Sentencia CIVIL Nº 579/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 73/2018 de 26 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 579/18
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION Nº4
PRESIDENTE ILMO. SR.
DON MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
DON ALEJANDRO MARTIN DELGADO
DOÑA MARIA ISABEL GOMEZ BERMUDEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº1 DE ANTEQUERA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 73/2018
JUICIO Nº 205/2017
En la Ciudad de Málaga a veintiséis de septiembre de dos mil dieciocho.
Visto, por la SECCION Nº4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los
Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de
Juicio Verbal (Efec.dcho reales inscritos-250.1.7) procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado,
Interponen recursos Dª Claudia , y Benedicto que en la instancia han litigado como parte demandada
y comparece en esta alzada representados por el Procurador D ANTONIO JAVIER ORTIZ MORA. Son
partes recurridas EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ANTEQUERA, que en la instancia ha litigado como parte
demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D EUGENIO JOAQUIN VIDA
MANZANO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 27/10/17, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que en la demanda interpuesta por EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ANTEQUERA contra DOÑA Claudia y DON Benedicto 1º.- Estimo la demanda rectora de la presente litis, declarando haber lugar al desahucio por precario del inmueble sito en planta NUM000 del edificio sito en CALLE000 número NUM001 , finca registral NUM002 del Registro de la Propiedad de Antequera.

2º. Que debo condenar y condeno a Doña Claudia y Don Benedicto a a dejar libre, vacua y expedita la mencionada finca a disposición de la parte actora , y en el caso de no abandonar voluntariamente la finca se procederá a su lanzamiento el día que se señale por este Juzgado.

3º. Se condena a los demandados al pago de las costas del presente procedimiento. '

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 17/09/18 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr.. Magistrado D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

En el presente proceso se ejercita por la parte actora, EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ANTEQUERA, una acción de naturaleza real, concretamente la reconocida en el art. 250.1.7º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) y en el art. 11__h6_0043art>41 de la Ley Hipotecaria (LH ) en favor del titular de un derecho inscrito en el Registro de la Propiedad, contra quienes, sin título inscrito, se opongan a este derecho o perturben su ejercicio; basada en la legitimación registral que reconoce el artículo 38 LH , siempre que por certificación del Registrador se acredite la vigencia, sin contradicción alguna, del asiento correspondiente.

La parte demandante, titular registral del dominio sobre la finca nº NUM002 del Registro de la Propiedad de Antequera ( vivienda situada en la planta NUM000 del edificio de CALLE000 nº NUM001 , de Antequera), dirige la acción frente a los demandados don Benedicto y doña Claudia , a fin de obtener la protección y efectividad de su derecho de dominio, recuperando la posesión de la referida finca urbana, perteneciente a la entidad local demandante.

Los demandados se han opuesto a la demanda, oponiendo las excepciones procesales de litisconsorcio pasivo necesario y cuestión prejudicial administrativa, alegando, en cuanto a la cuestión de fondo, sin condición de precaristas, denunciando la ausencia de requerimiento previo de desalojo del inmueble así como la conculcación del derecho constitucional a una vivienda digna ( art. 47 CE ).

La sentencia de primera instancia ha estimado la demanda, declarando haber lugar al desahucio por precario del inmueble sito en planta NUM000 del edificio sito en CALLE000 número NUM001 , finca registral NUM002 del Registro de la Propiedad de Antequera, y condenando a doña Claudia y don Benedicto a dejar libre, vacua y expedita la mencionada finca a disposición de la parte actora , y en el caso de no abandonar voluntariamente la finca se procederá a su lanzamiento el día que se señale por este Juzgado, y al pago de las costas.

Contra la expresada resolución se alzan los demandados por medio del presente recurso de apelación , basado en los siguientes motivos: 1.- Con carácter principal, desestimación de la demanda por ausencia de los requisitos de la única acción ejercitada en la demanda, la prevista en el art. 41 de la Ley Hipotecaria , procedimiento del art. 250.1.7º LEC . 2.- Con carácter subsidiario, nulidad de la sentencia.



SEGUNDO.- Decisión del recurso.

El recurso es resuelto en los siguientes términos: 1.- Con carácter de motivo principal del recurso , se solicita la desestimación de la demanda por ausencia de los requisitos de la única acción ejercitada en la demanda, la prevista en el art. 41 de la Ley Hipotecaria , procedimiento del art. 250.1.7º LEC .

El motivo ha de ser rechazado, por ausencia de un presupuesto esencial para la estimación del recurso de apelación: la existencia de gravamen.

Efectivamente, siendo presupuesto esencial del recurso de apelación la impugnación de uno o varios pronunciamientos de la resolución apelada en lo que afecten desfavorablemente a la parte apelante, este presupuesto no se cumple con relación al motivo que nos ocupa, al dirigirse frente a un pronunciamiento judicial inexistente. Así, la pretensión revocatoria de la parte apelante se formula frente al pronunciamiento estimatorio de la sentencia de primera instancia, alegándose la no concurrencia de los requisitos exigidos para la prosperabilidad de una acción (la prevista en el art. 41 LH ) que, aunque ejercitada en la demanda, no es la que ha sido acogida por el Juzgador a quo , que ha estimado la demanda con base en la acción de desahucio por precario, distinta de la ejercitada por la parte demandante.

Imponiéndose el examen del motivo formulado de forma subsidiaria.

2.- Con carácter de motivo subsidiario respecto del anterior, se solicita por la parte apelante la nulidad de la sentencia de primera instancia, por quebrantamiento de las formas esenciales del proceso y absoluta incongruencia, causante de indefensión.

El art. 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ) establece que los actos judiciales serán nulos de pleno derecho, entre otros casos, cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión. En este orden de cosas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240.1 LOPJ la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales. En el mismo sentido, los artículos 225 y 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

Por lo que respecta al vicio procesal denunciado por la parte apelante ha de tenerse en cuenta que, como afirma la STS de 25 de septiembre de 2002 , es doctrina reiterada y absolutamente constante, emanada de las resoluciones de esta Sala, la que establece como principio general que la congruencia no tiene otra exigencia que la derivada de la conformidad que ha de existir entre la sentencia y la pretensión, o las pretensiones, que constituyen el objeto del proceso, y existe, pues congruencia, allí donde la relación entre el fallo y pretensión procesal no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos (por todas la sentencia de 26 de junio de 1996 ). Asimismo indica dicha doctrina que lo importante es que los pronunciamientos del fallo dejen resueltos todos los extremos debatidos; la congruencia hace referencia a la necesidad de que entre la parte dispositiva de la resolución judicial -no entre sus fundamentos- y las pretensiones oportunamente deducidas en la demanda, exista la máxima concordancia y relación, y que la contradicción que revela incongruencia ha de resultar de los términos del fallo, no entre los hechos aceptados por la sentencia y el fallo, ni entre las alegaciones que le preceden o que hagan las partes y el fallo mismo, pero sin que pueda apoyarse la alegada incongruencia en la fundamentación del referido fallo (por todas la sentencia de 5 de junio de 1989 ).

A la vista de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia se advierte la certeza de las alegaciones de la parte apelante.

Ha de partirse de una realidad procesal incontestable: en la demanda se ejercita por la parte demandante la acción reconocida en el art. 250.1.7º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) y en el art. 11__h6_0043art>41 de la Ley Hipotecaria (LH ) en favor del titular de un derecho inscrito en el Registro de la Propiedad, contra quienes, sin título inscrito, se opongan a este derecho o perturben su ejercicio. Careciendo de fundamento alguno las consideraciones del Juzgador a quo en el sentido de que la actora ejercita la acción contemplada en el artículo 250.1.7º de la LEC , esto es, para la efectividad de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, acumulada a una demanda de desahucio por precario recogida en el artículo 250.1.2 LEC ( las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca) .

Por lo que respecta a la única acción ejercitada en la demanda, la sentencia de primera instancia contiene los siguientes pronunciamientos: (...) no se dan los requisitos de admisibilidad de la acción de efectividad de derechos reales inscritos frente a quien carece de título inscrito (250.1.7ª) , y que se establecen expresamente en el artículo 439 de la LEC , que incluyen la expresión de medidas que se consideren necesarias para asegurar la eficacia de la sentencia que recayere; que se señale la caución que ha de prestar el demandado en caso de comparecer y contestar, y acompañar certificación literal del Registro de la Propiedad que acredite expresamente la vigencia, sin contradicción alguna del asiento que legitima al demandante. Por tanto, a pesar del requerimiento de nuevo reparto por el Juzgado para que se tramite como demanda de tutela de derechos reales inscritos del artículo 250.1.7ª, debió haberse tramitado como desahucio por precario, acción respecto de la que sí se dan los requisitos necesarios de admisibilidad.

Descartada por tanto, la acción del artículo 250.1. 7ª, nos centraremos en la acción de desahucio por precario, entrando en el fondo del asunto (Fundamento de Derecho Primero).

El anterior pronunciamiento constituye una grave infracción de normas esenciales del procedimiento, al predicarse la inadmisibilidad de la demanda respecto de la acción ejercitada en la misma para, seguidamente, examinarse la cuestión de fondo resolviendo sobre la procedencia de una acción distinta, la acción de desahucio por precario, siendo distintos los presupuestos procesales, tramitación y efectos de la sentencia propios de cada una de las expresadas acciones. Incurriéndose además en patente incongruencia, al existir una manifiesta falta de conformidad entre las pretensiones procesales deducidas por la parte demandante y el contenido del fallo de la sentencia.

Las referidas infracción procesal e incongruencia han producido indefensión a la parte demandada, al haberse acordado la estimación de la demanda y la condena de dicha parte en virtud del acogimiento de una acción no ejercitada por la parte demandante. Siendo así que los únicos pronunciamientos de la sentencia coherentes con la pretensión formulada en la demanda son lo que establecen la inadmisibilidad de esta última.

Lo expuesto nos lleva a concluir con la concurrencia en el presente caso del supuesto de hecho previsto en el art. 238.3º LOPJ (infracción de norma procesal esencial susceptible de causar indefensión), al que dicho precepto anuda la consecuencia jurídica pretendida por los demandados apelantes, cual la nulidad de pleno derecho del acto judicial afectado por la infracción procesal alegada, cual la sentencia definitiva que ha puesto fin a la primera instancia.

Teniéndose en cuenta que la infracción procesal alegada se ha cometido al dictar sentencia en la primera instancia, lo que ha impedido a la parte demandada su denuncia en el curso de la misma, imponiendo la necesaria denuncia de la infracción en el marco del recurso de apelación. Lo que nos lleva a rechazar las alegaciones de la parte apelada en el sentido de hallarnos ante unas alegaciones que, por novedosas en esta alzada, no pueden ser admitidas, por lo que supondría de indefensión para la parte recurrida al ir frontalmente en contra del principio fundamental de contradicción, privándosele de haber podido rebatir en el momento procesal oportuno ( SSTS de 15 de abril y 14 de octubre de 1991 , 3 de abril y 28 de octubre de 1992 , 28 de noviembre de 1995 , 7 de junio de 1996 , 28 de abril y 19 de diciembre de 1997 , 31 de octubre de 1998 , 2 de febrero de 2000 y 13 de febrero de 2001 ).



TERCERO.- CONCLUSIÓN.

Por todo lo que procede la estimación del recurso de apelación , declarándose la nulidad de la sentencia apelada. Todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias, por aplicación de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conforme establece el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del deposito.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, doña Claudia y don Benedicto , contra la sentencia de fecha 27 de octubre de 2017, dictada por el Sr. Juez titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Antequera en los autos de Juicio Verbal nº 205/2017, promovidos en virtud de demanda formulada por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ANTEQUERA, de los que dimana el presente rollo, DECLARAMOS LA NULIDAD DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. Ello sin expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias y acordándose la devolución del deposito prestado por la parte apelante para recurrir en apelación.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo Sr Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.