opuso al recurso interpuesto de contrario. Tras oponerse a la solicitud de suspensión del proceso por prejudicialidad civil, la parte recurrida alegó, en primer término, que no concurre la prescripción de la acción restitutoria que invoca la apelante, siendo de aplicación el criterio de esta Audiencia Provincial de Ourense al fijar el dies a quopara el cómputo del plazo de prescripción de cinco años en la fecha de la publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 23.12.2015. En segundo lugar, la apelada negó que concurra retraso desleal en el ejercicio de la acción; y destacó, en tercer lugar, el rechazo jurisprudencial a la figura del litisconsorcio activo necesario, afirmando que la demandante ostenta legitimación activa bastante para interponer la acción de nulidad. Por último, la recurrida efectuó alegaciones sobre las costas procesales. En suma, la apelada interesa que se desestime el recurso interpuesto, confirmando la resolución recurrida, con imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada.

SEGUNDO. -Desestimación del recurso.

1.Prescripción de la acción de restitución.

En este caso, la demandante ejercitó una acción individual de nulidad de una condición general de la contratación y otra acumulada de reintegro de las cuantías indebidamente satisfechas; en concreto, aquella solicitó que se declarase la nulidad de la estipulación 5ª. 1º de la escritura de préstamo hipotecario que las partes concertaron el 30.01.2002 y la condena de la demandada a abonarle la suma de 324,21 €. La entidad bancaria demandada se opuso a tales pretensiones y, en concreto, con relación a la acción restitutoria ejercitada sostuvo que esta se halla prescrita. No obstante, la sentencia de instancia declaró nula por abusiva la cláusula controvertida, con condena de la entidad bancaria a abonar la suma solicitada por el concepto de gastos indebidamente repercutidos a la parte prestataria, sin que considere prescrita la acción restitutoria.

La recurrente se alzó en apelación contra el pronunciamiento de la instancia que no estimó la prescripción de la acción restitutoria. En concreto, en su recurso, aquella destaca que estamos ante dos acciones claramente diferenciadas -esto es, una acción de nulidad por abusividad y otra acción restitutoria- y dado que no estamos propiamente ante el efecto restitutorio intrínseco de la nulidad, sostiene que el plazo establecido en el artículo 1964 del Código Civil debía computarse desde el mismo momento del pago de los gastos reclamados, apreciando la prescripción de la acción ejercitada en el momento de interponerse la demanda.

Tal criterio no resulta compartido por la apelada quien, entre otras consideraciones, se remite al criterio sentado por esta Audiencia Provincial para concluir que tal acción restitutoria no se halla prescrita.

El motivo se desestima.

Así las cosas, partiendo de la sentencia de la instancia concluimos que, en ella, la juzgadora efectúa un acertado análisis de la excepción de prescripción de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de aquella declaración de nulidad; lo que examinó en base al criterio sostenido por esta Audiencia Provincial, con expresa mención de la sentencia núm. 261/2021, de 31.05.2021.

Como ya dijimos en la sentencia de 15.07.2021, recurso núm. 228/2020 [Roj: SAP OU 530/2021], en su F.J.II: 'En relación a la excepción de la prescripción de la acción de restitución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula en que se impone a la parte prestataria el pago de los gastos de formalización de la hipoteca, la entidad apelante parte de que son dos las acciones ejercitadas; una de nulidad de las condiciones generales de la contratación y otra resarcitoria, considerando que esta última se halla prescrita por el transcurso del plazo previsto en el art. 1964 del Código Civil, de quince años hasta la reforma operada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, y cinco años desde entonces. Entiende el apelante que dicho plazo se empieza a computar desde que el gasto se efectuó, en el caso de autos, en el año 2004.

La sentencia apelada mantiene que la acción de restitución carece de sustantividad propia, siendo mera consecuencia necesaria y directa de la acción de nulidad de la condición general, que incluso ha de declararse de oficio. Considera así que carece de sentido establecer que el régimen de prescripción de una acción de remoción de los efectos de una condición nula puede ser distinto del aplicable a la acción declarativa tendente a la nulidad misma. Y siendo imprescriptible la acción de nulidad absoluta o de pleno derecho, la acción de restitución es igualmente imprescriptible. Razona el Juzgador de Instancia que en el ámbito de la tutela del consumidor la imprescriptibilidad es corolario, nuevamente, del principio de efectividad propio de los derechos que dimana del Derecho de la Unión.

La cuestión era ciertamente polémica y dio lugar a soluciones divergentes de las distintas Audiencias provinciales, todas ellas apoyadas en sólidos argumentos jurídicos. Algunas audiencias entendieron que se ejercita una única acción de nulidad de la que deriva la consecuencia de restituir y que, tratándose de supuesto de nulidad absoluta, la consecuencia ha de ser la imprescriptibilidad ( SSAP de Alicante de 27 de septiembre de 2018, Sección 8 ª, y AP de La Rioja de 13 de noviembre de 2017). Otras Audiencias entendieron que eran dos las acciones ejercitadas acumuladamente, una la de nulidad absoluta y otra la de remoción de efectos de la nulidad, la primera imprescriptible y la segunda sujeta al plazo de prescripción del artículo 1964 del Código Civil. Existían también discrepancias dentro de este segundo grupo sobre el día inicial del cómputo del plazo, unas resoluciones lo situaban en el momento del pago (AP Barcelona, sección 15ª de 23 de enero de 2019, AP A Coruña, Sección 4ª, de 22 de noviembre de 2018), otras lo hacen coincidir con la declaración de nulidad siguiendo el criterio de la sentencia apelada, otras con la fecha de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 que declaró la nulidad en el seno de una acción colectiva por ser el momento en que los consumidores pudieron tener conocimiento del derecho a resarcirse ( AP de Cáceres, Sección 1ª, de 22 de diciembre de 2017) y otras con las sentencias del Tribunal Supremo 44, 46, 47, 48 y 49/2019 de 23 de enero, en las que el Tribunal sienta con plenitud doctrina jurisprudencial sobre la cláusula sobre gastos y los efectos derivados de la misma (AP de Lugo, Sección 1ª, de 2 de mayo de 2019).

En la mencionada sentencia de 23 de enero de 2019 el Tribunal Supremo estima obligada la devolución de las cantidades indebidamente abonadas por los prestatarios como consecuencia de cláusula análoga a la aquí contemplada, no obstante descartar la aplicación del artículo 1303 de Código Civil. [...]'

Entonces, continuamos diciendo que 'Esta Audiencia Provincial venía sosteniendo, en base a la jurisprudencia citada que, aunque se admitiese la existencia de dos acciones autónomas, la consecuencia sería igualmente el rechazo de la prescripción puesto que habría de computarse como día inicial el de la declaración de nulidad de la cláusula por ser aquel en que pudo ejercitarse la pretensión de reintegro ( artículo 1969 del Código Civil). Otra solución llevaría a eludir la imprescriptibilidad de la acción de nulidad radical, además de hacer estéril la acción meramente declarativa privando de interés legítimo al consumidor para su ejercicio pues no ofrece duda que es el reembolso la verdadera finalidad perseguida con la declaración de nulidad.

El criterio anterior fue modificado por esta Audiencia a la luz de la doctrina que, en orden a la prescripción, ha ido elaborando el TJUE, en especial las SSTJUE de 9 de julio de 2020 y 16 de julio de 2020.'

Así, el TJUE ha venido admitiendo la compatibilidad del Derecho de la Unión con el establecimiento de plazos razonables de prescripción. En este ámbito, la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo) sobre limitación de los efectos restitutorios de la nulidad de cláusula suelo proclamada por la STS de 9 de mayo de 2013 razona:

'68. A este respecto, es verdad que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta. En este sentido ha declarado, en particular, que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, EU:C:2009:615, apartado 37). De ello se deduce que el Tribunal Supremo podía declarar legítimamente, en la sentencia de 9 de mayo de 2013, que esta última no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales anteriores con fuerza de cosa juzgada.

69 Del mismo modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencia de 6 octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, EU:C:2009:615, apartado 41).

70 No obstante, es preciso distinguir la aplicación de una regla procesal -como es un plazo razonable de prescripción -de la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C-542/08, EU:C:2010:193, apartado 30 y jurisprudencia citada). A este respecto, procede recordar que, habida cuenta de la exigencia fundamental de una aplicación uniforme y general del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de febrero de 1988, Barra y otros, 309/85, EU:C:1988:42, apartado 13 )'.

La STJUE de 9 de julio de 2020, (recurso C-698/18), resolviendo sendas cuestiones prejudiciales planteadas por el tribunal especializado de Mure, Rumania, en relación con los plazos de prescripción establecidos en el derecho rumano para las acciones de enriquecimiento injusto -tres años- consecuencia de la nulidad de cláusulas abusivas y el cómputo del dies a quo, declara en su fallo:

'1) Los artículos 2, letra b), 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que, al mismo tiempo que establece el carácter imprescriptible de la acción cuyo objeto es declarar la nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, somete a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esa declaración, siempre y cuando ese plazo no sea menos favorable que el aplicable a recursos similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión, en particular por la Directiva 93/13 (principio de efectividad).

2) Los artículos 2, letra b), 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como los principios de equivalencia, de efectividad y de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisdiccional de la normativa nacional según la cual la acción judicial de restitución de las cantidades pagadas indebidamente a consecuencia de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional queda sujeta a un plazo de prescripción de tres años que empieza a correr desde la fecha de cumplimiento íntegro de ese contrato, cuando se presume, sin ser preciso verificarlo, que en esa fecha el consumidor debía tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión o cuando, para acciones similares basadas en ciertas disposiciones del Derecho interno, ese mismo plazo únicamente empieza a correr a partir de la declaración judicial de la causa de esas acciones '.

La STJUE de 16 de julio de 2020, dictada en los asuntos acumulados C-144/19 y C-259/19, resuelve trece cuestiones prejudiciales planteadas por el juzgado de primera instancia N.º 17 de Palma de Mallorca (asunto C-224/19) y dos cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de Primera Instancia de Ceuta ( C-259/19). Las peticiones de decisión prejudicial tienen por objeto la interpretación de los artículos 3 a 8 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Las peticiones se presentaron en el contexto de dos litigios, en los que intervinieron, respectivamente, como profesionales prestamistas Caixabank, S.A y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A.

En lo que atañe a la prescripción, el Juzgado de primera instancia N.º 7 de Palma de Mallorca planteó la siguiente cuestión prejudicial:

'13) Se cuestiona si a la vista del principio de no vinculación y del principio del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 (art. 6.1 y 7.1), los efectos restitutorios derivados de una declaración de nulidad por abusiva de una cláusula inserta en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, pueden ser limitados en el tiempo mediante la apreciación de la excepción de prescripción de la acción de restitución de cantidad, aunque la acción de nulidad radical que declare la abusividad de la cláusula sea imprescriptible conforme a la legislación nacional.».

Las normas de derecho interno relacionadas con la expuesta cuestión prejudicial, relativas a los efectos de la nulidad y prescripción son:

Artículo 1303 del Código Civil: «Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes»

Artículo 1964, apartado 2, del Código Civil: «Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan.»

Artículo 1969 del Código Civil: «El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse».

La STJUE de 16 de julio de 2020 se pronuncia sobre la cuestión prejudicial planteada en los siguientes términos, de reproducción necesaria para una mejor comprensión de la decisión que se adopta:

'81 A este respecto, debe recordarse que la protección que la Directiva otorga a los consumidores se opone a una normativa interna que prohíbe al juez nacional, al expirar un plazo de preclusión, declarar el carácter abusivo de una cláusula inserta en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor ( sentencia de 21 de noviembre de 2002, Cofidis, C-473/00, EU:C:2002:705, apartado 38).

82 No obstante, el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 68) y que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, EU:C:2009:615, apartado 41, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 69).

83 A este respecto, debe señalarse que, a falta de normativa específica de la Unión en la materia, las condiciones en las que se preste la protección de los consumidores prevista en el artículo 6, apartado 1, y en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 corresponden al ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía procesal de estos. No obstante, estas condiciones no deben ser menos favorables que las aplicables a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no deben hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (principio de efectividad) (véase, en este sentido, en particular, la sentencia de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro, C-168/05, EU:C:2006:675, apartado 24 y jurisprudencia citada).

84 De lo anterior se sigue que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

85 Por lo que se refiere, más concretamente, al principio de efectividad, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento y el desarrollo y las peculiaridades de este ante las diversas instancias nacionales. Desde esta perspectiva, procede tomar en consideración, en su caso, los principios en los que se basa el sistema judicial nacional, como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento ( sentencia de 26 de junio de 2019, Addiko Bank, C-407/18, EU:C:2019:537, apartado 48 y jurisprudencia citada).

86 En el litigio principal, el órgano jurisdiccional remitente indica que se plantea la eventual aplicación del plazo de prescripción de cinco años establecido en el artículo 1964, apartado 2, del Código Civil a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva de un contrato de préstamo hipotecario.

87 Dado que plazos de prescripción de tres años ( sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C-542/08, EU:C:2010:193, apartado 28) o de dos años ( sentencia de 15 de diciembre de 2011, Banca Antoniana Popolare Veneta, C-427/10, EU:C:2011:844, apartado 25) han sido considerados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia conformes con el principio de efectividad, debe considerarse que un plazo de prescripción de cinco años aplicable a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva no parece, en principio y sin perjuicio de la apreciación por parte del órgano jurisdiccional remitente de los elementos mencionados en el anterior apartado 85, que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13.

88 El órgano jurisdiccional remitente alberga también dudas, en esencia, acerca de si es compatible con el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica, una jurisprudencia nacional con arreglo a la cual el plazo de prescripción de cinco años para el ejercicio de una acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva comienza a correr a partir de la celebración del contrato que contiene esta cláusula.

89 Del auto de remisión se desprende que este plazo, fijado en el artículo 1964, apartado 2, del Código Civil, parece empezar a correr a partir de la conclusión de un contrato de préstamo hipotecario que contiene una cláusula abusiva, extremo este cuya comprobación, no obstante, corresponde al órgano jurisdiccional remitente.

90 A este respecto, procede tener en cuenta la circunstancia de que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario sea abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17, EU:C:2018:711, apartado 69).

91 Pues bien, la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica.

92 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a la decimotercera cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución'

En virtud de ello declara en su fallo, apartado 4: '4) El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución'.

Partiendo de la doctrina y normas de derecho interno sobre prescripción que se dejan señaladas, ponderando las razones proporcionadas por las diversas Audiencias Provinciales en relación con la materia y el principio de seguridad jurídica, con aceptación de la opinión mayoritaria sobre el deslinde entre acción declarativa de nulidad y acción de reintegro de las cantidades indebidamente abonadas, esta Sala ha llegado a las siguientes conclusiones: 1) estimar de aplicación el plazo de cinco años para el ejercicio de la acción de reintegro patrimonial (quince años en la fecha de la demanda). 2) descartar como dies a quodel cómputo del plazo, el del pago o de la celebración del contrato, porque entonces el consumidor desconocía la abusividad de la cláusula, su nulidad y las acciones de ella derivadas, de modo que esa interpretación dejaría al consumidor en una situación de indefensión, en contra de la protección dispensada por la legislación tuitiva; y 3) se decanta por considerar día inicial el de la publicación de la STS de 23 de diciembre de 2015 que se pronunció sobre la nulidad de cláusulas sobre gastos análogas, siendo entonces de general conocimiento la posibilidad de ejercicio de la acción.

Este es el criterio acogido por la sentencia de instancia, con mención expresa de una resolución de esta misma Audiencia Provincial de fecha 31.05.2021, y el que hemos mantenido en resoluciones posteriores (además de las ya mencionadas y a título de ejemplo, las sentencias núm. 87/2021, de 22.02.2021, o núm. 490/2021, de 03.11.2021, o núm. 131/2022, de 02.03.2022).

También hemos precisado que, aun cuando el Tribunal Supremo ha planteado al TJUE una petición de decisión prejudicial con relación al dies a quo de la prescripción de la acción de restitución (auto de 22.07.2021, rec. 1799/2020 ), la resolución de la cuestión no condiciona la de este recurso de apelación, ya que las fechas sobre las que el TS consulta al TJUE son todas ellas más favorables al consumidor. Así, estas son: a) la de la sentencia firme en que se haya declarado la nulidad de dicha cláusula; b) la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (23.01.2019); y, c) también como día inicial del plazo de prescripción, se plantea la de las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (así, las SSTJUE de 09.07.2020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; o de 16.07.2020, Caixabank SA, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19). Tal argumento consta ya recogido en el auto dictado por la sala en esta causa el 24.01.2022.

A lo anterior cabe añadir, en coincidencia con lo sostenido por la juzgadora a quo, la suspensión de los plazos procesales que estableció la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19; posteriormente prorrogado por el Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo; y ello sin perjuicio del reciente pronunciamiento del Tribunal Constitucional sobre el estado de alarma, que ciertamente no afecta a la paralización que tuvo lugar.

En suma, aplicando tales criterios a este supuesto, en el que la actora presentó demanda el 17.03.2021 y una previa reclamación extrajudicial el 21.01.2021, consideramos acertada la decisión de la juzgadora a quocuando concluye que la acción no está prescrita, con desestimación de tal motivo de la apelación.

2.Retraso desleal en el ejercicio de las acciones.

La entidad Banco Santander alega, en segundo término, la existencia de retraso desleal en el ejercicio de las acciones que considera también aplicable a supuestos en los que la acción es imprescriptible o bien a aquellos en los que los plazos de prescripción establecidos legalmente son especialmente largos; y considera que ahora concurren los presupuestos para su apreciación, dado el tiempo transcurrido desde que la parte prestataria abonó los gastos que ahora reclama, sin que durante estos años hubiera formulado reclamación o queja alguna.

A ello se opone la parte apelada que mostró su conformidad con la fundamentación de la sentencia de la instancia.

En este ámbito, consideramos que la aplicación de esta doctrina requiere, además de la consustancial omisión del ejercicio del derecho y de una inactividad o transcurso dilatado de un período de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor de que no se va a reclamar el derecho, que surja de un acto propio del acreedor lo que, de forma objetiva, crea una razonable confianza en el deudor acerca de esa no reclamación del derecho de crédito. Se trata de un elemento que no concurre en este caso, lo que impide la aplicación aquí de la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de la acción, con desestimación de tal motivo de la apelación formulada.

3.Legitimación activa.

Por último, la entidad bancaria demandada invoca la falta de legitimación activa de doña Carla puesto que la parte prestataria la conforman hasta cuatro personas, según consta en la escritura de préstamo hipotecario litigiosa, mientras que la demanda ha sido interpuesta únicamente por la señora Carla quien no ha manifestado actuar en beneficio de ninguna comunidad de bienes ni en representación de nadie. A lo anterior, la entidad recurrente añadió una mención en su escrito a la figura de litisconsorcio necesario y a la proscripción de la indefensión.

La parte apelada se opuso a tales alegaciones e interesó la desestimación de la excepción de falta de legitimación.

El motivo se desestima.

Así, con relación a la cuestión planteada compartimos los argumentos de la juzgadora a quo.

En concreto, traemos a colación lo dispuesto por la Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra, sección primera, en sentencia número 99/2022, de 01.02.2022, Rec. 1003/2021 en cuyo FJ 'Legitimación activa. Litisconsorcio activo. Correcta constitución de la litis en su aspecto subjetivo.

4. En la tesis recurrente, la demandante, Sra. Benita, carecía de legitimación para interponer de manera individual una pretensión que necesariamente exigía el concierto de los tres prestatarios. La alegación, que reitera lo expuesto en el escrito de contestación, se basa en la tesis de la existencia de una situación de falta de litisconsorcio activo necesario, y argumenta sobre la base de la generación de indefensión a los otros dos prestatarios, que no fueron llamados al proceso.

5. La Sala comparte íntegramente los argumentos de la sentencia de primera instancia para desestimar la excepción. No se está, a diferencia de lo que sostiene la recurrente, ante ningún supuesto en los que esté en juego la efectividad de la tutela judicial de un tercero, no llamado al proceso.

6. Como hemos tenido ocasión de recordar en litigios anteriores, con cita de la STS 27.5.1997, también citada por la recurrida, '[l]a figura del litisconsorcio activo necesario no está reconocida jurisprudencialmente, pues no se puede obligar a varios actores a litigar unidos contra otros. Esta cuestión ya ha sido pacíficamente resuelta por la doctrina de esta Sala, y así como es conocido el origen jurisprudencial del litisconsorcio pasivo necesario, también lo es el rechazo a la figura del litisconsorcio activo, pudiendo citarse en este sentido entre otras, y como más recientes, las sentencias de 10 de noviembre de 1992, 3 de junio de 1993, 10 de noviembre de 1994, y especialmente la de 20 de junio de 1994, que en su fundamento de derecho segundo afirmaba: '[e]n este sentido la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley, y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. Pero a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni sólo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda, no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traducirá en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración del fondo, pero basado en razones jurídico-materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria, pero nunca a una apreciación de la inexistente, legal y jurisprudencial excepción de litisconsorcio activo necesario'. En la misma línea puede citarse la de 19.12.2000, o la 623/2017, de 21.11, citada por la recurrida.

7. Resulta llano que los prestatarios solidarios pueden oponer a la reclamación del acreedor todas las excepciones derivadas de la naturaleza de la obligación, de modo que el deudor solidario está plenamente legitimado, por sí mismo, para accionar pretendiendo la nulidad de la obligación, o de las concretas estipulaciones que determinaron la forma de obligarse de los deudores solidarios, sin necesidad de la actuación conjunta de todos ellos, (argu. ex art. 1143 del Código Civil).'

Además, como ya dijimos en sentencia núm. 251/2022, de 31.03.2022, rec. 181/2021 en cuyo FJ II decíamos que 'Legitimación activa de la actora.

La Sala comparte los acertados razonamientos de la juzgadora de instancia que en aras a la brevedad se dan aquí por reproducidos.

La cuestión relativa a la legitimación activa de uno solo de los prestatarios en los supuestos de que existan varios para solicitar la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y solicitar la restitución de los indebidamente abonados, fue resuelta por la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 182/2022 de 2 de marzo, Rec. 199/2019.

Para una mayor claridad se reproduce parte de la Fundamentación Jurídica de la citada sentencia:

'1.-Para resolver la cuestión jurídica de la legitimación activa a que se contrae el recurso de casación, debemos examinar en primer lugar la obligación que dio lugar al pago del gasto controvertido. Para estudiar después su repercusión en la discutida legitimación activa del demandante para su reclamación.

2.-La regla sexta de las Normas generales de aplicación del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, establece:

"La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente".

En consecuencia, como ambos prestatarios eran deudores solidarios de los honorarios del notario, cualquiera de ellos podía hacer el pago ( art. 1141 CC), extinguir la obligación ( art. 1145 CC) y pedir que se expidiera la factura a su nombre; sin perjuicio de que pudiera posteriormente repetir su parte correspondiente respecto del otro codeudor, como permite el ya citado art. 1145 CC.

3.-En la demanda, el Sr (...) no solo solicitó la nulidad de la cláusula de gastos, sino que pidió y obtuvo la nulidad de otras cláusulas, como la de intereses moratorios o vencimiento anticipado, que es evidente que aprovechó a ambos prestatarios.

Desde esa perspectiva del interés común, y puesto que, según nuestra jurisprudencia, los gastos notariales deben abonarse por mitad entre prestamista y prestatario, cualquiera de los prestatarios está legitimado para reclamar al banco la parte indebidamente abonada.

Precisamente porque el citado art. 1141 CC permite que cada uno de los acreedores solidarios puede hacer lo que sea útil a los demás, pero no lo que les sea perjudicial, el Sr.... tiene legitimación para reclamar el pago indebido en interés común, de modo similar a como puede hacerlo cualquiera de los partícipes en beneficio de la comunidad, puesto que la sentencia que en su favor recaiga aprovechará a todos, sin que les pueda afectar la adversa.''

a aplicación de tales criterios a este caso determina, como indicábamos, la desestimación de tal motivo de apelación.

En virtud lo expuesto, una vez rechazados todos los motivos de la apelación, procede la desestimación del recurso, con confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO. -Costas de la segunda instancia.

Con arreglo al art. 398.1 de la Ley de enjuiciamiento civil, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

Procede la pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

DESESTIMAR todas las pretensiones del recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Sonia Juiz Casas, en nombre y representación de la entidad Banco Santander, SA, contra la sentencia dictada en fecha de 28.10.2021 por la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Núm. 3 de Ourense, en los autos de juicio ordinario núm. 313/2021 de los que dimana el presente rollo núm. 909/2021; cuya resolución se CONFIRMA, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir al cual se le dará el oportuno destino legal.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.