Sentencia Civil Nº 579/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 812/2008 de 27 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00579/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7012874 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 812 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1382 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 21 de MADRID

De: CDAD. PROP. DIRECCION000 , NUM000

Procurador: PILAR CENDRERO MIJARRA

Contra: AUYANTEPUY ARQUITECTURA E INGENIERIA, S.L.

Procurador: NICOLAS ALVAREZ REAL

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a veintisiete de noviembre de dos mil nueve. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores

Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre ilicitud de obras, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 21 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 NÚMERO NUM000 DE MADRID, representado por la Procuradora Dª Pilar Cendrero Mijarra y asistido del Letrado cuyo nombre y número de colegiación no consta en el escrito de interposición de recurso, y de otra, como demandado-apelado AUYANTEPUY ARQUITECTURA E INGENIERIA S.L., representado por el Procurador D. Nicolás Álvarez Real y asistido del Letrado D. Ángel López Camacho.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 21, de los de Madrid, en fecha uno de julio de dos mil ocho , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. PILAR CENDRERO MIJARRA en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID, contra la mercantil AUYANTEPUY ARQUITECTURA E INGENIERIA, SL, no ha lugar a la declaración de ilicitud de las obras llevadas a cabo por la demandada, propietaria del local nº 1, y demás pretensiones contenidas en el escrito de demanda, con expresa condena en costas a la parte demandante ".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha diecisiete de noviembre de 2008, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veinticinco de noviembre de dos mil nueve.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la apelante Comunidad de Propietarios de la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, actora en primera instancia, se interpone recurso contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 21 de Madrid con fecha 1 de julio de 2.008, desestimatoria de la demanda interpuesta por la referida Comunidad contra la demandada y hoy apelada Auyantepuy Arquitectura e Ingenieria S.L., denunciando su disconformidad con la desestimación de la demanda, por las razones que expone en las alegaciones de su recurso, respecto de las obras ejecutadas por la demandada que afectan a la fachada, respecto de la salida de humos, y respecto del cambio de uso de local a vivienda.

SEGUNDO.- En la demanda iniciadora del procedimiento, la actora C.P. del DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, exponía que la demandada, como propietaria del local nº 1 del inmueble, había efectuado obras en el interior del mismo para transformarlo en vivienda, que también afectaban a la fachada modificando su configuración exterior y dañando conducciones comunes sin solicitar autorización de la comunidad, obras que consistían: 1) en sustituir lo que ante era escaparate y cerramientos básicamente acristalados del local por un paño ciego a base de hormigón translucido, superficies metálicas, rejillas de ventilación y una ventana practicable donde antes no existía y 2) en eliminar el espacio que existente antes de la entrada al local cuya puerta se encontraba remetida disponiendo la nueva puerta de acceso a haces con la fachada. Que como consecuencia de dichas obras se interpuso demanda de suspensión de obra nueva habiendo dictado el Juzgado nº 83 (Autos 102/06 ) sentencia que acordaba la suspensión de la obra. Que en el titulo constitutivo de la Comunidad de Propietarios no se autorizaba ni contemplaba el cambio de destino de los locales comerciales a viviendas y que los coeficientes de participación se habían fijado teniendo en cuenta no solo la superficie de cada piso o local, sino fundamentalmente el destino de cada uno de ellos. Que la demandada, una vez adquirido el inmueble como local había conseguido el cambio de uso a vivienda, acompañando simplemente la concesión del permiso de obras del Ayuntamiento sin presentar ni la cedula de habitabilidad ni la autorización de la Junta de propietarios, infringiendo así los arts. 5 y 7 de la L.P.H .. Por todo ello interesaban en primer termino se declarara la ilicitud de las obras debiendo en consecuencia la demandada ejecutar las obras necesarias para dejar la fachada e instalaciones comunes en el mismo estado y situación que tenían inicialmente; y en segundo lugar se declarara que el cambio de uso de local a vivienda afectaba a elementos comunes y suponía una modificación del titulo constitutivo necesitando para su validez el acuerdo unánime de la Junta de propietarios, y en consecuencia se acordara la nulidad de la correspondiente inscripción registral.

La demandada se opuso formulando con carácter previo la excepción de ausencia de los requisitos necesarios para solicitar la nulidad de la inscripción registral por cuanto de conformidad con los arts. 38, 32 y 30 de la Ley Hipotecaria , estando inscrito el cambio de uso, y no habiéndose solicitado en su día la rectificación de error alguno en la inscripción registral, habría que fundar la nulidad del asiento en alguna de las causas de inexactitud sustancial previstas en el art.9 de la Ley Hipotecaria , y en la demanda interpuesta no se precisaba en cual de ellas, por lo que el pedimento referido a este extremo debería decaer. En cuanto al fondo alegaba, que la obra se hizo contando con al preceptiva licencia municipal, sin que la actora se opusiera a la misma .Que una vez obtenida la licencia otorgó notarialmente la escritura de 6 de febrero de 2.006 para el cambio de uso, que luego inscribió en el Registro de la Propiedad, haciendo constar el Sr. Notario que en los Estatutos por los que se regia la comunidad no existía ninguna prohibición expresa sobre el cambio de uso de local a vivienda, por lo que no tenía obligación de solicitar para ello el permiso de la comunidad. Que además la actora no disponía de Estatutos sino solo del titulo constitutivo que se limitaba a describir las dependencias del edificio sin referencia alguna a prohibición de cambio de uso del local a vivienda. Respecto de las obras realizadas, que estas ni alteraban la seguridad del edificio, ni su estructura, ni su configuración externa, ni perjudicaban al resto de los propietarios. Que la fachada se encontraba intacta, habiéndose suprimido solamente el cartel anunciador del negocio antes existente y sustituido el cierre metálico antirrobo antes utilizado (elementos que no figuraban en la primitiva escritura de declaración de obra nueva), tratándose de unas obras de acondicionamiento interior. Que a pesar de la referencia que en la demanda se hacía a supuestos daños en los conductos de calefacción, en el suplico, nada se solicitaba al respecto. Que los informes periciales aportados por la actora nada acreditaban por su falta de rigor porque el primero fue emitido habiendo visitado la perito solo una vez la finca y el segundo sin haber efectuado el perito visita alguna. Que aunque la cuantía de las obras de reposición se fijaba en 5.000 euros, el coste de las obras a realizar en la fachada, según la misma demandante ascendía solo a 3.000-3.500 euros.

La Juzgadora de instancia desestimó la demanda.

CUARTO.- Las tres alegaciones del recurso se centran respectivamente: la primera de ellas, en que, contrariamente a lo que dice la sentencia, las obras ejecutadas por la demandada si que afectan la fachada del edificio; la segunda, en que a pesar del silencio de la sentencia, las obras realizadas en los conductos de salida de humos de la calefacción también afectan a elementos comunes; y finalmente la tercera, en que el cambio de destino de local a vivienda supone una modificación del titulo constitutivo de la comunidad.

Por razones de lógica jurídica, alteramos el orden de resolución de las precitadas alegaciones o motivos, para referirnos en primer termino a la tercera de ellas.

Insiste la apelante, que la jurisprudencia viene manteniendo, que la descripción que se haga de los locales en el titulo constitutivo limita su uso haciendo innecesaria la constitución de la prohibición de cambio de destino, de forma que si se produce, se modifica el titulo constitutivo, y tras citar varias Sentencias del T.S. y de diferentes Audiencias Provinciales, concluye, que en el presente caso, el titulo constitutivo de la comunidad detalla la división de la finca en diversos locales y pisos, y no autoriza ni contempla el posible cambio de destino de local a vivienda, con independencia de que el cambio de destino supondría una nueva fijación de coeficientes, pues estos se fijaron teniendo en cuenta la no solo la superficie, sino el destino de los pisos y locales, resultando indispensable por tanto el acuerdo unánime de la comunidad conforme exige el art.17 de la L.P.H .

Al margen de que las sentencias que se citan se refieran a casos concretos en los que por las circunstancias que en ellos concurren (en unos se trata de transformar sótanos en garajes, en otros viviendas en oficinas contra prohibición expresa, en otros trasteros en vivienda etc.etc.) no resulten aplicables al caso, la cuestión ha sido zanjada por el T.S. que ya en Sentencia de 21 de diciembre de 1.993 , de perfecta aplicación al caso de autos, dijo que "si bien es cierto que en el título constitutivo del régimen de propiedad horizontal o en los Estatutos correspondientes se pueden establecer disposiciones "en orden al uso o destino del edificio , sus diferentes pisos o locales" según dicción del párrafo 3 del art. 5.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , e incluso imponer prohibiciones expresas respecto a concretas y específicas actividades no queridas por los copropietarios del edificio , otorgantes del título constitutivo o de los estatutos (prohibiciones convencionales) éste no es el supuesto aquí contemplado, pues la mera y simple descripción (ya transcrita literalmente en el fundamento jurídico anterior de esta resolución) que en la escritura de obra nueva y de constitución del edificio en régimen de propiedad horizontal (carente de Estatutos) los promotores-constructores hicieron de los dos expresados locales, no puede en modo alguno ser entendida como expresión del destino único de los mismos, ni, mucho menos, como prohibición de que los adquirentes de dichos locales, actuales propietarios de ellos (en cuanto se trata de elementos privativos, sin ninguna adscripción al servicio comunitario del edificio ) puedan dedicarlos a otras actividades comerciales diferentes de las meramente insinuadas, como antes se ha dicho, en la descripción que de ellos hicieron los promotores-constructores en la repetida escritura publica de obra nueva y de constitución del edificio en régimen de propiedad horizontal, si se tiene en cuenta que cualquier prohibición de ese tipo (que aquí no existe) en cuanto comporta una limitación de las facultades dominicales, no puede presumirse, ni interpretarse de manera extensiva (Sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 1989 ) y que ninguna incidencia pueden tener las manifestaciones de destino que el primitivo dueño de toda la finca hiciera en la escritura de división horizontal y que el posterior propietario del elemento privativo (local comercial en este caso) no obligaban, pues al presumirse libre toda propiedad, bien pudo cambiar después el destino de su finca , si no existía una prohibición legal o contractual que se lo impidiera (Sentencia de 5 de marzo de 1990 ), ello sin perjuicio, como es obvio, de que la Comunidad pueda oponerse al ejercicio de actividades prohibidas por el párrafo 3 del art. 7.º de la Ley de Propiedad Horizontal (dolosas para la finca , inmorales, peligrosas, incómodas o insalubres" pero éste no es el caso debatido en el presente litigio, como acertadamente ha entendido la sentencia recurrida", y en Sentencia de 20 de septiembre de 2.007 ha dicho que "esta Sala ha puesto de manifiesto (STS de 21 de diciembre de 1993; 23 de febrero y 19 de mayo de 2006 ) que las disposiciones del título en relación con el uso de determinados elementos de la comunidad no comportan necesariamente una adscripción definitiva si no la imponen de manera clara y precisa, sino que pueden implicar un destino originario susceptible de ser modificado por quien ostente facultades para ello sin necesidad de acudir al procedimiento de modificación del título, especialmente cuando afecten a las facultades dominicales de los copropietarios sobre los elementos privativos. La concepción del derecho de propiedad en nuestro ordenamiento jurídico, no sujeta a otras limitaciones que las expresamente previstas en las leyes y las que convencionalmente se establezcan, así como la inexistencia en el título constitutivo de una prohibición expresa del cambio de uso o destino de los locales comerciales del edificio, todo lo cual implica que las restricciones a las facultades dominicales han de interpretarse limitadamente, de tal forma que su titular puede acondicionar su propiedad al uso que tenga por conveniente, siempre y cuando no quebrante alguna prohibición legal, y ello aunque suponga un cambio de destino respecto del previsto en el título constitutivo. Obviamente, como precisa la Sentencia de 23 de febrero de 2006 , sin perjuicio de que los pisos o locales reúnan las correspondientes condiciones técnicas y de la obtención de la licencia administrativa, que constituye una cuestión ajena a la Comunidad y no le vincula, ya que el permiso de los organismos oficiales no incide, a favor o en contra, de los acuerdos autónomos e independientes de índole civil, adoptados por la Junta de Propietarios.

Aplicando la precitada doctrina al caso de autos la desestimación del motivo se impone. Tal y como opone la apelada en el presente caso no existen Estatutos de la Comunidad, y el Titulo constitutivo de la misma (escritura notarial de agrupación, declaración de obra nueva y división horizontal otorgada con fecha 15 de septiembre de 1.964) se limita simplemente a describir la finca compuesta de tres locales comerciales en planta baja y el resto en los pisos que se ubican en las seis plantas restantes y áticos, sin mas limitaciones, prohibiciones o establecimientos de destinos concretos, especificando concretamente respecto de los coeficientes, que para el pago de los gastos comunes "se tendrá en cuenta el coeficiente que figura en las mismas descripciones para el pago de los gastos comunes" exceptuando solo del pago de los gastos de conservación, reparación y consumo de ascensores y de los gastos de luz y conservación de la escalera a los locales comerciales, lo que resulta lógico y en consonancia con los normales regímenes de comunidad, teniendo en cuenta la ubicación de los mismos y su salida directa a la calle, por lo que no puede argumentarse que se tuvo en cuenta también el destino de los locales a la hora de fijar los coeficientes de participación en los gastos. La sentencia pues en este extremo sigue la línea jurisprudencial y de la Dirección General de los Registros y el Notariado que consagran la libertad de uso de los elementos privativos siempre que no alteren los elementos comunes ni supongan una modificación de la cuota de participación, salvo que exista prohibición expresa a tales limites de uso prevista tanto en el titulo constitutivo como en los Estatutos sociales, lo que en el presente caso no sucede.

QUINTO.- En la primera de las alegaciones la apelante denuncia error y ausencia de valoración de la prueba practicada, porque las obras ejecutadas por la demandada si afectan a la estructura del edificio como se desprende de la testifical de D. Jesús María , del interrogatorio de D. Calixto , del Informe pericial de D. Gaspar ratificado en el juicio, de la copia del Informe pericial de la Arquitecto Dª. Marí Juana unido al procedimiento de suspensión de obra nueva, de las fotografías aportadas con estos informes y de la sentencia dictada por el Juzgado nº 83 en el procedimiento de suspensión de obra nueva luego, ratificada por la de esta misma Sección, por lo que era necesario el acuerdo unánime de todos los propietarios.

Debemos comenzar por decir que cualquiera que sea la naturaleza jurídica de la llamada propiedad horizontal o de casas por pisos, viene siendo configurada por la jurisprudencia como una institución sui generis y de carácter complejo, respecto de la cual resulta de poca utilidad buscar semejanzas o identidades con otras instituciones clásicas y afines al coexistir un derecho singular y exclusivo de los propietarios de pisos y locales sobre un espacio limitado y susceptible de aprovechamiento independiente y una copropiedad con los demás sobre los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes (art. 3 de la L.P.H .), y por ello, como pone de relieve la Exposición de Motivos de su Ley reguladora, ha merecido especial estudio el régimen de derechos, deberes y obligaciones que lo integran, configurándolos con criterios inspirados en las relaciones de vecindad y tendente a asegurar que el ejercicio del derecho propio no se traduzca en perjuicio del ajeno, dejando así establecidas las bases para una convivencia normal y pacífica.

Desde esta perspectiva y por lo que al presente caso se refiere, el art.396 del Código Civil considera expresamente, entre otros, elemento común a "las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elementos de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores", y la L.P.H., impide a todo propietario modificar los elementos comunes cuando menoscabe o altere la seguridad del edifico, su estructura general, configuración o estado exterior, o perjudique los derechos de otro propietario (art.7 de la L.PH .), pues ello afecta al titulo constitutivo, debiendo por ello someterse a su régimen de modificación (art.12 de la L.P.H .), que precisa del acuerdo unánime de la comunidad, so pena de nulidad del acuerdo (art.17 de la L.P.H .) estando prohibido llevar a cabo cualquier obra que altere o modifique los elementos comunes, aun las urgentes, salvo que su falta pudieran provocar daños irreparables, o la comunidad adoptara una actitud pasiva.

La Sala una vez reexaminada la prueba practicada no puede en este extremo compartir los razonamientos y conclusiones de la Juzgadora de instancia que al respecto solo dice que "las obras para el cambio de uso del local en vivienda que se dicen afectan a la fachada común del inmueble modificando su configuración y estado exterior......se estima no perjudican a la comunidad de propietarios........y no afectan a la estructura del edificio, habiendo mantenido los huecos de la fachada y dimensiones de la puerta, quitando los carteles anunciadores del establecimiento, quedando tras las obras de forma similar la fachada....". Los informes periciales aportados por la comunidad actora y las fotografías que los mismos contienen muestran lo contrario. El emitido por el Arquitecto Técnico D. Gaspar aportado como documento nº 1 de la demanda, y ratificado contundentemente en el acto del juicio oral expone que "es evidente las modificaciones sufridas por la fachada que se pueden concretar en "1) Lo que antes constituía un local comercial con escaparate y cerramientos básicamente acristalados, ahora se dispone un paño ciego a base de hormigón translucido, superficies metálicas, rejillas de ventilación y una ventana practicable donde antes no existía; 2) La puerta del local anterior se encontraba remetida desde el plano de fachada dejando un espacio libre tal como se aprecia en los planos que se incluyen en este informe. En el nuevo local se ha eliminado este espacio disponiendo la puerta de acceso a haces con la fachada; 3) Desconozco la solución que se ha adoptado para dotar de la preceptiva salida de humos de la cocina. Esta salida debe ser independiente de la ventilación que ya existía en el baño del anterior local. En plano de proyecto figuran dos conductos independientes". El emitido por la Arquitecto Dª Marí Juana , que realizó para incorporarlo al proceso de suspensión de obra nueva, cuya copia se une al presente procedimiento afirma que las obras realizadas "implican una modificación de la fachada entendiendo que se produce una variación de la composición exterior general del edificio..." y dichos dictámenes no pueden ser privados de eficacia probatoria por el hecho de que los mismos fueran impugnados por la demandada, porque la impugnación en si misma no comporta otra cosa, fuera de los supuestos en los que la impugnación se produzca por falsedad, que la negativa de la impugnante a reconocer su eficacia, ni tampoco por le hecho de que el primer perito no hubiera estado en la finca en ningún momento con anterioridad a la obra, o el segundo no fuera ratificado en acto del juicio oral o visado por el Colegio de Arquitectos (cuestión puramente administrativa que no afecta a la posible eficacia del dictamen) porque, como es sabido, la valoración de la pericial corresponde a los tribunales de primera instancia y de apelación, según las reglas de la sana critica (art. 348 de la L.E.C .), sin que sea susceptible de revisión casacional salvo que se incurra en error patente, arbitrariedad, o se contradigan las reglas del raciocinio lógico, SS.T.S. 25 mayo y 17 octubre 05 ). Es verdad que frente a dichos dictámenes la demandada aportó con su contestación a la demanda otro dictamen pericial emitido por el Arquitecto D. Carlos Antonio que el mismo afirma que "La configuración de la fachada del local no se ha variado ni en forma ni en tamaño, sino que se han sustituido lo elementos de carpintería y cerrajería en el marco de los huecos existentes....es mas se ha seguido un criterio estético mas acorde con el edificio que la solución existente....por lo que considero infundadas las afirmaciones del dictamen de la Arquitecta Dª Marí Juana en los siguientes puntos: - En la fachada del local no se ha producido una modificación total sino una sustitución de los elementos que la compone, manteniendo la misma composición de los huecos; - El pilar estructural de fachada tenia como único cerramiento un alicatado blanco que es un revestimiento por demás discordante con el resto de la fachada de planta baja del edificio...- El cerramientote ladrillo existente en origen a que se refiere a foto 4 del dictamen no es tal, sino las cajas de los cierres de persiana metálica antes mencionados, cerrados al exterior originalmente con chapa metálica y tablero conglomerado pintado de blanco en los huecos a la izquierda y derecha del pilar de fachada respectivamente. No se ha modificado el cierre lateral ni inferior de ladrillo....", pero no es menos verdad que según reiterada doctrina del T.S. la elección entre los diversos dictámenes no concordes practicados, constituye facultad del Tribunal de instancia, no censurable en casación que debe respetarse.( S.T.S. 24 febrero 03 ). Si a ello se une que como antes decíamos las fotografías aportada en todos los precitados dictámenes muestran claramente la variación en la configuración externa de la fachada respecto de su estado anterior, y que ya en la Sentencia dictada por esta misma Sección en el recurso de apelación interpuesto por la hoy demandada- apelada, tras examinar la prueba practicada se concluyó que las obras realizadas en la fachada, fueran según la demandada de entidad menor, no cabe duda que afectaban al menos a la configuración del inmueble, y en segundo lugar tales obráis que afectaban a elementos comunes tal y como se desprende del informe pericial aportado por la actora tales como la apertura de un hueco de ventana en la fachada común, la apertura de un hueco de puerta en la fachada común de mayores dimensiones que el existente, la instalación de nuevos elementos de cierre en puerta y ventana y la demolición y sustitución del cerramiento de ladrillo existente".

SEXTO.- La segunda de las alegaciones o motivos se refiere a la ausencia de pronunciamiento de la sentencia respecto de la denunciada alteración de los elementos comunes que implica la salida de humos. La apelada se opone a que se produzca pronunciamiento alguno sobre dicho motivo por cuanto según opone en el suplico de la demanda nada se pedía en relación con la instalación de la referida salida y que por ello constituye una cuestión nueva en esta alzada.

El motivo debe ser igualmente acogido, sirviendo de base para ello la regulación normativa a la que antes hacíamos referencia respecto de las alteraciones en los elementos comunes. De otra parte es verdad que el suplico de la demanda no se refiere concretamente a las obras ejecutadas para dar salida a los humos, pero no solo es que en la demanda y el dictamen pericial emitido por el Sr. Dimas si que se refieren a este extremo, sino que además tales obras pueden ser comprendidas en el pedimento 1º en el que se pide se declare, además de declaración de ilicitud de las obras ejecutadas en la fachada, la de condena o ejecución por la demandada de las obras necesarias para dejar la fachada e instalaciones comunes en el mismo estado y situación que tenían inicialmente, habiendo resultando plenamente acreditado que el local de la demandada carecía de salida de humos o gases de combustión porque precisamente por ser locales comerciales, tanto este como los otros solamente disponían de salida de olores de los cuartos de baño, y que la salida de humos, según las periciales se realizó enganchándola a la salida de aires, lo que según Don. Dimas esta completamente prohibido, siendo no solo por ello sino porque afecta claramente a otro elemento común del edificio cual es el conducto de salida de dichos fluidos, procede también condenar a la demandada a la reposición o restitución del referido conducto a su estado primitivo.

SEPTIMO.- Por disposición del art.394 de la L.E.C ., al estimarse parcialmente la demanda no procede hacer especial imposición de las costas causadas en este recurso a ninguna de las partes.

Por disposición del art. 398 de la citada Ley no procede tampoco hacer especial imposición de las causadas en este recurso a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Pilar Cendrero Mijarra, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 21 de Madrid con fecha 1 de julio de 2.008, de la que el presente Rollo dimana, debemos revocarla parcialmente y la revocamos en el sentido de declarar, que la demandada Auyantepuy Arquitectura e Ingeniería S.L. ha ejecutado en la fachada del inmueble de la referida Comunidad de Propietarios obras que afectan a elementos comunes sin contar con el acuerdo unánime de la Junta de propietarios, condenando a la referida demandada a ejecutar las obras necesarias para dejar la fachada e instalaciones comunes, incluido el conducto de salida de humos que ha enganchado al de salida de olores, en el mismo estado y situación que tenían inicialmente, manteniendo íntegramente el resto de los pronunciamientos de la sentencia, todo ello sin que proceda hacer especial imposición de las costas causadas tanto en primera instancia como en el presente recurso a ninguna de las partes.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 812/08 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico