Sentencia Civil Nº 58/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 579/2015 de 22 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0000223

Recurso de Apelación 579/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 7/2013

APELANTE:D./Dña. Teodosio

PROCURADOR D./Dña. CARLOS ALBERTO SANDEOGRACIAS LOPEZ

APELADO:BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA

PROCURADOR D./Dña. ANA LLORENS PARDO

MULTICINES ATLANTIDA LANZAROTE SL

PROCURADOR D./Dña. LUCIA MANCHON SANCHEZ-ESCRIBANO

CENTRO LANZ SL

DEILAND PLAZA SA

SENTENCIA Nº 58/2016

TRIBUNAL QUE LO DICTA

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Siendo Magistrado Ponente D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

En Madrid, a veintitrés de febrero de dos mil dieciséis. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre resolución de contrato y reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante D. Teodosio , representado por el Procurador D. Carlos Alberto Sandeogracias López y asistido de la Letrada Dª. Miryam Martínez García, y de otra, como demandados-apelados DEILAND PLAZA, S.A. y CENTRO LANZ, S.L., sin que conste ante esta Sala Procurador que les represente ni Letrado que les asista; BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representado por la Procuradora Dª Ana Llorens Pardo y asistido por el Letrado D. Julián Avilés García; MULTICINES ATLANTIDA LANZAROTE, S.L., representado por la Procuradora Dª. Lucía Manchón Sánchez-Escribano y asistido del Letrado D. Rafael Iruzubieta.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 52, de Madrid, en fecha catorce de enero de dos mil quince, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. CARLOS A. SANDEOGRACIAS LOPEZ, en nombre y representación de D. Teodosio frente DEILAND PLAZA, S.A. CENTRO LANZ, S.L.; BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.; MULTICINES ATLANTIDA LANZAROTE, S.L. debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos de la demanda.

Con expresa imposición de costas al actor.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veinticinco de septiembre de 2015, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día diecisiete de febrero de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acepta en lo esencial la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, en cuanto a través de ella se obtiene la conclusión de que la demanda no puede ser estimada frente a Centro Lanz, S.L., BBVA, S.A. y Multicines Atlántida Lanzarote, S.A., rechazándola en aquella parte que se oponga a la de esta resolución.

SEGUNDO.-Los hechos acreditados más relevantes para la decisión del recurso de apelación formulado por D. Teodosio contra la sentencia que, desestimando la demanda que dedujo el 26 de diciembre de 2012 frente a Deilan Plaza, S.A., Centro Lanz, S.L., BBVA, S.A. y Multicines Atlántida Lanzarote, S.L., puso fin al procedimiento en la primera instancia, son los siguientes:

El 18 de septiembre de 1987D. Teodosio suscribió con la mercantil Deiland Plaza, S.A., que era propietaria en pleno dominio de una finca con un superficie de 20.558 m2 en Playa Honda, término municipal de San Bartolomé (Lanzarote), un contrato de reservade cuatro locales en la futura construcción que se iban a erigir en dicho terreno, y los cuales serían destinados a Joyería, Zapatería, Peletería y Bazar, cuya superficie proyectada era de 30 m, 60 m, 60 m y 30 m (180 m2 en total), identificados como NUM000 (5.000.000 pesetas), NUM001 (8.750.000 pesetas), NUM002 (11.250.000 pesetas) y NUM003 (5.000.000 pesetas). En total el precio se fijó en 30.000.000 pesetas de los cuales 'como garantía de compra y parte de pago' el Sr. Teodosio entregó, en efectivo metálico, 2.400.000 pesetas(acuerdo tercero).

El contrato de compraventa se debería formalizar una vez fuera notificada a Deiland la concesión de la licencia municipal de ejecución de obras (acuerdo cuarto).

El documento aportado no es el original -folios 43 a 45-.

Asimismo se aportaron con la demanda, mediante fotocopia, las dos letras aceptadas por D. Teodosio el 30 de septiembre de 1987y vencimiento el 1 de noviembre de 1987 para pago del precio, pero su importe (2.000.000 pesetas cada una) no coincide con el reseñado en el documento de reserva, que además se dice entregado en efectivo, ni tampoco consta que la libradora (Deiland) recibiera a la fecha de su vencimiento el nominal de las cambiales -folios 47 y 48-.

b) El 8 de julio de 1988se firmó por las mismas partes el contrato de compraventasobre los locales antes identificados, si bien incrementando su precio a la cantidad total de 35.698.000 pesetas, que había de ser satisfechas:

10.544.300pesetas en diez mensualidades consecutivas, los días 7 de cada mes de septiembre de 1988 al mes de junio de 1989, incrementada con el 14% anual de interés legal.

La cantidad de 3.900.000 pesetas en el preciso momento de entrega de la posesión del local.

La cantidad restante de 21.253.700pesetas mediante subrogación del comprador en un préstamo hipotecario.

El aplazamiento del pago contenido en la estipulación segunda, afecta como condición resolutoria explícita al derecho real de dominio del comprador y, en consecuencia, si deja de pagar una cualesquiera de las letras de cambio antes aludidas, en su total o parcial importe, o la cantidad de 3.900.000 pesetas o la negativa a concurrir a formalizar la subrogación del préstamo hipotecario, dará lugar, a petición de la vendedora, a la resolución de pleno derecho del contrato.

Mientras la vendedora no haya cobrado el total precio estipulado, y entenderse por tanto el contrato en fase de ejecución, conservará aquella hasta entonces la posesión y el comprador no podrá efectuar, sin su autorización expresa, ningún acto de disposición, gravamen o cesión - estipulaciones primera a cuarta, folios 50 a 56-.

En este documento no se hace mención alguna al antecedente contrato de reserva ni a la suma que en él se dice recibida por la vendedora-folios 50 a 56 y 1362 a 1367-.

c) A los folios 58 a 63 figuran unidas fotocopias de cinco letras de cambio correspondientes a los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1988 y abril de 1989, en las que consta al reverso el sello de Cámara Privada de Compensación Bancaria.

d) El 23 de diciembre de 1988se otorgó ante el notario de Madrid D. José María Olivares James la escritura nº 3783, por la que Caja Postal de Ahorros concedió a Deiland Plaza, S.A. un préstamo por importe global de 2.200.000.000 pesetasdestinado a la construcción y adquisición del Centro Comercial descrito en el exponen primero -folios 67 a 110-.

e) El 9 de octubre de 1990, ante el mismo notario, se otorgó escritura nº 2164, por la que Deiland vendió en bloque a la sociedad Centro Lanz, S.L. el conjunto de las fincas descritas y relacionadas en el exponen primero, entre ellas las números NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 , que fueron vendidas en documento privado el 8 de julio de 1988a D. Teodosio (exponen segundo) -folios 112 a 176-.

Dicha venta, que causó la inscripción 3ª de las fincas registrales números NUM008 (local NUM000 ), NUM009 (local NUM001 ), NUM010 (local NUM002 ) y NUM011 (local NUM003 ), se CANCELÓ TOTALMENTE, al haber sido declarada nulala escritura de venta que la motivó, según sentencia firme dictada por el Juez D. Juan Francisco Martel Rivero, el 15 de noviembre de 1993 , conforme a la inscripción NUM012 practicada el 8 de junio de 1994, según consta en 'Nota Marginal' de modo destacado -folios 178 a 237-.

f) El 6 de noviembre de 1990,también en la notaria de D. José María Olivares, se otorgó escritura nº 2446, de División de Crédito Hipotecario, la cual fue ratificada por Deiland Plaza, S.A. mediante otra del mismo día, número 2447 del protocolo, pese a no ser ya propietaria de las fincas por haberlas vendido a Centro Lanz sin que, además conste que esta hiciera mención alguna a la venta concertada con el demandante el 8 de julio de 1988, ni ejercitara el derecho que se reservó en tal documento de subrogar al comprador en el préstamo y a domiciliar en su cuenta los recibos procedentes del préstamo, con arreglo a las estipulaciones segunda y tercera contenidas en el documento aportado bajo el nº 3 con el escrito de demanda, que ya hemos reproducido en parte -folios 178 a 209-.

g) En el año 1992, ante el incumplimiento por la prestataria de la obligación de reintegrar el capital prestado en los plazos estipulados, Caja Postal resolvió el contrato de préstamo y dio inicio a los siguientes procedimientos de ejecución hipotecaria al amparo del artículo 131 de la Ley Hipotecaria :

Procedimiento de Ejecución nº 1121/1992,seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Madrid con relación a la finca registral nº NUM008 (local NUM000 ). El 24 de noviembre de 1994se dictó auto de adjudicación (se aprobó el remate de la finca) a favor de Caja Postal, S.A. -folios 385 a 388-, dando lugar el 24 de enero de 1996 a la inscripción NUM013 . Caja Postal aportó después esta finca a Postal Gestión de Activos, S.L., según la inscripción NUM014 practicada el 13 de mayo de 1996.

El 28 de marzo de 1996fue vendida en unión de otras ciento ochenta y ocho fincas más a Multicines Atlántida Lanzarote, S.L., causando la inscripción octava.

El 15 de marzo de 1997D. Teodosio dedujo ante el Juzgado solicitud de declaración de nulidad de pleno derecho del total de lo actuado dentro del procedimiento sumario del artículo 131 de la Ley Hipotecaria , en su condición de tercer poseedor o tercer adquiriente del bien inmueble objeto de ejecución.Pretensión que fue desestimada por auto de 3 de abril de 1997, que luego fue confirmado por la Sección 21ª de esta Audiencia Provincial por auto de 20 de septiembre de 2000, en el que, además de ser cuestionada la certeza de la compraventa que alegaba, se argumentó sobre la falta de inscripción del título en que amparaba sus pretensiones y la inexistencia de prueba sobre el conocimiento por la parte ejecutante del posible título invocado -folios 528 a 534-.

Procedimiento de ejecución nº 1080/1992,seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Madrid respecto a la finca registral nº NUM009 (local NUM001 ). Las cuatro primeras inscripciones registrales son coincidentes con las que constan en las fincas litigiosas. Según la inscripción NUM013 el 16 de febrero de 1995se dictó auto firme por el cual se adjudicó la finca a Caja Postal, siendo inscrita el 13 de abril de 1996. Una vez que esta fue aportada por la Caja a Postal Gestión de Activos, S.L., esta última la vendió el 28 de marzo de 1996a Multicines Atlántida Lanzarote, S.L., causando el 13 de mayo de 1996 la inscripción NUM000 .

Procedimiento de ejecución nº 1074/1992, seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Madrid con relación a la finca registral nº NUM010 (local NUM002 ). Fue adjudicada a Caja Postal por auto de 10 de octubre de 1995, dando lugar el 30 de diciembre de 1995a la inscripción nº NUM013 , siendo vendida por Caja Postal, junto con otras fincas, a Multicines Atlántida Lanzarote, S.L. el 28 de marzo de 1996,adquisición que dio lugar el 13 de mayo de 1996 a la inscripción NUM014 .

Procedimiento de ejecución nº1120/1992.Tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Madrid sobre la finca registral NUM011 (local NUM003 ). En la inscripción NUM013 consta que por auto firme de 23 de diciembre de 1994fue adjudicada a Caja Postal, S.A. siendo aportada a la entidad Postal Gestión de Activos, S.L. según queda acreditado en la inscripción NUM014 practicada el 13 de mayo de 1996, siendo vendida por esta ultima a Multicines Atlántida Lanzarote, S.L. el 28 de marzo de 1996, inscripción NUM000 .

El 15 de marzo de 1997, D. Teodosio , como ya hiciera en la ejecución hipotecaria de la finca nº NUM008 , dedujo solicitud de nulidad de actuaciones, como tercer poseedor o tercer adquiriente, que fue denegada por el Juzgado en auto de 11 de abril de 1997, que luego fue revocado por el que dictó la Sección 8ª de esta Audiencia Provincial el 3 de junio de 2000, en el que decretó la nulidad de las actuaciones practicadas en el procedimiento judicial sumario o desde que se mandó sustanciarlo y practicar los requerimientos previstos en la regla 4ª del artículo 131 de la Ley Hipotecaria , momento al que deberán retrotraerse las actuaciones a fin de que se practique a D. Teodosio el requerimiento de pago. Pronunciamiento que sustentó en el conocimiento que, a juicio de dicho Tribunal, tuvo Caja Postal 'de todos y cada uno de los dueños compradores de los locales vendidos' y, según se añade en el fundamento de derecho tercero, ' En esta situación es obvio que el requerimiento de pago previsto en el tercer inciso de la regla 3º del artículo 131 de la Ley Hipotecaria debió hacerse además de al deudor al tercer poseedor de la finca, llevándola a cabo el Juzgado en caso contrario, presupuesto no satisfecho dado que ni hizo la intimación la acreedora hipotecaria ni el órgano judicial con acomodo a lo dispuesto en la Ley Procesal Civil para las notificaciones por cédula -vid artículos 266 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pues lo que consta en las actuaciones es la entrega de la documentación a una persona de la que sólo se conoce el nombre, y ningún otro dato que la identifique, y que se excusó de firmar, y todo ello con referencia al domicilio de Deiland Plaza-Centro Lanz, y no del tercer adquiriente, cuya notificación también era precisa al ser conocida su existencia por el acreedor,tal y como mantiene la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de julio de 1988, aunque no tuviere inscrito su derecho, porque así resulta de la literalidad de la regla 3 ª apartado tercero'.

El 23 de abril de 2015el Registrador de la Propiedad dictó calificación negativadel mandamiento expedido el 14 de abril de 2015por el Secretario del Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Madrid, en el que se ordenaba procediese 'a la anulación de las cancelaciones derivadas del auto de adjudicación de fecha 23 de diciembre de 1994, así como la cancelación de las inscripciones registrales posteriores a la misma, respecto de la finca número NUM011 de San Bartolomé, al haberse decretado la nulidad de actuaciones respecto de dicha finca por resolución de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 3 de junio de 2000'.

Decisión que basó en los defectos subsanables de que adolecía el documento calificado, que describió del siguiente modo: 'No consta que la Compañía Mercantil 'Multicines Atlántida Lanzarote, S.L.', titular registral en pleno dominio por título de compra, haya sido parte en el procedimiento . El principio de tutela judicial efectiva implica que nadie puede ser vencido en juicio sin ser oído, de manera que ningún asiento practicado en el Registro puede cancelarse sin consentimiento del titular registral o sentencia firme dictada en procedimiento contra él dirigido.

El principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos y de interdicción de la indefensión procesal exige que el titular registral afectado por el acto inscribible, cuando no conste su consentimiento auténtico, haya sido parte o haya tenido, al menos, la posibilidad de intervención, en el procedimiento determinante del asiento. Así se explica que, aunque no sea incumbencia del registrador calificar la personalidad de la parte actora ni la legitimación pasiva desde el punto de vista procesal apreciada por el juzgador ni tampoco la cumplimentación de los trámites seguidos en el procedimiento judicial, su calificación de actuaciones judiciales sí debe alcanzar, en todo caso, al hecho de que quien aparece protegido por el Registro haya sido emplazado de forma legal en el procedimiento'.

Como consecuencia de la anterior calificación negativa, el día 9 de julio de 2015el mismo Registrador de la Propiedad efectuó la siguiente comunicación:

' Que con fecha 26 de junio de 2015, se ha aportado testimonio expedido el 18 de mayo de 2015 por don Porfirio , Secretario Judicial del Juzgado de Primera Instancia Nº 31 de Madrid, de Auto dictado por doña Sonia Alicia Chirinos Rivera, Magistrada Juez de dicho Juzgado, que no contiene acto inscribible y no subsana el defecto observado.

Que en base a lo expuesto, queda subsistente el defectoapreciado en la nota de calificación antes dicha.

Que dado que esta calificación de documentos complementarios es mera confirmación de la inicial, y conforme al artículo 323 de la Ley Hipotecaria , contra la presente decisión de no estimar subsanados los defectos señalados en la nota de calificación de fecha, no cabe más plazo de recurso ni prórroga del asiento que los derivados de dicha nota de calificación inicial.'

h) El 19 de junio de 1992compareció D. Alexis , que era apoderado de Deiland Plaza, ante el notario de Madrid D. José María Olivares James, que levantó el acta nº NUM015 , a fin de que se constituyera en las oficinas de Correos de dicha Capital y certificase con acuse de recibola carta fechada el 16 de junio de 1992que iba dirigida a Caja Postal, S.A., en la que se relacionaban los locales vendidos y el nombre de los compradores. El 22 de junio de 1992 el notario hizo constar el depósito en la oficina de Correos la carta referida con acuse de recibo, extendiendo una posterior diligencia el 19 de noviembre de 1992en la que hacía constar que ' después de haber realizado la oportuna reclamación, recibió notificación de la Dirección General de Correos y Telégrafos, en la cual se notifica que la carta xerocopiada en el acta precedente se encuentra en su destino, habiéndose extraviado el Acuse de recibo oportuno'.

No consta que se reprodujera la remisión una vez que se tuvo noticia del extremo al que se refiere la diligencia notarial -folios 239 a 243-, ni se tiene certeza de que la destinataria, efectivamente recibiera la carta.

i) Con posterioridad a que a Caja Postal le fueran adjudicados por resolución judicial firme los locales objeto del litigio, el 8 de mayo de 1996el notario D. José María Olivares James levantó acta nº NUM016 en la que recogió las manifestaciones que realizó D. Leon , quien fue jefe de contabilidad de Deiland hasta el año 1990, según declaró en la vista del juicio que tuvo lugar el 1 de octubre de 2014, de las que cabe destacar que el 13 de junio de 1990, conforme a carta de igual fecha, llevó a Caja Postal fotocopia de cada uno de los contratos de compraventa de los locales inscritos por Deiland con los compradores, sin que conste ni refiriese que le fuera entregada copia sellada de esa relación o un documento a modo de recibo -folios 245 a 247-. A presencia judicial manifestó no recordar si los compradores estaban al corriente de pago ni, en concreto, si lo hizo el Sr. Teodosio .

D. Jose Luis , arquitecto técnico que durante los años 1989, 1990 y parte del año 1991 estuvo integrado en la compañía Deiland, en acta nº NUM017 autorizada el 9 de mayo de 1996 por el mismo notario, tras relatar las vicisitudes de financiación de la obra, concluyó 'constatando' (sic) que Caja Postal tuvo perfecto conocimiento de todos y cada uno de los dueños compradores de los locales vendidos por Deiland Plaza, S.L. -folios 249 a 257-.

j) Sin que conste ninguna reclamación previa dirigida a Deiland Plaza, S.A. para el cumplimiento del contrato de compraventa suscrito en el año 1988, D. Teodosio presentó demanda de juicio ordinario frente a las sociedades relacionadas en el encabezamiento de este fundamento, en la que solicitaba la nulidad de los procedimientos sumarios de ejecución hipotecaria y la nulidad de las adjudicaciones realizadas en los mismos y, de forma subsidiaria, la de resolución contractual.

En la fundamentación del referido escrito de demanda solo se menciona como legitimadas pasivamente a BBVA y Multicines Atlantida (F.D.V), no se identifican de modo preciso las acciones acumuladas (F.D.VI) y, con relación al fondo (IX), se amalgama la cita de los artículos 348 , 609.2 , 1101 , 1124 , 1258 , 1279 , 1445 , 1473 y 1504 del Código Civil , además de los artículos 33 , 34 , 38 , 59 y 133 de la Ley Hipotecaria , argumentando sobre el contrato de compraventa y sobre las acciones declarativa de dominio y reivindicatoria, de la doble venta y la venta de cosa ajena, del dolo y de la resolución del contrato de compraventa,así como en torno a la obligación de resarcir el daño causado, para concluir con un suplico frente a todas las demandadas, sin distinción del régimen de la condena con relación a la acción principal, y solidariamente, respecto a la acción subsidiaria de resolución del contrato de compraventa contra Deiland Plaza, Centro Lanz y BBVA, que se concreta en estos pedimentos:

'1º.- Se declare la nulidad de los procedimientos de ejecución hipotecaria sumarios identificados en el hecho sexto de esta demanda y con ello, que son nulas las adjudicaciones realizados en su favor por la Caja Postal, hoy banco Bilbao Vizcaya Argentaria, de las fincas registrales NUM008 , NUM009 , NUM010 y NUM011 , del término municipal de San Bartolomé, inscritas en el Registro de la Propiedad de Arrecife, adquiridas por nuestro representado en el documento de 8 de julio de 1988.

2º.- Que como consecuencia de lo anterior se declare la nulidad radical de las aportaciones de las reseñadas fincas, realizadas por la Caja Postal, hoy Banco Bilbao Vizcaya, S.A. a favor de Postal Gestión de Activos, S.L., así como de las trasmisiones posteriores de las mismas fincas efectuadas a favor de Multicines Atlántida Lanzarote, S.L.

3º.- Se declare la validez, prevalencia y eficacia del contrato privado de compraventa suscrito el 8 de julio de 1988 entre Don Teodosio , en su calidad de comprador, y Deiland Plaza, S.A. en su calidad de vendedora, de los cuatro locales comerciales, cuya descripción extensa consta en el hecho tercero de la presente demanda; y en consecuencia de lo anterior, se condene a los codemandados a estar y pasar por tales declaraciones.

4º.- En cumplimiento de las obligaciones contractuales existentes, se condene a la codemandada Deiland Plaza, S.A. a otorgar escritura pública de las cuatro fincas identificadas en el numeral 1º de este petitum a favor de Teodosio , con el apercibimiento que, en caso de no procederse al otorgamiento en el término que por el Juzgado de establezca, la escritura pública será otorgada por el Juzgado; condenando a la codemandada Deiland Plaza, S.A. a estar y pasar por tal declaración y a otorgar dicha escritura con el apercibimiento referido. En lo que refiere a la finca registral, NUM011 el total precio pactado ya ha sido objeto de entrega, y por lo que refiere a las otras tres fincas registrales, números NUM008 , NUM009 y NUM010 con previa consignación del precio pendiente de desembolsar, por nuestro mandante en el juzgado para su entrega en las condiciones contractualmente pactadas. Y en consecuencia se declare que el dominio de las referidas fincas corresponde a nuestro mandante; y condene a la codemandada Multicines Atlántida Lanzarote, S.L. a la entrega a Teodosio de las cuatro referidas fincas registrales. Deiland Plaza, S.A. Centro Lanz, S.L. y Banco Bilbao Vizcaya, S.A. deberán indemnizar además con carácter solidario a nuestro mandante de los daños que le han causado el retraso en la entrega de los referidos locales que se cuantifica, de conformidad a lo expresado en el hecho noveno de esta demanda, en el importe de 1.343.766 ?.

5º.- Para cualesquiera de los supuestos establecidos en los puntos 1º y 2º del presente suplico, que se declare la cancelación de las inscripciones practicadas en el Registro de la Propiedad de Puerto de Arrecife, tanto las concretamente relativas a las adjudicaciones a favor de Caja Postal y Postal Gestión de Activos, como de los subsiguientes contratos de compraventa, posteriores derivadas de las mismas, a favor de Multicines Atlántida Lanzarote, y todo ello obviamente, respecto de las fincas transmitidas expresadas en la presente demanda; condenándose a los codemandados a estar y pasar por tales declaraciones.

6º.- De forma subsidiaria, de desestimarse la pretensión principal que se plantea, por no ser posible el cumplimiento de las obligaciones de entrega de los locales comerciales identificados en los anteriores números, se declare la resolución del contrato de compraventa, condenando solidariamente a Deiland Plaza, S.A., Centro Lanz, S.L. y Banco Bilbao Vizcaya, S.A . a la devolución de las cantidades entregadas por nuestro representado (que han sido indicadas desglosadas en el hecho décimo de esta demanda en esta demanda y que ascienden conjuntamente al importe de 107.187,16 ?) con abono de los correspondientes intereses desde la fecha de entrega y hasta su completo pago; y a resarcirle por los daños causados, que se cuantifican en incremento real de valor experimentado por los referidos locales desde su adquisición por nuestro representado, hasta la interposición de la presente demanda, señalados igualmente en el hecho décimo de esta demanda y que ascienden a la cantidad de 909.188,67 ?.

7º.- Que se condene a los demandados al pago de los intereses moratorios que resulten devengados desde la interposición de la presente demanda, así como al pago de las costas causadas en este procedimiento.'

k) El 14 de enero de 2015dictó sentencia la Juzgadora de Primera Instancia en la que, tras considerar improsperable la acción reivindicatoria, que apreció que era la que se ejercitaba, por no haber justificado el demandante su derecho de propiedad y ostentar además Multicine Atlántida la condición de tercero de buena fe, y asimismo rechazar la acción de resolución del contrato por no haber cumplido dicho demandante las obligaciones que le incumbían, desestimó totalmente la demanda.

Contra dicha sentencia interpuso D. Teodosio el recurso de apelación que ahora decidimos que, después de realizar unas consideraciones generales y previas y describir en las tres primeras alegaciones y en el apartado primero de la alegación cuarta los hechos y actos jurídicos más relevantes, lo fundó en los motivos impugnatorios contenidos en los restantes apartados, que son:

Segundo. De las discrepancias con los hechos y criterios contenidos en la resolución que se impugna. La acción ejercitada no es una reivindicatoria sino la declaración de validez del contrato suscrito y se compela a las demandadas a su cumplimiento.

Tercero. De la existencia de los previos procedimientos ejecutivos sumarios y sus consecuencias.

Cuarto. De la doble venta. De la posición de los terceros adquirentes. Falta el requisito de la buena fe.

Quinto. De la acción subsidiaria de cumplimiento de contrato. Ante el supuesto de que la adquisición por Multicines Atlántida fuera inatacable y deviniera imposible la entrega de las fincas, procedería la resolución del contrato de compraventa con devolución de las cantidades entregadas y la indemnización al actor de los perjuicios que han sido irrogados ante la evidencia de una doble venta de la que sería responsable la codemandada B.B.V.A. La acción ejercitada persigue el cumplimiento de una obligación recíproca por parte de quien ha incumplido. Se termina invocando la doctrina del enriquecimiento injusto.

Las demandadas y apeladas se opusieron al recurso y, previa su desestimación, solicitaron la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.- Para poder emitir un pronunciamiento sobre las alegaciones que dan sustento al recurso de apelación formulado por D. Teodosio , resulta necesario determinar e identificar cuáles son las acciones que en verdad ejercita con independencia de su denominación, ya que de ello depende tanto el plazo de vigencia para su actuación procesal como los presupuestos o requisitos que son necesarios para su acogimiento. Cuestión que surge desde el momento que el recurrente, en el apartado segundo de la alegación cuarta, afirma que ' la acción que plantea no es una reivindicatoria sino una acción en la que se solicita se declare la invalidez del contrato suscrito y se compela a su cumplimiento'. Pues bien, tal afirmación, además de entrañar un cambio de la pretensión inicial, no encuentra sustento ni en el ámbito subjetivo, al ser llamados al proceso quienes no intervinieron en el contrato de compraventa celebrado el día 8 de julio de 1988, ni en el objetivo, atendida la naturaleza de los pedimentos contenidos en los cinco primeros apartados del suplico de la demanda, ya que los comprendidos en los números 1º, 2º y 5º son el efecto natural de la previa declaración de dominio sobre las fincas números NUM008 , NUM009 , NUM010 y NUM011 solicitada en el punto 4º, como lógica consecuencia del reconocimiento de la validez y eficacia del título (contrato) tal y como se pide en el punto 3º. De modo que la única acción de naturaleza personal es la que se formula con carácter subsidiario, para el caso de ser desestimada la pretensión principal que se plantea, por no ser posible el cumplimiento de las obligaciones de entrega de los locales comerciales, que es por tanto, la de resolución del contrato de compraventa.

Descartada la acción declarativa de dominio, que es la que compete al propietario poseedorfrente a quien desconoce o perturba su derecho dominical, que puede agotarse con la simple declaración de domino o ir acompañada de otras peticiones accesorias encaminadas a hacer cesar la perturbación o el estado jurídico creado por el demandado, la deducida, según ya fue calificada por la Juzgadora de primera instancia, es la reivindicatoriaque el artículo 348 del Código Civil , citado en la demanda, concede al propietariono poseedorfrente al que la tiene o detenta sin o con peor derecho que el demandante, que requiere la identificación de la cosa y su posesión actual por el sujeto pasivo de la acción. Siendo condición ' sine qua non' para su prosperabilidad que el propietario reivindicante sea el titular dominical de la cosa que trata de reivindicar, ya que en otro caso estaríamos ante una acción personal.

Nuestro ordenamiento jurídico si bien considera al contrato de compraventa un medio hábil para adquirir la propiedad, por sí solo no basta para transmitirla sino que requiera la entrega o tradición, material o simbólica, de la cosa objeto del contrato, tal y como se dispone en el artículo 609 del Código Civil en relación con los artículos 1462 1464 del mismo Código . En este caso, D. Teodosio en ningún momento tuvo en su poder ni le fue entregada de otro modo la posesión de las fincas objeto de la compraventa que celebró el 8 de julio de 1988 con Deiland Plaza, ni, como tiene reconocido, llegó a pagar la totalidad del precio estipulado, ni solicitó la subrogación en el préstamo hipotecario, sin que en la escritura otorgada el 6 de noviembre de 1990, por la que se distribuyó el referido préstamo entre las distintas fincas que formaban parte de edificio destinado a actividad comercial se reseñaran o hiciera constar las que habrían sido vendidas por Deiland a terceros en documento privado, la cual, pese a no ser ya propietaria de ellas por su venta el 9 de octubre de 1990 a Centro Lanz, ratificó la referida escritura. En suma, por el contrato plasmado en documento privado no llegó el demandante a adquirir la propiedad de las fincas litigiosas, ni, en consecuencia, estaba legitimado para ejercitar una acción reivindicatoria ni declarativa de dominio.

Como ya estableció el Tribunal Supremo en las Sentencias de 5 de julio y 7 de septiembre de 2007 ,y quedó consolidado en las posteriores de 2 de diciembre de 2009 y 21 de junio de 2011 :

'1ª El artículo 609 del Código Civil dispone que la propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten, además de por donación y por sucesión testada e intestada, 'por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición'.

2ª La doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en señalar que dicho precepto responde al modelo de transmisión mediante título (el contrato) y modo (la tradición), de suerte que la transmisión y correlativa adquisición no se producen por el solo acuerdo de voluntades de finalidad traslativa, cuyo prototipo es la compraventa.

3ª En consecuencia , lo que importa para la transmisión del dominio mediante compraventa no es el pago del precio, sino que el contrato o acuerdo de voluntades venga acompañado de la tradición en cualquiera de las formas admitidas en derecho.Para que no sea así, esto es para que el impago de todo o parte del precio pueda influir en la transmisión del dominio, será preciso que así se haya pactado expresamente en el propio contrato de compraventa, ya mediante una reserva de dominio a favor del vendedor, ya mediante una condición resolutoria, cuya respectiva constancia registral sí afectará al tercero del artículo 34 de la Ley Hipotecaria .

4ª El artículo 1473 del Código Civil no altera el sistema transmisivo mediante título y modo, sino que ante la anomalía de dos o más ventas de una misma cosa por su propietario, es decir, por quien en principio tenía poder de disposición, ofrece una serie de soluciones, según las casos, al estricto problema de cuál de los dos o más compradores vencerá definitivamente en la controversia sobre el dominio de la cosa comprada, pues no debe olvidarse la ubicación del artículo 1473 precisamente en la sección del Código que trata 'De la entrega de la cosa vendida', dentro del capítulo correspondiente a las obligaciones del vendedor.

5ª En la jurisprudencia de esta Sala sobre el artículo 1473 del Código Civil cabe advertir un importante cambio de orientación a partir de los años 90. Mientras hasta entonces no hubo inconveniente en aplicarlo para resolver los conflictos planteados por dos ventas separadas entre sí incluso por más de diez años ( SSTS 6-12-62 y 13-4-93 ), y lógicamente también por menos tiempo ( STS 4-3-88 ), en los años 90 se impone el criterio de excluir de su ámbito la denominada 'venta de cosa ajena', entendiendo por tal no aquélla en que el vendedor no propietario se obliga a entregar la cosa, sino la segunda venta de una misma cosa por quien, habiendo sido su propietario, ya se la ha vendido y entregado anteriormente a otro.'

' A partir de la sentencia del Pleno de esta Sala de 5 de marzo del corriente año(recurso nº 5299/99), dictada con propósito unificador de la jurisprudencia sobre el artículo 34 de la Ley Hipotecaria , no cabe ya sostener que la segunda venta sea nula o inexistente por falta de objeto o de poder de disposición del transmitente, pues lo que dicho precepto purifica o subsana es precisamente esa falta de poder de disposición, y si la finca existe, claro está, además, que la segunda venta de esa finca habrá tenido objeto, la propia finca que se vende.Como en esa misma sentencia se declara, el artículo 34 de la Ley Hipotecaria ampara las adquisiciones a non domino, y por tanto el artículo 33 de la misma ley podrá impedir la aplicación del artículo 34si lo nulo es el acto o contrato adquisitivo de quien inscribe, por ejemplo por falta de consentimiento, pero no si el problema consiste en que ha adquirido de quien ya había vendido y entregado anteriormente la finca a otro que no inscribió su adquisición.'

En la sentencia que dictamos el 9 de abril de 2013 ,donde ya recogimos la anterior doctrina, dijimos:

'Finalmente con relación a la protección que confiere el artículo 34 de la Ley Hipotecaria al tercero hipotecario, entendido como el adquirente que, por haber inscrito su derecho en el Registro de la Propiedad, no puede afectarle lo que no resulte de un determinado contenido registral anterior a su adquisición, la doctrina que nace de las precitadas sentencias precisa con relación a la configuración del requisito esencial de la buena fe:' que se presume a favor del segundo adquirente en el párrafo segundo del artículo 34 de la Ley Hipotecaria , la jurisprudencia suele identificar la buena fe con la creencia de que el vendedor es dueño de la cosa vendida o, si se quiere, con el desconocimiento de que la misma cosa se ha vendido anteriormente a otros con eficacia traslativa. Sin embargo, sentencias como las de 25 de octubre de 1999 , 8 de marzo de 2001 y 11 de octubre de 2006 también consideran desvirtuada la presunción de buena fe cuando el desconocimiento o ignorancia de la realidad sea consecuencia de la negligencia del ignorante'.

CUARTO.-En conclusión:

La acción de naturaleza real no puede prosperar, pues el demandante y apelante no acredita haber adquirido, mediante la tradición, las fincas que fueron objeto del contrato que suscribió el 8 de julio de 1988 con Deiland Plaza.

Tampoco podemos dar lugar a la nulidad solicitada de los procedimientos de ejecución hipotecaria ni de las adjudicaciones decretadas a sus resultas, ya que no se prueba ninguna irregularidad procesal, ni la que ha sido declarada en la ejecución nº 1120/1992 puede afectar a Multicines Atlántida, por no haber sido parte en el procedimiento y gozar de la protección que le procura la inscripción registral NUM000 de la finca NUM011 , que continua vigente y sin cancelar.

La titularidad dominical de Multicines Atlántida queda amparada por el artículo 1473 del Código Civil y el artículo 34 de la Ley Hipotecaria , como tercer adquirente de buena fe, cuya presunción no ha sido desvirtuada, pues la venta realizada por Deiland a Centro Lanz el 9 de octubre de 1990 fue declarada nula por sentencia judicial firme y cancelada totalmentela inscripción NUM018 el 8 de junio de 1994, mucho antes de que Multicines Atlántida adquiriera la propiedad de los locales (letras e y f del fundamento de derecho segundo), sin que accediera al Registro la relación de los posibles compradores de los locales en documento privado que son mencionados en la referida escritura de 9 de octubre de 1990, sin que tampoco se haya acreditado que tuviera conocimiento extrajudicial de tal circunstancia (apartado h) del fundamento de derecho segundo).

c) Finalmente el acuerdo transaccional que hayan podido alcanzar el comprador de un local en el mismo centro comercial en que se ubican las fincas registradas NUM008 , NUM009 , NUM010 y NUM011 , en documento privado, en un supuesto análogo pero no idéntico al que es objeto de este enjuiciamiento, no puede extender sus efectos a quien no fue parte en dicho negocio jurídico a tenor de la relatividad de los contratos que se establece en el artículo 1257 del Código Civil , que solo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos, careciendo desde luego de efectos vinculantes en este proceso.

QUINTO.- De La acción subsidiaria de resolución del contrato de compraventa.

El artículo 1124 del Código Civil permite en las obligaciones recíprocas que el contratante que se considere perjudicado pueda solicitar el cumplimiento de lo pactado o la resolución, incluso de forma subsidiaria, a la opción inicial de que se cumpla la obligación. Petición que en este caso dedujo de forma subsidiaria D. Teodosio en el apartado número 6 del suplico de la demanda, la cual, en virtud de la mencionada relatividad del contrato, queda circunscrita a la relación sinalagmática constituida entre los obligados por el contrato (vendedor y comprador), aquí el Sr. Teodosio y Deiland Plaza, S.A. Derecho que no desaparece cuando quien insta la resolución no ha cumplido con exactitud todas las obligaciones que le incumbían, aunque sus efectos sean distintos a los que produce la resolución cuando quien la insta ha cumplido todas sus obligaciones.

En nuestra sentencia de 30 de octubre de 2014 (Recurso 389/2013) reprodujimos la doctrina sentada al respecto por el Tribunal Supremo con los siguientes términos:

'Como se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2014 , para que el incumplimiento justifique la resolución de un contrato al amparo del artículo 1124 del Código Civil es preciso que se refiera a una obligación principal, y que sea esencial, en la medida en que frustre la finalidad del contrato, o que se hubiera pactado expresamente como causa de resolución ( Sentencias de 19 de mayo de 2009 , 16 de mayo y 30 de julio de 2012 ), correspondiendo en todo caso la facultad resolutoria al contratante que sufre el incumplimiento de la obligación frente al contratante incumplidor. Pero, como se sigue diciendo en la misma sentencia, hay casos de incumplimientos dobles o recíprocos, por ambas partes, y, como recuerdan las Sentencias de 19 de diciembre de 2012 , es necesario determinar quien, por tener que cumplir primero, dejó de hacerlo antes y justificó, por razones funcionales del vínculo, la infracción contractual de la otra parte de la relación jurídica, porque si bien es cierto que la jurisprudencia sobre el artículo 1124 del Código Civil no reconoce al contratante incumplidor legitimación para resolver la relación jurídica sinalagmática, también lo es que si se la reconoce cuando el incumplimiento hubiere venido provocado por el anterior de la otra parte de la relación. Para ello se ha de llevar una valoración comparativa de ambos incumplimientos, atendiendo no solo al criterio de prioridad cronológica, sino también de causalidad y de proporcionalidad '.

Cuando los recíprocos incumplimientos (impago de la totalidad del precio pactado por el comprador y falta de entrega de la cosa objeto del contrato por el vendedor) evidencian la imposibilidad de que el contrato se consume y queda frustrada la finalidad perseguida, se produce una extinción de aquél semejante a la que resulta del mutuo disenso, de modo que, según declaró el Tribunal Supremo en la sentencia de 8 de octubre de 2008 , los mutuos reproches de incumplimiento o la objetiva y manifiesta imposibilidad de que puedan ya cumplirse las recíprocas obligaciones, los contratantes quedan legitimados para resolver el contrato si bien ello impide que puedan acceder a la concesión de indemnización de daños y perjuicios - Sentencias 21 de marzo y 24 de abril de 2001 , 24 de abril y 14 de junio de 2004 , 4 de mayo y 8 de octubre de 2010 -.

En consecuencia, declararemos la resolución del contrato suscrito el 8 de julio de 1998 entre D. Teodosio y Deiland Plaza, S.A., la cual devolverá la cantidad de 10.544.300 pesetas equivalente a 63.372,29 ?, que declaró haber recibido en concepto de precio en la escritura pública de 9 de octubre de 1990 -folios 53, 169 vuelto y 170-, pues si bien esta fue declarada nula en sentencia de fecha 15 de noviembre de 1993 , sus efectos se circunscriben al negocio jurídico que incorpora, pero no a las manifestaciones de una de las partes sobre la cantidad que recibió de un tercero que no interviene en el contrato documentado. Dicha suma devengará el interés legal correspondiente desde la fecha de la entrega.

La cantidad de 2.400.000 pesetas no puede ser concedida al demandante, ya que, en el documento de reserva, que no es el original y no ha quedado autenticado, se dice que se entrega ' como garantía y parte del pago '; sin embargo en el contrato de 8 de julio de 1988no se imputa dicha cantidad al pago del precio ni se hace alusión alguna a ella, como tampoco, y esto es lo más relevante, en la mencionada escritura de 9 de octubre de 1990 en la que Deiland concreta la parte del precio recibido en 10.544.300 pesetas.

Tampoco puede extenderse la condena a la devolución de 29.390,35 ? por estar consignada en un procedimiento distinto y no ha sido recibida o entregada a la parte con la que se perfeccionó el contrato y que ostenta la posición procesal de demandada.

SEXTO.- Las costas procesales causadas por el recurso de apelación con relación a Centro Lanz, S.L., B.B.V.A., S.A y Multicines Atlántida de Lanzarote, S.L. serán impuestas al apelante D. Teodosio , ya que aquél ha sido totalmente desestimado en lo que a ellas concierne, tal y como se ordena en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Al estimarse parcialmente el recurso, y a sus resultas la demanda, frente a Deiland Plaza, S.A., no haremos imposición de las costas causadas por la intervención de esta demandada y apelada en la primera y en la segunda instancia, a tenor de lo dispuesto en los artículos 394-2 y 398-2 del Código Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar, y desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por D. Teodosio , contra la sentencia dictada el 14 de enero de 2015 por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 52 de los de esta Capital en los autos de juicio ordinario nº 7/2013, seguidos a su instancia, en lo que se refiere al pronunciamiento desestimatorio de la demanda frente a Centro Lanz, S.L, B.B.V.A., S.A. y Multicines Atlántida Lanzarote, S.L.

Asimismo estimamos el recurso de apelación con relación a la también demandada Deiland Plaza, S.A. y, acogiendo parcialmente la demanda deducida frente a esta, declaramos resuelto el contrato de compraventa celebrado el 8 de julio de 1988 y condenamos a Deiland Plaza, S.A. a que devuelva al demandante la cantidad de 63.372,29 ?,con sus intereses legales desde la de entrega hasta su completo pago, que serán los de mora procesal previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia; sin hacer imposición de las costas procesales generadas por el procedimiento en las dos instancias, respecto de la sociedad demandada Deiland Plaza.

Se condena al apelante al pago de las costas causadas por el recurso de apelación con relación a las restantes codemandadas absueltas.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DIAS desde el siguiente al de la notificación de la sentencia.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósitoque, por importe de 50 ?por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 de Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe