Sentencia CIVIL Nº 579/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 763/2014 de 29 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nª 2 DE TORREMOLINOS

JUICIO ORDINARIO 1300/12

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº. 763/14

SENTENCIA Nº579.

Iltmos. Sres.

Presidente

D. José Javier Díez Núñez

Magistrados

D. Melchor Hernández Calvo

Dª. Soledad Velázquez Moreno

En la ciudad de Málaga a 29 de noviembre de 2016

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio Ordinario nº 1300/12 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Málaga, seguidos a instancia de Dª Ruth representada en el recurso por la Procuradora Dª. Virginia Muñoz Burrezo, contra D Darío representado en el recurso por la Procuradora Dª Gracia María Conejo Castro en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torremolinos dictó sentencia de fecha 24 de Junio de 2014 en el Juicio Ordinario nº 1300/12 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por doña Ruth frente a don Darío , condeno a éste a que satisfaga a la actora la suma de15.517,15 euros, suma que devengará el interés legal correspondiente desde la reclamación judicial, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso en tiempo y forma recurso de apelación D Darío el cual fue admitido a trámite, formulándose oposición por Dª Ruth , donde al no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 29 de noviembre de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Velázquez Moreno.

Fundamentos

PRIMERO.-Por Dª Ruth se interpuso demanda de Juicio Ordinario frente a D Darío , en la que solicitó se dictase sentencia por la que se condenase al pago de 19.662,84 euros, intereses del artículo 20 LCS y costas.

En la instancia recayó sentencia parcialmente estimatoria de las pretensiones de la actora. Por la representación procesal de D Darío se interpuso el presente recurso de apelación alegando indebida aplicación del artículo 1902 del CC , vulneración del artículo 218,2 LEC , error en la valoración de la prueba, existencia de compensación de culpas, improcedencia del factor corrector y del abono de intereses.

SEGUNDO.-Sostiene la apelante que la sentencia ha infringido el artículo 217 de la LEC en relación con el artículo 1902 del CC en la medida en que ha realizado una indebida inversión de la carga de la prueba. Sobre este particular debe partirse de la modificación que en esta materia se ha producido tras la regulación existente en el artículo 147 de la Ley de Consumidores . Y así la sentencia de la AP de Oviedo (Sección 1ª) de 27 de Julio de 2012 recoge : ' La parte apelante destaca además que para el análisis de la prueba no cabe acudir a la teoría del riesgo para invertir la carga de prueba, conforme a jurisprudencia que cita en relación al art. 1902 del C.C ., partiendo de que corresponde por tanto a la actora la prueba de la culpa, de la relación de causalidad y del daño.

Es cierto que en la actualidad y como señala la apelante, conforme al art. 217.6 de la LEC ( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892)no cabe la inversión de la carga de la prueba como criterio especial de distribución de la misma, salvo que exista una 'disposición legal expresa' que así lo determine, lo que supone que una interpretación jurisprudencial no puede alterar las normas de la carga de la prueba, sin embargo en el presente supuestosi existe una disposición legal expresa que determina tal inversión de la carga de la prueba y es el art. 147 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y demás leyes complementarias ( TRLGDCU ( RCL 2007 , 2164 y RCL 2008, 372) ), aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007 .

La parte apelante dedica una amplia fundamentación de su recurso a aportar jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como provincial en apoyo de la inaplicación de la teoría del riesgo,pero olvida que la norma aplicable es el art. 147 del TRLGDCU, normativa protectora de los consumidores y usuarios en que se fundamentó la reclamación, habiendo aclarado la actora al inicio del juicio (min. 0.29) que si bien la demanda se sustentaba en el art. 1902 del C.C . y art. 26 de la Ley 26/1984 , esta última fue derogada por el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y demás leyes complementarias aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, y en el supuesto concreto habría que añadir, que por el art. 147 de dicho Texto Refundido, normativa vigente en el momento en que ocurrieron los hechos.

El art. 147 del TRLGDCU sustituye al derogado art. 26 de la Ley 26/1984 estableciendo como régimen general de responsabilidad, en el supuesto de una prestación de servicios frente a un usuario, el de inversión de la carga de la prueba como se deduce de los términos de dicho precepto: 'los prestadores de servicios serán responsables de los daños y perjuicios causados a los consumidores y usuarios, salvo que prueben que han cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio'.

Al margen de ello la Juzgadora de Instancia analiza pormenorizadamente el material probatorio existente llegando a la conclusión de que la actora se cayó, como consecuencia de la suciedad y el agua existente en el suelo, sufriendo lesiones, sin que sea admisible realizar una valoración de la prueba practicada, de manera distinta a la efectuada en la sentencia recaída en primera instancia, tal y como pretende el apelante con el propósito de contraponer su personal criterio al del Tribunal 'a quo', lo cual, resulta inadmisible. Por otro lado, no es posible atribuir a la sentencia recurrida infracción alguna respecto a los preceptos legales que examina, toda vez que en dicha sentencia se realiza suficiente argumentación jurídica respecto de los mismos.

TERCERO.- Sostiene el apelante que, si la sentencia establece que la caída se produjo por el estado del suelo, necesariamente habrá que estimar la existencia de una concurrencia de culpas por la falta de atención y asunción del riesgo por la demandante.

Sobre el particular, y sin perjuicio de no concretarse en qué consistió la imprudencia de la actora, debe manifestarse que ninguna alegación recoge el escrito de contestación a la demanda en este sentido. De tal manera que si la demandada pretendía sostener una compensación de culpas derivada de una negligencia de la actora, así debió de alegarlo a fin de que se pudiera practicar prueba al respecto. No haciéndolo no puede alegarlo ahora en este momento procesal.

En este sentido la Sentencia de la AP de La Coruña (Sección 6ª) de 30 de marzo de 2012 recoge : 'Al margen de que esta segunda opinión parezca acertada no podemos entrar a resolver esta cuestión. No fue planteada en primera instancia. Es una cuestión nueva. En la Ley de Enjuiciamiento Civil la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso. En virtud del recurso de apelación sólo puede perseguirse la revocación de la sentencia con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia ( artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). De acuerdo con esta terminante dicción las partes no pueden alterar las posiciones procesales que hubieran mantenido en la primera instancia tal y como quedaron definitivamente fijadas tras las distintas oportunidades alegatorias reconocidas según la clase de procedimiento seguido. En puridad esa cuestión, no planteada con anterioridad, no puede introducirse en la apelación.' De forma similar la sentencia de la AP de Pontevedra (Sección 6ª) de 10 de noviembre de 2008 : 'En primer lugar hay que recordar, que la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero , configura un recurso de apelación 'limitado' de modo que el enjuiciamiento se restringe a la revisión de lo actuado y de la decisión recaída, con los mismos materiales aportados en la primera instancia, de forma que la actuación del órgano de segunda instancia se contrae a examinar y valorar la corrección de lo ya actuado y resuelto, sin que se pueda introducir a través del recurso de apelación hechos o argumentos nuevos y sobre los que, por consiguiente, no pudo suscitarse debate en primer grado.

Como se expresa en la Sentencia de esta Audiencia Provincial, Sección Primera de fecha 19 de abril de 2007 , '... Al no constituir un nuevo proceso, las partes no pueden pretender a través del recurso de apelación que se reproduzcan o reabran aquellas actividades de alegación y prueba que son propias de la primera instancia, y menos aún articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquélla, sino postular que un segundo órgano jurisdiccional reexamine las peticiones ya planteadas y los pronunciamientos recaídos en primer grado, encontrándose dicho órgano jurisdiccional en la misma situación en la que se hallaba el de primera instancia al tiempo de resolver'.

CUARTO.- Por lo que respecta a la aplicación del factor corrector se considera correctamente aplicado por la Juzgadora de Instancia dada la procedencia de aplicación tanto sobre el periodo de sanación como sobre las secuelas concurrentes.

Por último y respecto al abono de intereses, los mismos se devengarán desde la fecha de presentación de la demanda, tal y como establece la sentencia apelada, dado que solo quedaría excluido el devengo cuando existiera una diferencia desproporcionada entre lo pedido y lo concedido en sentencia, lo que no ocurre en este caso Así lo ha establecido el TS en sentencia de 7 de abril de 2011 : ' El segundo motivo del recurso de casación se funda en la vulneración de los artículos 1100 , 1101 y 1108 del Código Civil . La parte recurrente argumenta que, aún conociendo que la jurisprudencia respecto al tradicional principio de «in illiquidis non fit mora» ha sido superada, considera que no puede concluirse, en el caso que se examina, que los demandados se encuentren obligados al pago de intereses moratorios desde la reclamación extrajudicial realizada por el actor. Impugna, en definitiva el pronunciamiento de intereses que la sentencia concede desde la fecha de la reclamación extrajudicial con el argumento de que las sumas concedidas sólo fueron líquidas desde que se dictó la sentencia, siendo desde esta fecha desde la que debe iniciarse su cómputo. Sin embargo, los argumentos que ofrece el recurrente para llegar a tal conclusión, se fundamentan en la doctrina jurisprudencial que, como él mismo indica, ya ha sido superada.

La jurisprudencia más reciente de esta Sala, contenida, entre otras en la STS de 5 de mayo de 2010 ( RJ 2010, 5025), declara: «La STS de 16 de noviembre de 2007 ( RJ 2007, 8115) , RC n.º 4267/2000 declara que, a través de la exigencia de la liquidez de la deuda y con apoyo en el principio «in illiquidis non fit mora» [tratándose de sumas ilíquidas, no se produce mora] (sin base histórica, ni de derecho positivo), la doctrina jurisprudencial vino manteniendo durante mucho tiempo un criterio muy riguroso que se traducía en requerir, prácticamente y de modo general, la coincidencia de la suma concedida con la suplicada para que pudiera condenarse al pago de los intereses legales desde la interpelación judicial (...), exigencia atenuada a partir de la STS de 5 de marzo de 1992 ( RJ 1992 , 2389) , seguida por las de 17 de febrero de 1994 ( RJ 1994, 1619) , 18 de febrero de 1994 ( RJ 1994, 1097) , 21 de marzo de 1994 , 19 de junio de 1995 , 20 de julio de 1995 , 9 de diciembre de 1995 y 30 de diciembre de 1995 ( RJ 1995, 9617), y otras muchas posteriores, en el sentido de sustituir la coincidencia matemática por la 'sustancial', con la consecuencia de que una diferencia no desproporcionada de lo concedido con lo pedido no resulta obstáculo al otorgamiento de intereses. Con posterioridad, a partir del Acuerdo de esta Sala Primera de20 de diciembre de 2005 ( JUR 2007, 114355), se consolida una nueva orientación, que se plasma en STSS, entre otras, de 4 de junio de 2006 ,9 de febrero ( RJ 2007, 1285),14 de junio ( RJ 2007, 3519)y2 de julio de 2007 ( RJ 2007, 3654), que, prescindiendo del alcance dado a la regla «in illiquidis non fit mora», atiende al canon del carácter razonable de la oposición para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y concreción del «dies a quo» [día inicial] del devengo. Este criterio, que da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva a la plenitud de la tutela judicial, toma como pautas para valorar como razonable la oposición, el fundamento de la reclamación, las razones en que aquélla se asienta, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado, y demás circunstancias».

En atención a lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación y, consecuentemente con ello, la confirmación del fallo judicial de la sentencia apelada.

QUINTO.-De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D Darío contra la sentencia de 24 de Junio de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Torremolinos en autos de juicio ordinario número 1300/12, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta resolución, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN

.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.