Sentencia CIVIL Nº 579/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 738/2015 de 15 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO UNO DE MALAGA.
JUICIO ORDINARIO NÚMERO 1584/2010.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 738/2015.
SENTENCIA Nº 579/2017
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a quince de junio de dos mil diecisiete
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
Ordinario número 1584 de 2010, procedentes del Juzgado de lo Mercantil número Uno de Málaga, seguidos a
instancia de la mercantil ELECTRICIDAD Y MONATJES COSTA DEL SOL, S.L. (ELECTRISOL) representada
en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Pedro Ángel León Fernández y defendido por la
Letrada Doña Elena María Matamala del Yerro, frente a CASAS DE BENALMÁDENA S.L., y frente a DON
Jose Manuel , DON Amadeo y DON Ezequias , representados en esta alzada por la Procuradora de
los Tribunales Doña María Luisa Gallur Pardini, y defendidos por el Letrado Don Francisco José Ruiz Recio;
actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Mercantil número 1 de Málaga dictó Sentencia de fecha 30 de diciembre de 2014 , en el Juicio Ordinario N.º 1584/2010, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: ESTIMO la demanda interpuesta por ELECTRISOL S.L. contra la mercantil CASAS DE BENALMÁDENA S.L.

y contra Jose Manuel , Amadeo y Ezequias y, en consecuencia, CONDENO a la parte demandada a abonar conjunta y solidariamente al actor la cantidad de 13.543, 75 euros; dicha cantidad devengará, desde la fecha de vencimiento de las obligaciones obrante en las facturas acompañadas a la demanda, los intereses de mora de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

Todo ello, con expresa imposición de las costas causadas en la instancia a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 20 de abril de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en primera instancia que estima la demanda interpuesta en ejercicio acumulado de acciones de reclamación de cantidad frente a la sociedad demandada y de responsabilidad de sus administradores, condenando a los demandados a abonar solidariamente a la parte actora la cantidad de 13.543, 75 €, se alza en apelación la parte demandada, que tras alegar que se llega en la sentencia apelada a un resultado contrario a lo acordado en sede de medidas cautelares, en auto que fue confirmado por esta Sala, se discrepa en primer lugar con el pronunciamiento que estima acreditada la deuda reclamada, alegando error en la valoración de la prueba y en las conclusiones que se obtienen en el fundamento de derecho primero respecto de las cantidades retenidas a cuenta por la mercantil CASAS DE BENALMÁDENA S.L., en garantía de la correcta ejecución de los trabajos de electricidad, por importe de 4.472, 39 €, insistiendo en que la actora no finalizó los trabajos y que los efectuados presentaron defectos sin que a ello sea óbice el hecho de que la parte actora expidiera certificaciones o boletines de instalación eléctrica, porque ello no prueba la correcta ejecución de los trabajos, ya que el instalador autorizado, esto es, Electrisol, fue quien realizó la verificación de la instalación eléctrica y se expidieron certificaciones, sin que ello sea objeto de inspección inicial por Industria, no bastando con presentar las correspondientes copias para su sellado, siendo previamente a la contratación de suministro, cuando la empresa suministradora, en este caso Endesa, realiza, abonando los correspondientes derechos, la supervisión de las instalaciones previamente a su puesta en servicio, detectándose por la inspección de la misma, los defectos que se detallan en el informe de inspección aportado como documento número siete de la contestación a la demanda, debiendo serle pagados tales defectos a la contratación de suministro eléctrico, con un coste de 2.840, 79 € más 119, 79 € por la supervisión de Endesa, sin que comparta con la resolución recurrida que haya habido un cambio en la normativa que afecte a la obra ejecutada. Igualmente se alega error en la valoración de la prueba y las conclusiones a las que se llegan en el fundamento de derecho segundo respecto de la cuestión planteada por la apelante en cuanto a la compensación de deudas, porque aunque se reconoce que la factura de Ayuso, S.L., fue apagada por la comunidad propietarios, resulta que la mercantil CASAS DE BENALMÁDENA S.L.

ostenta la propiedad de 32 inmuebles pertenecientes a dicha comunidad propietarios y el resto de los mismos fueran dados en pago a la entidad BBVA, habiendo sido aquélla la que ha abonado finalmente la factura, respondiendo directamente la promotora inmobiliaria frente al comprador de las viviendas, sin que se agote su responsabilidad con la entrega de los certificados de instalación eléctrica suministrados por la actora, sino que responde de que la instalación eléctrica supere la inspección de la empresa suministradora, optando por subsanar los defectos detectados, encargando a otra empresa la ejecución de parte de los mismos, y por ello estima que deben tenerse en cuenta las retenciones efectuadas y los importes abonados para la inspección y subsanación de los defectos. En segundo lugar, se alega error en la valoración de la prueba y en las conclusiones que se obtienen en el fundamento de derecho primero respecto de las partidas extra reclamadas en la demanda por importe de 8.968, 96 €, siendo el único presupuesto aportado por la actora el documento número uno de la demanda, que es el único reconocido por la parte demandada, no siendo cierto que se solicitaran partidas extras a la actora, sino que lo único que se solicitó fueron las obras y trabajos de instalación eléctrica de la promoción inmobiliaria conforme al presupuesto citado, habiendo únicamente aportado facturas elaboradas unilateralmente que no son aceptadas por la parte apelante, sin que se haya aportado presupuesto por dichas partidas adicionales, habiendo declarado como testigo por parte de la actora don Felicisimo , como trabajador de la misma, cuando resulta ser apoderado y administrador de hecho de la mercantil demandante, según resulta del Registro Mercantil, de donde se colige que tiene un evidente interés en el pleito. En tercer lugar, respecto de la responsabilidad de los administradores demandados, se aduce igualmente que se incurre en la sentencia en error en la valoración de la prueba y en error en las conclusiones a las que se llega en el fundamento de derecho tercero, así como en infracción por errónea aplicación de los artículos 363 y 367 LSC por considerar que no concurren los presupuestos para el ejercicio de la acción de responsabilidad por deudas, alegando que la entidad CASAS DE BENALMÁDENA S.L. tras efectuar la venta de varios inmuebles y obtener un beneficio de 176.221, 15 euros, presentaba conforme a las cuentas anuales del ejercicio 2010, a fecha 31 de diciembre de 2010, un patrimonio neto de 71.502, 61 €, cantidad superior a la mitad del capital social de 60.000 €, no concurriendo por tanto causa de disolución, como resulta del informe pericial del economista aportado como documento número 11 de la contestación a la demanda, no impugnado, además de no tener deudas ni con la TGSS ni con la AEAT, habiendo depositado las cuentas anuales en el Registro Mercantil, sin que tampoco haya cese de actividad, ya que continúa ejerciendo su actividad de promoción y venta inmobiliaria, resultando propietario de 32 inmuebles. La parte recurrente, aunque reconoce que no se presentaron en plazo las cuentas anuales, aduce que las presentó fuera del plazo, y que tales cuentas no fueron impugnadas de contrario, y que los fondos propios negativos que presenta en el ejercicio 2007 fueron consecuencia de la inversión realizada para la promoción inmobiliaria y de los préstamos hipotecarios que debía asumir antes de ejecutar la promoción, y tras finalizar la misma, y tras vender diversos inmuebles, obtuvo el indicado beneficio, por lo que a diciembre 2010 presentaba el patrimonio neto de 71.502, 61 €. Se invoca asimismo la disposición adicional única del Real Decreto-ley 10/2008 respecto del conjunto de las pérdidas y el Real Decreto-ley 5/2010, que lo prorroga. Por último, se impugna el pronunciamiento sobre costas, ya que pese a ser una estimación parcial de la demanda, por haberse excluido de la reclamación el apartado relativo a la grúa para colocación de antena de telecomunicaciones por importe de 185, 60 €, no obstante, se imponen las costas a la parte demandada, cuando debía acordarse que no procede una expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- Con carácter previo al análisis de los diversos motivos del recurso, hemos de reseñar que el hecho de que en sede de medidas cautelares se haya podido adoptar una resolución diversa, ello en modo alguno vincula en la resolución del pleito principal, puesto que para la adopción de la medida cautelar sólo se exige una apariencia de buen derecho de la pretensión ejercitada, apariencia que puede no resultar justificada al inicio del procedimiento cuando se resuelve sobre a medida cautelar interesada. Sentado lo anterior, en los diversos motivos del recurso, tanto respecto de la deuda reclamada, que es cuestionada por la parte apelante, como respeto de la responsabilidad de los administradores, se aduce que en la sentencia apelada se incurre en error en la valoración de la prueba, lo que nos lleva a constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

Comenzando con la impugnación de la deuda que se reclama, manifiesta la parte actora en la demanda, que ELECTRISOL y CASAS DE BENALMÁDENA han mantenido relaciones comerciales consistentes en la realización de trabajos de instalación eléctrica por parte de ELECTRISOL en la promoción de 24 viviendas de Puerto de la Torre promovida y ejecutada por CASAS DE BENALMÁDENA S.L., y que de las facturas giradas por la actora restan por abonar 4.742, 39 euros, que la demandada sostiene que se retuvieron en concepto de garantía de la correcta ejecución de los trabajos desarrollados por ELECTRISOL, cantidad que es objeto de reclamación en la demanda, ya que los trabajos fueron debidamente ejecutados y no hay razón legítima que asista a la demandada para que no pague la misma. En concepto de partidas extra se reclaman facturas por importe de 8.968, 96 euros, por lo que la suma total reclamada asciende a 13.711, 35 euros. La parte apelante insiste en que los trabajos fueron defectuosamente ejecutados y que hubieron de ser subsanados los defectos, considerando intranscendente la obtención del certificado por el instalador, además de negar la realización de partidas adicionales.

La sentencia apelada considera probado que los trabajos del presupuesto inicial sí se ejecutaron por ELECTRISOL y que los mismos se hicieron a satisfacción de los técnicos, llegando Industria a aprobar los boletines y estando los certificados de instalación debidamente depositados, por lo que no procede mantener la retención de la cantidad de 4.742, 39 euros en garantía de la correcta ejecución de los trabajos de electricidad. Para ello se basa la Magistrada a quo en la siguientes pruebas: (i) Declaración de Don Jose Manuel , administrador de CASAS DE BENALMÁDENA S.L. que ha reconocido que se entregaron las certificaciones ( art 316.2 LEC ) siendo éste un hecho que le perjudica como parte, ya que si los trabajos del presupuesto inicial no se realizaron correctamente, no se acierta a comprender que se entregaran las certificaciones y se admitieran por Industria; (ii) Testifical de Don Amadeo y Ezequias que manifestaron que no estuvieron en la obra y que desconocen cómo fue la marcha de la misma; (iii) Testifical de Don Jose Francisco , al que se califica de testigo objetivo, ingeniero técnico y con conocimiento directo de la obra, que afirmó que ELECTRISOL sí ejecutó el proyecto inicial en esencia y que quedaron sólo pequeños retoques con relación al mismo, reconociendo que los certificados se entregaron en Industria y que tenían los boletines eléctricos aprobados; (iv) Interrogatorio de Doña Joaquina , como representante de ELECTRISOL, que declaró que toda la instalación eléctrica se hizo respetando la normativa vigente y que sí se entregaron los certificados de instalación en Industria; (v) Testifical de Don Inocencio , capataz de la obra de Puerto de la Torre, es decir, con un conocimiento más que directo de la obra, quien afirmó en el acto del juicio que las obras del presupuesto sí las ejecutó ELECTRISOL y que lo hizo a satisfacción de los técnicos.

Asimismo se basa la resolución apelada en un cambio de normativa, tomando en consideración al respecto, que el certificado final de obra data de 9 de diciembre de 2.010, y sin embargo, como ha referido Don Jose Francisco , en abril de 2.001 (sic) ENDESA exigió una inspección del láser por el propio personal de ENDESA, que se llevó a cabo en junio de 2.011, y a raíz de esa inspección se tuvieron que hacer algunas reformas adicionales por parte de la mercantil AYUSO S.L., siendo su factura de 31 de agosto de 2.011, sin que ello afecte a la correcta realización de la instalación eléctrica por ELECTRISOL, que se verificó años antes y conforme al presupuesto inicial.

Esta Sala comparte la valoración probatoria realizada en instancia, sin que se estime desvirtuada por las alegaciones del recurso, no habiendo acreditado suficientemente la parte apelante, que la factura posterior presentada de la empresa Ayuso, S.L. de fecha 2011 implique necesariamente una defectuosa ejecución de los trabajos por parte de la parte actora, teniendo en cuenta además que las mismas se fueron efectuando a satisfacción, que se emitieron las correspondientes certificaciones, además de ser de fecha muy anterior a los posteriores trabajos de aquella empresa, y que efectivamente coincidieron con un cambio de la normativa operada por el Real Decreto 560/2010, de 17 de mayo, por el que se modifican diversas normas reglamentarias en materia de seguridad industrial.

Debemos llamar la atención de que las facturas correspondientes a las diversas certificaciones de obra fueron emitidas en los años 2007 y 2008, siendo la última de ellas de 20 de diciembre de 2008, y la inspección de Endesa aportada como documento número seis de la contestación a la demanda es decir de junio de 2011 y el presupuesto aportado como documento número ocho de reparación es de fecha 21 de agosto de 2011, resultando insuficiente para acreditar que hubo una defectuosa ejecución de los trabajos, sin que por otra parte, conste otra reclamación anterior, por lo que con independencia de si se trata de pagos parciales de facturas, como se alega por la parte apelada, o si estamos en la cantidad retenida en concepto de garantía, procede su abono, debiendo ser desestimado este primer motivo de recurso.

En cuanto al segundo motivo de recurso, en el que se alega igualmente error en la valoración de la prueba relativa a la compensación, los argumentos esgrimidos por la parte apelante no pueden prosperar, compartiendo esta Sala los aducidos en la sentencia apelada, conforme a la cual en el presente caso, falta uno de los requisitos esenciales para que opere la compensación judicial impetrada y es que en el acto del juicio Don Jose Manuel y Don Amadeo reconocieron que no podían seguir atendiendo al préstamo hipotecario del BBVA y que esta entidad se quedó con un poco más del 50% de las viviendas, además de que según declaró el representante legal de AYUSO S.L., Don Domingo , quien pagó la factura de 31 de agosto de 2.011 no fue CASAS DE BENALMÁDENA S.L., fue la comunidad de propietarios de DIRECCION000 , es decir, los que habían adquirido las viviendas y el BBVA tenía más de la mitad de las mismas, y aún cuando se aduce en el recurso que finalmente fue la parte apelante la que abonó dicha futura, además de ser propietario de 32 inmuebles de dicha comunidad de propietarios, estimamos que no podemos considera a la apelante titular del crédito, además de estimar que no ha quedado acreditado que los trabajos fueran defectuosamente ejecutados, y que la factura se deba a dicha defectuosa ejecución de los mismos, sin perjuicio de que hubiera partidas que no se ajustaran a las especificaciones de Endesa efectuada casi tres años después.

Resta por analizar en cuanto a la deuda reclamada, la cuantía correspondiente a partidas adicionales, cuya realización es negada por la parte recurrente, que sólo reconoce el presupuesto aportado como documento número uno, invocando igualmente error en la apreciación de la prueba.

Estimamos que la sentencia apelada justifica fundadamente la apreciación de la prueba que lleva a la juzgadora de instancia a estimar acreditada la realización de las mismas. En este sentido, en la sentencia apelada, habida cuenta de la impugnación de los documentos 27 al 29 de la demanda, se valoran las siguientes pruebas para estimar acreditada la realización de las partidas extras reclamadas, aun cuando excluye de las mismas el importe correspondiente a la grúa para colocación de antena de telecomunicaciones : (i) Declaración del capataz de la obra, persona que directamente estaba en la misma y conoce todos los pormenores del proceso constructivo, Don Inocencio , cuyo testimonio ha sido veraz y fidedigno, hasta tal punto que la demandada ha intentado desacreditarlo afirmando que sólo tiene como formación la EGB, y que ha afirmado que ELECTRISOL sí realizó trabajos extra (fuera del presupuesto inicial) consistentes en los porteros electrónicos, enchufes adicionales en la toma T.V. ya que la nueva normativa exigía dos, toma de TV en las cocinas, registros ignífugos y protectores de sobretensión, aunque refiere que no sabe si ELECTRISOL fue la empresa que instaló o no la antena de TV; (ii) Declaración de Don Felicisimo , trabajador de ELECTRISOL, que ha alegado con rotundidad que sí se hicieron trabajos adicionales consistentes en la instalación de porteros eléctricos, dos enchufes donde había punto de TV, protectores de sobretensión y protectores ignífugos, refiere que los armarios y las puertas fueron instaladas por la empresa constructora y que el sistema de prevención de incendios lo instaló otra empresa, y respecto a la antena de televisión refiere que sí la instaló ELECTRISOL pero que para las escaleras y los mástiles ELECTRISOL subcontrató a otra empresa que cree que se llama 'Sali' aunque realmente no pudo afirmar con claridad el nombre; (iii) Declaración de Don Jose Francisco , ingeniero técnico de la obra, que ha afirmado que ELECTRISOL sí instaló adicionalmente los enchufes y los protectores de sobretensión, aunque no sabe qué empresa instaló los porteros electrónicos ni la antena de TV, y que ha reconocido que ELECTRISOL sí entregó los boletines de enganche y que estaban aprobados por Industria, aunque luego ENDESA exigió una inspección del láser por el propio personal de ENDESA, que se llevó a cabo en junio de 2.011, y a raíz de esa inspección se tuvieron que hacer algunas reformas adicionales por parte de la mercantil AYUSO S.L., pero sí que se ejecutaron trabajos adicionales; (iii) Declaración de Doña Joaquina que ha afirmado que sí se llevaron a cabo los trabajos adicionales reclamados; (iv) Declaración de Don Jose Manuel , conocedor directo de la obra, quien a las distintas preguntas que se le iban formulando sobre qué empresa instaló los porteros electrónicos, los enchufes dobles, las antenas de TV, los registros ignífugos, los protectores de sobretensión y, en general, el resto de trabajos extra, sistemáticamente e invariablemente ha contestado que 'no lo sé' 'no lo puedo decir', quien fue advertido ante tantas evasivas y tanta oscuridad de tener por ciertos los hechos a los que iban referidas.

En este motivo de recurso se cuestiona en concreto por la parte apelante el valor otorgado a la testifical de don Felicisimo , porque se alega que el mismo tiene interés directo en el procedimiento al ser apoderado de la mercantil actora, si bien, estimamos correctamente valorada la prueba, teniendo el mismo conocimiento de todos los hechos, habiéndose valorado su testifical conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 376 LEC ), y conjuntamente con el resto de la prueba practicada, que llevan a esta Sala a asumir la apreciación probatoria realizada por la Magistrada a quo.

Por todo lo expuesto, ha de ser mantenida la cuantía de la deuda estimada acreditada en la instancia, y en consecuencia la condena de la mercantil codemandada a su abono.



TERCERO.- Estimada acreditada la deuda reclamada, se ha de analizar a continuación el motivo de recurso en que se niega la concurrencia de la causa legal de disolución y por ende la responsabilidad de los administradores conforme al artículo 105.5 LSRL y vigente artículo 367 LSC.

Al lado de la responsabilidad por culpa, la LSA y LSRL recogieron otros supuestos de responsabilidad solidaria de los administradores por las deudas sociales en los casos de incumplimiento de la obligación de disolver la sociedad ( arts. 262 en relación con 260 LSA, y 105 en relación con 104 LSRL ). Esta normativa ha sido igualmente regulada en la LSC (arts. 363 y 367). Todas estas acciones son diferentes por su naturaleza, requisitos y efectos, sin que nada obste a que un acreedor social pueda optar por una u otra o incluso acumularlas. Como señala el Tribunal Supremo, en Sentencia de 22 de diciembre de 1999 , la responsabilidad de los administradores, que establece el artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas (y 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y art. 367 LSC), contiene un régimen especial frente al contenido de los artículos 133 y 135 del mismo texto legal (también aplicable a las Sociedades de Responsabilidad Limitada por remisión del artículo 69 de la ley reguladora de las últimas y por la regulación común a ambas sociedades en el art. 367 LSC); régimen especial fundado en la finalidad perseguida por el legislador de evitar que, por el incumplimiento por los administradores de su obligación de promover el acuerdo de disolución, continúen actuando en el tráfico mercantil sociedades incursas en causas de disolución. Durante la vigencia de la LSA de 1951 la falta de previsión de un procedimiento que garantizase la disolución de las sociedades cuando concurrían determinadas circunstancias, dio lugar a un ingente número de ellas que cesaban en la actividad sin acordar su disolución, y menos aún proceder a la liquidación, en su mayor parte insolventes. Para evitarlo el legislador en la Ley de Reforma Parcial y Adaptación de la legislación mercantil a las Directivas en materia de sociedades de 1989 (LRyA), introdujo en el art. 262, en relación con el art. 260 LSA , una importante novedad consistente en el establecimiento de un riguroso mecanismo legal tendente a lograr que las sociedades incursas en alguna causa para ello, se disuelvan o eliminen la causa. Igual norma se recoge en los arts. 104 y 105 LSRL , para las sociedades de responsabilidad limitada. Esta normativa ha pasado al Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

El art. 105.5 LSRL , en la redacción dada por Ley 19/2005, de 14 de noviembre, que es el aplicado en la sentencia recurrida, establece: 'Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso.

En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior.' El mecanismo legal para la aplicación de dichos preceptos se compone de varios elementos: a) El establecimiento de causas de disolución de la sociedad, que requieren acuerdo de la Junta General; b) La admisión de la disolución judicial cuando la Junta no la acuerde o no remueva la causa; c) El establecimiento de diferentes obligaciones para los administradores para lograr la disolución de la sociedad en los casos previstos: convocar Junta General en el plazo de dos meses para adoptar el acuerdo de disolución o solicitar la disolución judicial cuando el acuerdo fuese contrario a la disolución o no pudiese ser logrado; d) La imposición a los administradores de una rigurosa sanción consistente en la responsabilidad solidaria por las deudas sociales, cuando incumplan los anteriores deberes.

El Tribunal Supremo ha declarado que para que surja esta responsabilidad, sólo se requiere la existencia de la causa de disolución y el incumplimiento de las obligaciones legales de los administradores (Vg. SSTS 12 noviembre 1999 , 22 de diciembre de 1999 , 29 de abril de 1999 y 18 de julio de 2002 ). Y la STS de 13 de abril de 2012 argumenta sobre la naturaleza de esta responsabilidad, que la misma tan solo exige la infracción imputable del deber de promover la liquidación de la sociedad mediante convocatoria de la oportuna junta o la solicitud de que se convoque judicialmente cuando sea el caso (262.4 de la Ley de Sociedades Anónimas y 105.4 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y hoy 366 de la Ley de Sociedades de Capital).

Y añade que la responsabilidad regulada en los expresados preceptos no tiene naturaleza de 'sanción' en sentido estricto, como lo prueba, por un lado, que no sólo provoca un efecto negativo para el administrador sino, también, un correlativo derecho para los acreedores y, por otro, que la norma no impide al administrador subrogarse en la posición del acreedor y repetir contra la sociedad con éxito, en el caso de que la sociedad , pese a estar incursa en causa de disolución , tenga bienes suficientes para atender su crédito; concluyendo que la responsabilidad de los administradores por obligaciones sociales, prevista antes en los artículos 260.5 de la Ley de Sociedades Anónimas y 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, y hoy en el 367 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , constituye una responsabilidad por deuda ajena 'ex lege' que no tiene naturaleza de 'sanción' o 'pena civil'.

La Sentencia apelada presume la concurrencia de la causa de disolución prevista en el entonces vigente at. 104.1.e) LSRL (hoy art. 363.1 apartado e ) LSC), que establece como tal, las pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso, que se hace derivar de la falta de presentación a depósito en el Registro Mercantil en plazo de las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2008 y 2009, no otorgando valor probatorio a las obrantes en autos al haber sido depositadas en el Registro Mercantil con fecha 3 de octubre 2011, esto es, siete días antes de la contestación a la demanda, estimando que se trata de unas cuentas anuales presentadas para'preparar' el juicio. La Resolución del ICAC de 20 de diciembre de 1996, por la que se fijan criterios generales para determinar el concepto de patrimonio contable a efectos de los supuestos de reducción de capital y disolución de sociedades regulados en la legislación mercantil, equipara la expresión 'patrimonio contable' a 'valor patrimonial de la empresa', estableciendo que su cuantificación 'deberá realizarse teniendo como base las magnitudes contenidas en las cuentas anuales de las empresas, y más concretamente en el balance'. Las pérdidas consisten en una disminución patrimonial y resultan de su formalización en un balance aprobado por la Junta General. Su existencia se aprecia en el saldo de la partida del balance 'A) Fondos propios', VI 'resultado del ejercicio (pérdida)' y de la cuenta de pérdidas y ganancias; es decir constituyen un resultado negativo contable del ejercicio. Además, la existencia de pérdidas de ejercicios anteriores condiciona el destino del beneficio del ejercicio. Es decir, la constatación de pérdidas de ejercicios anteriores que implican que el valor del patrimonio neto es inferior a la cifra del capital social obliga a que el beneficio se destine a la compensación de pérdidas. Por su parte, el supuesto de hecho de la norma, es decir, la pérdida de la mitad del capital social se identifica con una situación de desequilibrio entre el patrimonio neto y el capital social, consistente en el hecho de que, como consecuencia de pérdidas, no compensadas en su caso con reservas, el patrimonio neto no cubre la mitad de la cifra del capital suscrito. Es decir, para la determinación contable de la pérdida del capital, se tienen que comparar dos parámetros: a) el patrimonio neto que es el resultado de deducir del valor global de las partidas del activo la cifra del pasivo exigible, y b) el capital social suscrito (aunque no esté íntegramente desembolsado). La obligación de los administradores de convocar junta general cuando se ha producido una pérdida grave del capital social, para examinar si procede la disolución de la sociedad o la adopción de cualquier otra medida, la podemos encontrar en el art. 17 de la Segunda Directiva de la UE, de 13 de diciembre de 1976 . Por tanto, en nuestra legislación, la sociedad que ha sufrido pérdidas que disminuyen el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social no está por ello abocada inexorablemente a la disolución, ya que tanto la LSA como la LSRL (y la vigente LSC), ofrecen soluciones mediante las cuales puede restablecer, al menos en parte, el equilibrio entre su capital y su patrimonio, saliendo así del supuesto de hecho que pueda determinar su disolución, y por ende, salvando los administradores la responsabilidad prevista en el art. 262.5 LSA y en el art. 105.5 LSRL , y en el art. 367 LSC.

Por otra parte, en la Sentencia de 1 de junio de 2016 el Tribunal Supremo declara la responsabilidad del administrador social, por deudas sociales, cuando incumple su obligación de disolución concurriendo pérdidas agravadas, debiendo valorarse el patrimonio de la sociedad utilizando criterios contables. En la misma se argumenta sobre la causa de disolución aplicada en este caso, la prevista en el ahora vigente art 363.1.d LSC, en los siguientes términos: '2.- Esta causa de disolución está íntimamente conectada con la función del capital social en las sociedades de capital. La regulación legal del capital social en la normativa societaria persigue una estricta vinculación jurídica de los fondos propios aportados a la empresa social, en tutela de los acreedores y del tráfico jurídico, dada la limitación de la responsabilidad de los socios.

La normativa societaria busca tal fin por varias vías: determinando el quantum del patrimonio afecto (fijación de mínimos legales según el tipo societario), garantizando su conocimiento por parte de terceros (constancia en los estatutos y publicidad registral, arts. 9.f TRLSA, actual23.d TRLSC , y 115 y 121 del Reglamento del Registro Mercantil ), asegurando su correcta formación inicial (garantías de depósito bancario de las aportaciones dinerarias y control y responsabilidad de los aportantes respecto de las aportaciones no dinerarias), su completa integración ( arts. 42 y siguientes TRLSA , actuales 81 y siguientes TRLSC) y su mantenimiento efectivo a lo largo de la vida social (obligación de reducir el capital por pérdidas del art. 163.1.II TRLSA , actualart. 327 TRLSC, requisitos de publicidad y posibilidad de oposición de acreedores respecto de la reducción de capital, art. 165 y siguientes TRLSA , actuales 319 y 334 TRLSC, responsabilidad de los socios por la restitución de bienes integrantes del capital social por las deudas sociales, etc.).

Esta disciplina viene motivada por el principio básico de separación de responsabilidad entre la sociedad y los socios, por el que los socios «no responderán personalmente de las deudas sociales», principio básico de las sociedades capitalistas ( art. 1 TRLSA , art. 1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , y actual art. 1.2º y 3º TRLSC). Si de las deudas sociales sólo responde el patrimonio social, hay que garantizar su afección a la empresa, su realidad, su integridad, su permanencia y que exista una correspondencia razonable entre la cifra de capital social que aparece publicitada en el Registro Mercantil y el patrimonio realmente existente, esto es, que el capital social sea un dato real y no ficticio. De ahí la disciplina legal antes indicada.

3.- Dentro de esta disciplina se encuadra también la obligación de los administradores societarios de realizar los actos precisos para la disolución de la sociedad (o, en caso de insolvencia, su declaración en concurso) en un plazo breve desde que se constate que las deudas han dejado reducido el patrimonio social a menos de la mitad del capital social, a fin de evitar que una sociedad descapitalizada siga funcionando en el tráfico, endeudándose frente a unos acreedores que confían en la apariencia de suficiencia patrimonial que resulta de la cifra del capital social inscrita en el Registro Mercantil. Y es por ello que la normativa societaria prevé la responsabilidad solidaria de los administradores respecto de las deudas sociales posteriores a la concurrencia de la causa de disolución si no cumplen sus obligaciones cara a la disolución o la declaración de concurso de la sociedad cuando concurre tal causa de disolución ( art. 262.5 en relación a 260.1.4º TRLSA , actual art. 367 TRLSC).

4.- Del mismo modo, la valoración del patrimonio de la sociedad, a efectos de compararlo con la cifra del capital social y determinar si concurre la causa legal de disolución, no puede quedar al libre arbitrio de los administradores sociales, sino que ha de realizarse conforme a unas determinadas reglas y principios, de carácter homogéneo, que son los de la contabilidad tal como viene determinada por las normas que la regulan.

Por ello, no es admisible el argumento impugnatorio que pretende diferenciar entre la «realidad material de la sociedad» y la fijada por el perito en base a criterios contables. Solo la situación patrimonial fijada en base a estos criterios contables puede tomarse en consideración para decidir si concurre la causa legal de disolución por pérdidas agravadas.' Asimismo, debemos tener en cuenta que en los casos en que la sociedad ha incumplido la obligación de depósito de cuentas que le imponía el art. 218 LSA al que remite el art. 3__h6_0090art>84 LSRL , y el art. 279 LSC, con lo que se ha producido el cierre del Registro, conforme al art. 378 RRM , el Tribunal Supremo ha declarado en la Sentencia de 5 de octubre de 2004 , que 'es de mala fe y al mismo tiempo irracional pretender que el incumplimiento de una obligación deriva en beneficio para el incumplidor, en cuanto deja sin prueba a la contraparte de datos objetivos muy importantes', sin que se le pueda exigir a la parte demandante un mayor esfuerzo probatorio, resultando de aplicación el art.

217.6 LEC , conforme al cual, el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en el litigio. En esta línea, la citada Sentencia continúa diciendo que 'la prueba de que la sociedad no ha sufrido disminución de su patrimonio en términos que obligasen' a los administradores 'a proceder conforme al art. 105.5 LSRL le hubiera correspondido a la parte demandada, por serle más fácil y accesible (hipotéticamente en este caso) que a la actora, supuesto este último (facilidad y accesibilidad de la prueba) que invierte el 'onus probandi' hacia la parte que está en esas condiciones, a fin de evitar la indefensión de la contraria'. Por tanto, conforme a la citada STS de 5 de octubre de 2004 , se invierte la carga de la prueba sobre la concurrencia de la causa de disolución por pérdidas cuando los administradores societarios han incumplido el deber de depositar las cuentas anuales en el Registro Mercantil, lo que aconteció en el presente caso con las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2008 y 2009 a la fecha de la presentación de la demanda, si bien, las cuentas fueron depositadas posteriormente, unos días antes de la presentación de la contestación a la demanda.

Los trabajos fueron realizados entre 2007 y 2008. La parte demandante alega que se corresponde con tres facturas que fueron pagadas parcialmente más las partidas adicionales, y la parte demandada alega que se trata de las cantidades retenidas en garantía de la correcta ejecución, negando la realización de partidas extras. La fecha de la última factura es de 22 de diciembre de 2008. En las cuentas anuales aportadas por la propia parte demandada del ejercicio 2010, en los datos del ejercicio anterior, correspondientes al ejercicio 2009, consta un patrimonio neto negativo de -105.015, 54 €, y en resultados de ejercicios anteriores unas pérdidas de -143.364, 33 euros. Pese a que según la certificación del Registro Mercantil, al folio 167, consta el depósito de las cuentas anuales de los ejercicios 2008 y 2009 con fecha 3 de octubre de 2011, la parte demandada sólo ha aportado las cuentas anuales del ejercicio 2010, en la que constan los resultados del ejercicio 2009, sin que se hayan aportado las cuentas anuales del ejercicio 2008. En el ejercicio 2006, según consta en la certificación del Registro Mercantil aportada por la parte actora, al folio 111, constan unos fondos propios negativos de -950, 55 €, y en el ejercicio 2007, constan unos fondos propios negativos de -22.367, 69 €. Teniendo en cuenta que las cuentas anuales han de ser formuladas en los tres meses siguientes al cierre del ejercicio, y teniendo cuenta que no consta las cuentas anuales de 2008, pero que en las cuentas anuales de 2009 se reflejan unas pérdidas de ejercicios anteriores de -146.364, 33 €, y que las pérdidas de resultados anteriores en el ejercicio 2007 eran de los -75.366, 96 €, hemos de colegir que la mercantil se encontraba en causa de disolución al cierre del ejercicio 2006, al cierre del ejercicio 2007, y aún no constando las cuentas anuales de 2008, por haber sido depositadas de forma tardía por la parte demandada y no haber sido aportadas en el procedimiento, teniendo cuenta los datos anteriores, también habría de presumir que durante dicho ejercicio la mercantil continuó estando en causa de disolución, y aún cuando en el ejercicio 2010, según las cuentas anuales, que debieron ser formuladas en los tres primeros meses del ejercicio 2011, consta un patrimonio neto positivo y la mercantil parece que pudo superar la concurrencia de dicha causa, es lo cierto que los administradores incumplieron con el deber de convocar junta general en el plazo de dos meses desde el acaecimiento de la causa legal de disolución, que dicha causa concurría con anterioridad a las deudas contraídas, y que en consecuencia, resulta procedente la condena de los administradores societarios en virtud del artículo 105.5 LSRL , que es el aplicable al caso, debiendo mantenerse la condena de los mismos, desestimándose en consecuencia este motivo de recurso.



CUARTO.- Igual suerte desestimatoria ha de correr el último motivo de recurso en el que se impugna el pronunciamiento que acuerda la imposición de costas a la parte demandada, alegando que aun el caso de que se desestiman los anteriores motivos de recurso, como así ha acontecido, estaríamos ante una estimación parcial de la demanda, dado que se ha excluido de la condena a la cantidad de 185, 60 €, correspondiente a la partida de grúa para colocación de antena de telecomunicaciones. El art. 394 LEC consagra el criterio del vencimiento en materia de costas. Y en caso de que la estimación sea parcial prevé su apartado 2º, que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad. En el presente caso, se condena en costas a la demandada como si la estimación hubiera sido total, estimando que la juzgadora a quo ha aplicado el criterio de 'estimación sustancial', en cuya virtud, cuando la estimación de la demanda comprende - en gran medida- cuantitativamente lo postulado, aunque no lo sea totalmente, procede aplicar la norma del vencimiento. En este sentido, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 18 julio 2013 justifica la imposición de costas a aquel contra el que se ha estimado en sus aspectos más importantes, cualitativa o cuantitativamente, la pretensión ejercitada; habiendo seguido igualmente el criterio de la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda, en las Sentencias de 17 de julio de 2003 , 24 de enero y 26 de abril de 2005 , 6 de junio de 2006 y de 18 de junio de 2008 . Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003, ' esta Sala ha mantenido a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total'.

En el presente caso, estimamos que efectivamente ha habido una estimación sustancial de la demanda, pues sólo se excluye una partida de las reclamadas, por importe de 185, 60 €, que representa, respecto del total reclamado, que ascendía a 13.711, 35 €, un porcentaje insignificante de tan sólo un 1, 35%, por lo que hemos de confirmar la imposición de costas de la primera instancia a la parte demandada.



QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Luisa Gallur Pardini, en nombre y representación de la mercantil CASAS DE BENALMÁDENA S.L., DON Jose Manuel , DON Amadeo y DON Ezequias , frente a la Sentencia de fecha 30 de diciembre de 2014, del Juzgado de lo Mercantil número Uno de Málaga , en los autos número 1584/2010, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.