Sentencia Civil Nº 58/2003, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 696/2002 de 06 de Febrero de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

LAS PALMAS

SECCIÓN CUARTA

Rollo n.° 696 / 2002.

Asunto: juicio declarativo ordinario, por tercería de mejor derecho, n.° 919 / 00, dimanante del

juicio ejecutivo n.° 627 / 99.

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n.° 9 de Las Palmas de Gran Canaria.

Sentencia: de 18 de abril del año 2002.

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS: Don Francisco José Soriano Guzmán

Don Víctor Manuel Martín Calvo

SENTENCIA núm. 58/03

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a seis de febrero del año 2003.

SE HAN VISTO por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia ya referida, seguidas con la intervención de las partes siguientes, en cada una de las instancias:

D. Francisco como parte demandante, apelado en esta segunda instancia, representado por el Procurador D. ANTONIO JAIME ENRÍQUEZ SÁNCHEZ y defendido por la Abogada Dª MARÍA ISABEL RODRÍGUEZ MORENO.

D. Silvio , la entidad GESTORÍA FINANCIERA INMOBILIARIA, SA., y D. Marco Antonio como partes demandadas, apelante el primero de ellos en esta segunda instancia, representado por la Procuradora Dª TERESA DÍAZ MUÑOZ y defendido por la Abogada Dª CAROLINA MARTELL ORTEGA.

Es ponente de esta sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia n.° 9 de Las Palmas de Gran Canaria se dictó la sentencia ya referida, cuyo fallo, estimando íntegramente la demanda presentada por D. Francisco contra D. Silvio y Gestoría Financiera Inmobiliaria, SA. (ejecutante y ejecutada en el juicio ejecutivo n.° 627 / 99), declara el mejor derecho del actor para hacerse pago de sus créditos, que se eleva a 12.020,24 euros de principal, más 10.818,22 euros de intereses, respecto de D. Silvio y en cuanto a los bienes embargados en el anterior juicio ejecutivo del que proviene la tercería, todo ello con imposición de costas a los demandados.

SEGUNDO. Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte ya indicada, previa su pertinente preparación. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se remitieron los autos a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista, se señaló para discusión, votación y fallo el día 3 / 12 / 02.

TERCERO. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

Frente a la sentencia que, estimando la demanda, declara el mejor derecho de D. Francisco para hacerse pago de su crédito respecto de D. Silvio en cuanto a los bienes embargados en el juicio ejecutivo que ha dado lugar a esta tercería, se alza esta última parte reproduciendo básicamente las argumentaciones vertidas en la primera instancia.

Como punto de partida, que clarifica después el tratamiento que merecen las alegaciones de la parte apelante, no debe olvidarse que el demandante lo que pretendía es que se declarara su mejor derecho sobre la base del art. 1924.3° del Código Civil: como titular de un crédito sin privilegio especial que consta en escritura pública, es decir, como portador o tenedor de la obligación hipotecaria al portador que se acompaña como documento n.° 1, y en cuya virtud, el Sr. Marco Antonio reconoce al portador de ese título un crédito de dos millones de pesetas que se obliga a reembolsarle, así como el interés del 10 % anual

Las tercerías tienen un objeto delimitado por la ley, objeto que se encontraba concretado en el artículo 1532 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881; la de mejor derecho es el proceso por el que un acreedor que ostenta un crédito preferente al del ejecutante puede hacer valer su derecho; es decir, el objeto de la tercería de mejor derecho es, exclusivamente, la declaración de preferencia de un crédito. Para ello es ineludible la "comparación" del crédito del tercerista con el del instante de la ejecución. En el caso que nos ocupa, y a la vista de los documentos n.° 1 y 2 de la contestación a la demanda, los títulos objeto del juicio ejecutivo de que dimana la tercería son igualmente dos escrituras de emisión de obligaciones hipotecarias, también al portador, de fechas posteriores a la del tercerista.

Partiendo, por tanto, de que claramente es preferente el crédito del tercerista, de acuerdo con el art. 1924.3° y último párrafo del Código Civil, procede a continuación analizar las cuestiones que el apelante esgrime para quitar virtualidad a este hecho; cuestiones que, a opinión de esta sala, fueron resueltas adecuadamente por el juzgador de instancia.

SEGUNDO.-

Dice el apelante que no se ha acreditado en qué fecha adquirió el Sr. Granados el crédito y hace vagas alusiones a un presunto fraude. La cuestión es baladí porque la fecha a tener en cuenta es la de la escritura pública, con independencia de cuándo haya devenido el tercerista tenedor del título, dado que la obligación hipotecaria lo era al portador y el emisor se obligaba frente a cualquier poseedor futuro del mismo. De igual modo, podría decirse que el Sr. Silvio tampoco acredita desde cuándo es poseedor de los títulos que tiene en su poder.

Que ya se han pagado, y cobrado por tanto, las cantidades por las que se promovió el juicio ejecutivo, y por ello es improcedente la tercería de mejor derecho sobre la base del art. 1533 de la LEC., no es cierto pues fácilmente se comprueba como la demanda se presentó el día 3 de enero del 2001 y el mandamiento de 4.053.659 ptas. (cantidad que tampoco se acredita que sea la total reclamada en el ejecutivo) se entregó a la Procuradora del Sr. Silvio el día 6 de marzo de ese año.

Que el crédito del tercerista no goce de preferencia porque la hipoteca no ha sido inscrita en el Registro de la Propiedad podrá afectar, evidentemente, a la existencia del propio derecho real de hipoteca pero no al crédito de dos millones de pesetas más interés pactados que se incorporó al titulo de la obligación hipotecaria, debiendo consignarse que, en la cláusula quinta de la escritura de emisión de dicha obligación, el Sr. Marco Antonio asumía su responsabilidad personal en garantía del total capital representado por la obligación emitida, aparte de la garantía hipotecaria que tenía, no ya él, sino la compañía "Gestoría Financiera Inmobiliaria, SA.". De la propia escritura mencionada resulta que en la escritura de constitución de esta sociedad anónima intervino como otorgante, aparte de otra persona, el Sr. Marco Antonio , que fue también nombrado administrador solidario, cargo que se desconoce si ostentaba en la fecha de otorgamiento de la primera escritura de las citadas. Pero este simple dato aislado no permite considerar por sí solo la existencia de ningún fraude, pues nada de fraudulento hay, en un principio, en el hecho de que una sociedad anónima constituya una hipoteca voluntaria sobre un bien de su propiedad para garantizar un crédito de un administrador; y, en cualquier caso, ello es una cuestión intrascendente en el pleito ante el que nos encontramos, en el que se prescinde de esa afección real y se acude a la responsabilidad personal del emisor de la obligación.

Recordemos, siguiendo con este razonamiento, que, como es de ver en la demanda, no se intenta ejecutar la carga hipotecaria sobre la finca, sino que se acciona en base al título al portador que incorpora la obligación de pago asumida por la libradora del mismo a favor de su tenedor actual. De aquí que no quepa argumentar que la hipoteca no está válidamente constituida al no haberse inscrito en el Registro de la Propiedad, conforme al articulo 145 de la LH. En este caso, de la misma forma que en cualquier otra obligación garantizada con hipoteca, cabe distinguir la relación crediticia que se constituye como obligación principal de la carga real que pesa sobre el inmueble, y que es accesoria con respecto de aquella. De esta forma el acreedor no podrá ejecutar la hipoteca para hacerse pago de la deuda, pero sí podrá reclamar el cumplimiento de la obligación principal, ya que esta no está sujeta a las mismas formalidades que la obligación hipotecaria, y será válida y eficaz siempre que reúna los requisitos esenciales para el cumplimiento de las obligaciones, de consentimiento, objeto y causa. En el supuesto de autos, la obligación de pago aparece reconocida por la otorgante del titulo a favor del tenedor actual del mismo, y por el importe que en el mismo se menciona, constituyendo un título de reconocimiento de deuda al portador válidamente emitido, que puede considerarse título valor y que resulta admisible dentro de la pluralidad de formas de obligarse que se reconocen al amparo del principio de autonomía de la voluntad y libertad de pactos en el Código Civil. Existe consentimiento en la emisión del titulo, existe objeto, que es el derecho de crédito incorporado, y existe causa, que es el contrato de préstamo por el cual la demandada recibió la cantidad de dinero que figura en el titulo.

TERCERO.-

Sí lleva razón la apelante cuando precisa que el actor tercerista únicamente puede esgrimir el crédito que ostenta frente a cualesquiera bienes del deudor D. Marco Antonio , que es lo único que se puede pretender en el proceso en el que nos encontramos, pero no ante la sociedad indicada pues ésta no asumió responsabilidad personal alguna sino solamente responsabilidad hipotecaria, que debería hacerse valer mediante el procedimiento adecuado. En ese sentido ha de entenderse el fallo de la sentencia apelada cuando dice que: "...declara el mejor derecho del actor para hacerse pago de sus créditos, que se eleva a 12.020,24 euros de principal, más 10.818,22 euros de intereses, respecto de D. Silvio y en cuanto a los bienes embargados en el anterior juicio ejecutivo del que proviene la tercería..."; de modo que, cuando se dice "bienes embargados", lo serán de los bienes embargados al señor Marco Antonio y no a la sociedad anónima. En el suplico de la demanda, sin embargo, se pide que se declare el derecho del Sr. Francisco al cobro preferente respecto de D. Silvio con el producto de la ejecución de los bienes embargados por éste a la Gestoría Financiera Inmobiliaria SA. y a D. Marco Antonio . Legítimo es, según lo razonado con anterioridad, que tenga preferencia en cuanto a los bienes embargados a éste en el ejecutivo en cuestión; pero no lo es respecto de los bienes de dicha entidad, pues ningún crédito ostenta frente a la misma. Por ello, el recurso ha de ser parcialmente estimado, lo que supone una estimación parcial de la demanda, con la rectificación que, consecuentemente, se hará en el fallo de esta resolución.

CUARTO.-

Otra alegación de la parte apelante es que el crédito del tercerista no es líquido ni determinado ni subsistente. Subsistente lo es desde el momento en que no se ha pagado y el tercerista es tenedor del título.

Respecto de determinado y liquido, debe advertirse en primer término, que es reiterada jurisprudencia que el privilegio preterencial se basa no en el crédito titulado, sino en el titulo mismo, y es a la fecha de otorgamiento de este ultimo a la que habrá de atenderse para resolver el conflicto entre dos o mas de ellos, sin que, como es de ver en la escritura de emisión de la obligación hipotecaria, se pactara para la efectividad del crédito su previa liquidación. Más al contrario, en el titulo se expresa que se reconoce un crédito de dos millones de pesetas, que generarán un interés anual de un 10 %, con lo que no existe iliquidez alguna.

De otro lado, conviene recordar que el número tercero del articulo 1924 del Código Civil atribuye preferencia a los créditos que sin privilegio especial consten: Primero. En escritura pública, precisando a continuación, que "estos créditos tendrán preferencia entre sí por el orden de antigüedad de las fechas de las escrituras..." casos en que la certeza del crédito parece "prima facie" evidente, habida cuenta que la intervención del fedatario público garantiza la normal correspondencia entre la realidad documentada y realidad jurídica. Por tanto, como declara la sentencia de 1 de marzo de 1978, no es el crédito en sí lo que concede el privilegio, sino la circunstancia de aparecer éste reflejado, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, en uno de estos documentos (escrituras, pólizas intervenidas por Agentes de Cambio y Bolsa o Corredor Colegiado de Comercio según reiterada jurisprudencia de esta Sala o sentencias) y concretamente si es quirografario, su preferencia, es decir, su mejor o peor rango frente a los créditos de la misma naturaleza (los que, sin privilegio especial, consten en documentos públicos o sentencias firmes) vendrá fijada con referencia a la fecha de los documentos en que respectivamente tengan aquéllos reflejo, sin que deban intervenir en la calificación jurídica del crédito cuya naturaleza de preferencia se discute, otros rasgos del mismo (exigible o no exigible, líquido o iliquido, documentado en titulo ejecutivo o no ejecutivo) trascendentes para determinar diferentes efectos jurídicos de dicho crédito, pero no para dilucidar si puede ser considerado como escriturario.

QUINTO.-

En materia de costas, será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. Dado que la estimación parcial del recurso supone, igualmente, una estimación parcial de la demanda, de conformidad con el art. 394.2 de la LEC., cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, sin que haya méritos para imponerlas a ninguna de ellas por haber litigado con temeridad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Silvio contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia n.° 9 de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 18 de abril del 2002, en los autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía n.° 919/00, revocando dicha resolución en el sentido de declarar que, con estimación parcial de la demanda interpuesta por D. Francisco se debe declarar su derecho al cobro preferente respecto de D. Silvio con el producto de la ejecución de los bienes embargados por éste a D. Marco Antonio pero no de los embargados a la Gestoría Financiera Inmobiliaria, en el juicio ejecutivo del que dimana esta terceria, manteniendo el resto de la resolución recurrida, y sin hacer en ninguna de las dos instancias expreso pronunciamiento sobre costas.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.