Sentencia CIVIL Nº 58/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 494/2016 de 22 de Febrero de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000494/2016

NIG: 3803842120150010502

Resolución:Sentencia 000058/2017

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000713/2015-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado MARCOLIN IBERICA S.A. Rafael Trujillo Calvo Marìa Corina Melian Carrillo

Apelante GIOLEV S.L.U. Luis Miguel Hernandez Alonso Maria Luisa Diaz Vecino

SENTENCIA

Rollo núm. 494/2016.

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Pablo José Moscoso Torres.

Magistrados

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Doña Pilar Aragón Ramírez.

En Santa Cruz de Tenerife, a veintidós de febrero de dos mil diecisiete.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Santa Cruz De Tenerife, en los autos núm. 713/2015, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre reclamación de cantidad y promovidos, como demandante, por GIOLEV, S.L.U., representada por la Procuradora doña María Luisa Díaz Vecino y dirigida por el Letrado don Luis Miguel Hernández Alonso, contra MARCOLÍN IBÉRICA, S.A., representada por la Procuradora doña María Corina Melián Carrillo y dirigida por el Letrado don Rafael Trujillo Calvo, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Magistrado don Pablo José Moscoso Torres, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- 1. La entidad actora, GIOLEV S.L.U., presentó demanda en el Juzgado Decano de Santa Cruz de Tenerife que correspondió al Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de esta Capital, en la que solicitaba la condena de la entidad demandada, MARCOLÍN IBÉRICA S. A., al pago de la cantidad de 117.138,84 euros (ampliada en el acto de la audiencia previa a la cantidad de 120.616,29 euros) como indemnización por clientela como consecuencia de la resolución del contrato de agencia suscrito por ambas el 11 de enero de 1999, así como al pago de la cantidad de 33.230,82 euros en concepto de indemnización de los daños y perjuicios derivados de la falta de preaviso de la mencionada resolución, verificada mediante comunicación por burofax remitida el día 2 de junio de 2015 por la demandada a la actora.

2. La demandada compareció en los autos y se opuso a la demanda sosteniendo, en síntesis, que la resolución del contrato tenía como base el incumplimiento de las obligaciones asumidas por la demandada en el contrato de agencia mencionado, en concreto, en el incumplimiento de la estipulación sexta en la que la se recogía la facultad del empresario para «cesar en la comercialización de cualquiera de sus productos o modificar sus características o su precio advirtiendo al AGENTE con una semana de antelación», oponiéndose al cese de la comercialización de las gafas de la marca Swarovsky y su sustitución por otras, sustitución amparada por la lógica comercial en función de las circunstancias concurrentes, por lo que, ante ese incumplimiento, no procedían las indemnizaciones pretendidas.

SEGUNDO.-1. Continuado el procedimiento por sus trámites y tras la práctica en el acto del juicio de la prueba admitida, se dictó sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez, doña Ana Delia Hernández Sarmiento, el día dos de septiembre de dos mil dieciséis, en la que tras la reseña in extenso de las posiciones y alegaciones de las partes en la demanda y contestación entiende, en síntesis, que el contrato celebrado entre las partes integra un contrato mixto de agencia y distribución al ser característico de este el sometimiento del agente o distribuidor a las instrucciones recibidas por el empresario, complementado en este caso por la facultad conferida al mismos para cesar en la comercialización y de establecer cualquier otra relación con los clientes de la zona y colaborar con otros agentes de igual zona, aludiendo asimismo a otras condiciones del contrato como la que contempla la renuncia del agente a la indemnización por clientela.

Sobre esa base, reseña las notas características del contrato de distribución según la jurisprudencia del Tribunal Supremo y las facultades de resolución, concluyendo que en este caso las parte han actuado como comerciantes «aceptando libre y voluntariamente el contenido de las cláusulas», sin que la actora se viera «compelida u 'obligada' a consentir el régimen previsto para la modificación de los productos objeto de comercialización», y sin que haya ejercitado pretensión alguna encaminada a obtener la nulidad de las cláusulas bajo las que ha actuado Marcolín, de modo que la resolución comunicada encuentra su apoyo en la cláusula duodécima que únicamente exige el preaviso con un mes de antelación.

Concluye, tras otras consideraciones y por un lado, que la actora se limitó a pretender que los productos a comercializar no podían ser objeto de sustitución sin su voluntad, obviando así la aplicación de las reglas del contrato que libremente habían pactado, y por otro lado, que no se desprende de las comunicaciones cruzadas entre las partes «la existencia de abuso ni mala fe por parte de Marcolín, que además ofrecía la indemnización o compensación que consideró ajustada y que ni siquiera fue discutida por Giolev, que muy bien pudo. aceptar el inevitable desistimiento unilateral y ponerse a negociar la indemnización por ello que más hubiera convenido a sus intereses.máxime teniendo en cuenta que en el contrato, como se ha visto, expresamente se excluye la indemnización por clientela, pacto cuya nulidad no se ha interesado y que debe considerarse plenamente vigente».

2. En concordancia con tales argumentos la parte dispositiva de la sentencia dictada es del tenor literal siguiente: «Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda presentada por la Procuradora Doña María Díaz Vecino en nombre y representación de Giolev S.L.U., absolviendo en consecuencia a la entidad Marcolín Ibérica S.A. de las pretensiones ejercitadas. Las costas ocasionadas en esta primera instancia serán íntegramente satisfechas por la parte demandante.».

TERCERO.- 1. Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución, en el que como fundamente de la impugnación, considera, a modo de resumen, que ha incurrido en una «errónea valoración de la prueba y una inadecuada aplicación de las normas jurídicas». Seguidamente y tras unas consideraciones previas en las que refuta determinados párrafos y argumentos de la sentencia (de entre las que cabe destacar la de que «el agente no está obligado a aceptar un cambio en su contrato de agencia y no esta obligado a aceptar una subvención compensatoria de un año», y la de que «no existe probado en el juicio ningún incumplimiento por parte de la actora») entiende que se ha producido una «total y errónea apreciación de la prueba» en lo que se refiere, en primer lugar, a la calificación del contrato suscrito que considera que se trata de un genuino contrato de agencia, pues lo característico de éste es la actuación nombre de otro y no en nombre propio, como se deriva del tenor del propio contrato que se sujeta, además y expresamente, a la Ley 12/1992, del Contrato de Agencia -LCA-; en segundo lugar, a las funciones y cometido del agente que explica extensamente, destacando su carácter independiente ( art. 2 de la LCA -); en tercer lugar, al sometimiento del agente a las instrucciones del principal, que no es características del contrato de distribución sino del de agencia, y, finalmente, en lo que se refiere al carácter imperativo de la Ley mencionada que implica la nulidad de pleno derecho de la clausula decimoquinta sobre la renuncia a la indemnización por clientela.

A continuación (alegación sexta) vuelve a insistir en que el actor nunca ha actuado en su nombre y a las consideraciones de la sentencia sobre la sujeción del colaborador a las instrucciones del principal, analizando distintos párrafos de la sentencia apelada que considera que no vienen al caso o bien que son erróneos, sobre todo en lo que se refiere a las modificaciones de los productos operadas durante la larga vigencia del contrato, modificaciones que se hicieron de común acuerdo entre las partes, pero que esto no es lo que ha ocurrido con el producto 'Swarosky', cuyo cambio se ha tratado imponer a unas de las partes (al agente) y «esta parte no ha aceptado porque ha considerado, bajo su criterio, se experiencia y su derecho, que no le convenía y le era perjudicial», insistiendo seguidamente en el carácter imperativo que regula la indemnización por clientela y el plazo del preaviso del desistimiento. También insiste en la misma alegación sobre que el agente «es libre de aceptar o no, un cambio (novación parcial) propuesto por el empresario, porque cualquier cambio de un contrato bilateral debe ser previamente aceptado» y no se aceptó el cambio de la comercialización del producto de la marca Swarosky por otra dos menos reconocida y, al menos una de ella, «una burda copia» de otra marca prestigiosa.

Se analiza en el recurso de nuevo la cuestión de preaviso repitiendo el carácter imperativo del art. 25 de la LCA que lo regula y al carácter indefinido del contrato, señalando que la actora como agente «nunca incumplió el contrato de agencia», ni existe «ninguna prueba que pueda acreditar lo contrario». Además y en contra de lo señalado en la sentencia que se impugna, considera que existe abuso o mala por la parte que «intenta exigir unilateralmente, que se cambien las condiciones del contrato a su conveniencia, en contra de los intereses de la otra».

Finalmente, en la alegación séptima del recurso, se hace una especie de resumen de los hechos que concreta, en lo que se refiere a la indemnización por clientela, de la siguiente forma: (i) existe un contrato de agencia entre las partes, ininterrumpido, desde el 11 de enero de 1999. (ii) Se produjo la resolución del contrato de agencia, por parte del empresario, con fecha 2 de junio de 2015. (iii) El agente (la actora) ha aportado nuevos clientes al empresario. (iv) La clientela nueva aportada por el agente puede continuar produciendo ventajas al empresario. (v) La indemnización por clientela resulta equitativamente procedente por la existencia de una pacto de limitación de competencia. (vi) El importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años asciende a la cantidad de 120.619,29 euros, a cuyo importe debe ascender la indemnización.

Y en lo que respecta a la indemnización por falta de preaviso resalta los siguientes hechos: (i) el contrato de agencia que ligó a las partes era un contrato de carácter indefinido. (ii) el contrato de agencia tuvo una antigüedad de más de 17 años, por lo que le corresponde un preaviso de 6 meses ( art. 25 de la LCA ) no respetado por el empresario. (iii) La cuantificación de la indemnización por falta de preaviso se ha calculado, según el criterio jurisprudencial, obteniendo la diferencia entre el promedio de remuneración mensual del agente durante los últimos seis meses y el promedio de gasto mensual durante el mismo período, y multiplicando por seis la diferencia obtenida, lo que arroja la cantidad de 33.230,82 euros a que debe ascender la indemnización en este concepto.

2. La entidad demandada se ha opuesto al recurso presentado y refuta sus argumentos señalando, en síntesis, lo siguiente:

(i) En lo que se refiere al error en la valoración de la prueba, que no resulta lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Juez de Instancia debe prevalecer a menos que adolezca de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción lo que no es el caso.

(ii) Que de igual manera es «función del Juzgado de Instancia la interpretación del contrato», cuya conclusión debe mantenerse al ser concorde con la jurisprudencia de otras tribunales.

(iii) Que el objeto del contrato de 1999 se describía en el mismo aludiendo a la «.venta de gafas y productos de óptica en general», sin que la marca Swarosky se especificara como objeto del mismo y la sentencia establece que el propio actor reconoce que su comercialización se inició en el año 2011, de modo que las marcas han ido variando a lo largo de la vigencia del contrato del que destaca algunas de sus condiciones (en concreto las 1ª, 6ª, 12ª, 13ª, 14ª).

(iv) Que la dirección y el poder de dirección de Marcolín fue lo que dio lugar a una ordenación del mercado y a la contratación de un nuevo distribuidor que motivo la reestructuración de la las marcas, con introducción de nuevas y sustituyendo otras existentes.

(v) Que de la lectura del contrato se deduce que «el Empresario es quien ordena el comercio y Giolev actúa, aun siendo independiente, bajo los criterios y directrices del Empresario» de modo que el agente debe seguir sus instrucciones, aludiendo seguidamente a las comunicaciones entre ambas en las fechas anteriores a la resolución.

(vi) Que pese a las instrucciones de cesar en la distribución y sustitución de la marca Swarosky por las de Cecilio y Everardo , el demandante persistió en su actitud obstativa y de no aceptar las modificaciones, dando lugar al incumplimiento contractual con la advertencia de extinción.

(vii) Que debe tenerse en cuenta que la demandada, al efecto de la indemnizada patrimonial del demandante, acordó y así contempló en las instrucciones resarcir a Giolev para el caso de que la modificación del material produjera un déficit, con el fin de «no mantener detrimento retributivo en sus comisiones por la modificación de los muestrarios».

(viii) Que no puede existir ni nace la indemnización de clientela y el preaviso cuando, como es el caso, «la resolución contractual tiene por base incumplimientos contractuales que han sido denunciados y que conforman la carta de extinción del contrato de agencia».

(ix) En función de esas alegaciones concluye la apelante con un resumen de las mismas en ocho puntos en los que viene a destacar lo esencial de ellas.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día ocho de febrero del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Hay que señalar ante todo, a la vista de la primera alegación de la demandada en su oposición al recurso, que el tribunal de la apelación no tiene ninguna limitación en la revisión de la valoración de la prueba que se haya realizado en la sentencia apelada ni en la revisión de la interpretación del contrato que la misma contenga, como sugiere la parte apelada al sostener que la procedencia de un nuevo análisis en la segunda instancia de la prueba practicada (o de la interpretación del contrato) solo podrá llevarse a cabo cuando sea ilógica, irracional o arbitraria, o haya incurrido en un error notorio en su apreciación.

Esta forma de razonar, sin embargo, es propia del recurso de casación pero desconoce la naturaleza devolutiva de la apelación que, salvo en lo que se refiere a la prohibición de la «reformatio in peius», devuelve al órgano de segunda instancia el pleno conocimiento de los aspectos controvertidos del proceso, tantos fácticos como jurídicos, en los términos en los que se hayan planteado la impugnación propia del recurso.

2. En efecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado (sentencia de 21 de diciembre de 2009 , por ejemplo), que el tribunal de apelación no puede limitarse a aceptar las conclusiones del juez de primera Instancia respecto a la valoración del material probatorio obrante en autos, prescindiendo de valorar con plenitud la prueba practicada. Con ello se da a un recurso ordinario el tratamiento de un atípico recurso extraordinario y se priva de la propia instancia al apelante, titular del derecho a una plena valoración de la prueba sobre las cuestiones que había planteado.

Y es que nuestro recurso de apelación constituye un juicio revisor del de primera instancia, aunque hay límites: las partes con sus impugnaciones acotan el ámbito del juicio; el material objeto de éste es el mismo de primera instancia, fuera de excepcionales casos de hechos nuevos o de nuevo conocimiento, o de nuevas pruebas; la reformatio in peius está excluida. Pero fuera de ellos, la apelación es un recurso ordinario que sitúa al Tribunal llamado a resolverla en la misma posición del juzgador de primera instancia respecto de alegaciones, pruebas y peticiones, con facultades para conocer del litigio, valorar las pruebas y aplicar el derecho que corresponda, todo ello según su propio criterio. Considerarse vinculado a las apreciaciones del juzgador de primera instancia, salvo que se advierta en ellas errores evidentes de bulto, supone desconocer la naturaleza de la apelación y convertirla en un recurso extraordinario.

3. Por tanto, es posible una nueva valoración de la prueba practicada, que puede conducir a una diferente conclusión a la obtenida en la sentencia de primera instancia sin necesidad de que se tenga que calificar la valoración de esta como manifiestamente errónea o irracional. Y lo mismo cabe decir sobre la interpretación del contrato de autos.

4. Lo que ocurre es que, en este caso, la alegación sobre la «errónea valoración de la prueba» no deja de ser un tanto retórica, pues no hay una especial controversia entre las partes sobre los hechos en sí que integran sus pretensiones, sino que las discrepancias surgen a la hora de fijar la proyección o consecuencias jurídicas que derivan de esos hechos no controvertidos, lo que viene a devaluar la infracción imputada del error de valoración; en realidad, no existe tal error, pues en el recurso no se denuncia que deba cambiarse algún hecho por otro que resulta de una correcta valoración de la prueba, sino que el error se atribuye a la significación jurídica de esos hechos, o a la interpretación del contrato -que es una actividad jurídica-, lo que poco tiene que ver con la valoración de la prueba que tiene como finalidad fijar los hechos controvertidos por las partes

SEGUNDO.- 1. Sobre esta base y en función del planteamiento del recurso en los términos que resultan de los antecedentes de hecho, considera la Sala que, a tenor de las alegaciones de las partes, las cuestiones que se suscitan en esta alzada son las siguientes. (i) Naturaleza y calificación del contrato suscrito por las partes y su sujeción a la Ley 12/1992, del Contrato de Agencia -LCA-. (ii) Carácter, imperativo o dispositivo, de la mencionada Ley y proyección de ese carácter sobre las cláusulas del indicado contrato a los efectos de determinar su eficacia o nulidad. (iii) Determinación del objeto propio del mismo contrato y su extensión a las marcas a comercializar, así como las facultades y derechos al respecto de las partes como consecuencia de la eficacia o nulidad de las cláusulas y condiciones del mismo. (iv) Si, finalmente y a la vista del resultado de los anteriores puntos, se ha producido o no un incumplimiento contractual imputable a la entidad actora de la suficiente entidad como para justificar la resolución acordada por la entidad demandada, que enerve las pretensiones de aquella en orden a la obtención de las indemnizaciones por clientela y por falta de preaviso tempestivo, que son el objeto de la demanda.

2. Todas esas cuestiones han de analizarse sobre la base de los hechos no controvertidos de los que hay que destacar los siguientes:

(i) Que las partes (en realidad don Pedro Antonio y la demandada, si bien al primero le sucedió la entidad actora, GIOLEV, S.L.U.) suscribieron el 11 de enero de 1999 un documento mediante el que formalizaban «un contrato Mercantil de Agencia, al amparo de la Ley 12/1992, de 27 de mayo y demás Leyes y Disposiciones complementarias y en particular, por lo que resulta de las siguientes cláusulas.. ».

(ii) Entre estas clausulas caben resaltar, a los efectos que aquí interesan, las siguientes: (i') la primera en lo referido, por un lado, al objeto del contrato consistente en que el agente concierte «por cuenta del EMPRESARIO, operaciones de promoción y venta de sus productos», es decir, «gafas y productos de óptica en general», y, por otro, a que el agente no tiene atribuida en exclusiva la representación comercial de los productos del empresario; (ii') la segunda relativa a la independencia del agente; (iii') la sexta en lo que atañe (párrafo 1º) a la obligación del agente de «seguir cuantas órdenes y directrices le sean impartidas por el empresario» y en la facultad que se confiere al empresario (párrafo 7º) de «cesar en la comercialización de cualquiera de sus productos o modificar sus características o su precio advirtiendo al AGENTE con una semana de antelación»; (iv') la decimocuarta, que regula el muestrario y que señala que será propiedad del empresario y «deberá ser devuelto cuando sea sustituido por otro.»; (v') la decimoquinta, sobre la indemnización por clientela en la que se renuncia por el agente «desde ahora y para en su momento a reclamar cantidad alguna por este concepto», y (vi') la decimosexta, relativa a la indemnización por daños y perjuicios en la que se señala que el agente no debe realizar gastos algunos que pudiesen ser objeto de reclamación en caso de extinción del contrato.

(iii) En el año 2011, el agente comenzó a realizar operaciones de comercialización de la gafas de la marca Swarosky, y el 13 de abril de 2015 la demandada remitió por burofax a la actora una comunicación, recibida por esta el siguiente día 15, en la que le manifestaba «el cese (por sustitución de productos) en la intermediación de los productos SWAROSKY» y le indicaba «cuales serán los nuevos productos y que son: Cecilio y Everardo »; en la misma comunicación instaba al agente para que en el plazo de siete días de preaviso, pusiera a disposición de la empresa los muestrarios de los productos cesados, indicándole también que «con objeto de no perjudicar sus comisiones y tratándose de una nueva línea, la Empresa le garantiza la diferencia retributiva que pudiere llegar a existir entre los productos sustituidos hasta el 30 de Abril de 2016.»

(iv) A esa comunicación contestó la entidad actora señalando que la cláusula sexta en la que se amparaba el empresario, no determinaba en absoluto la decisión unilateral de un cambio de la marca Swarosky por otras nuevas, así como que la solicitud de devolución del muestrario estaría infringiendo la cláusula decimocuarta del mismo contrato.

(v) La demandada remitió, el 4 de mayo de 2015, una nueva comunicación a la actora en la que le instaba en los mismo términos que la anterior (relativos a la sustitución de productos, plazo de siete días para llevarla a cabo y para la devolución del muestrario del producto sustituido, y compensación económica por los posibles perjuicios) pero advirtiendo ya que «la presente resolución tiene que cumplirse conforme se requiere. Caso de no colaborar con la empresa se procederá a resolver o extinguir el contrato que nos une por incumplimiento y reservaremos cuantas acciones por daños y perjuicios nos asistan».

(vi) El 7 de mayo de 2015 la actora contestó a esta ultima comunicación, insistiendo en que el contrato no autorizaba al empresario a realizar una sustitución que le perjudicaba y señalaba que «no ha lugar a devolverles el muestrario de SWAROSKY. porque tenemos un contrato mercantil vigente.» (el subrayado es de la propia comunicación) y reiterando que la exigencia de la devolución del muestrario infringía la cláusula decimocuarta del contrato, representando un «flagrante incumplimiento contractual».

(vii) Finalmente la entidad demandada remitió a la actora, el día 29 de mayo de 2015 (recibido por esta el 2 de junio siguiente), un nuevo burofax en el que le comunicaba el cese en su condición de agente de Marcolín Ibérica S.A. por las causas que le indicaba, entre las que se encontraban el descenso de ventas en los últimos años, la pérdida de clientes, la desobediencia manifiesta a la instrucciones señalados en los burofaxes anteriores, la negativa a las modificaciones de productos y la negativa a la devolución del muestrario de la firma SWAROSKY.

TERCERO.- 1. Expuestos los hechos que sirven de base a las pretensiones, procede entrar ya a las cuestiones ya mencionadas y que se suscitan en el recurso. Sobre la primera, relativa a la calificación y naturaleza del contrato que en la sentencia se considera que integra un contrato mixto de agencia y distribución, ha que señalar uno y otro presentan ciertas concomitancias o características comunes al encontrarse ambos contratos en una categoría más general (los de colaboración mercantil) en la que se incluyen, siendo la nota características que los diferencia, como apunta la entidad apelante con base en determinada doctrina, la de que el agente, en el contrato de agencia interviene en la actuación comercializadora del empresario principal en nombre y por cuenta (y riesgo) de este, mientras que en el contrato de distribución o concesión, el distribuidor o concesionario actúa, en su relación con terceros, en nombre propio y asume los riesgos de sus operaciones, de manera que la distribución limita su objeto a la «reventa o distribución de los productos del concedente».

2. Siendo esta la nota más esencial y características que diferencia uno y otro, hay que concluir que, en el presente caso, el contrato que liga o ligaba a las partes es un contrato de agencia, pues tiene por objeto (clausula 1º) el concierto «por cuenta del Empresario» de operaciones de promoción y venta de sus productos, de manera que actúa por cuenta ajena y no en nombre propio. No excluye esa calificación el que también aparezcan algunas características del contrato de distribución o concesión mercantil, pues esas características les son comunes en función a su inclusión en la misma categoría, más amplia, de contratos de colaboración.

3. Esa es, además, la calificación que le vienen a otorgar las partes cuando lo sujetan a la Ley 12/1992, sobre Contrato de Agencia (LCA), cuyas disposiciones, por lo demás, son aplicables por analogía al contrato de distribución con ciertos matices de acuerdo con jurisprudencia conocida.

CUARTO.- 1. Siendo de aplicación al caso la mencionada Ley, una de sus características principales es la de que sus preceptos son de carácter imperativo salvo que en ellos se disponga lo contrario ( art. 3). Ahora bien, ese carácter de sus normas no impide que las partes puedan convenir, en el marco de la autonomía de su voluntad para la autorregulación de sus intereses ( art. 1255 del Código Civil -CC -) los pactos que tengan por conveniente siempre que no infrinjan sus preceptos de obligatoria observancia.

2. Sobre esta base es preciso matizar algunas de las consideraciones de la sentencia apelada sobre la falta de impugnación por la actora de algunas de las cláusulas del contrato a las que, por ello, habría que conferir eficacia; en realidad y si las cláusulas son contrarias a las disposiciones de la ley, nos encontraríamos ante un acto de contravención de una norma imperativa que supone su nulidad de pleno derecho ( art. 6.3 del CC ), por lo que con impugnación judicial o sin ella la cláusula infractora sería nula y, por tanto, ineficaz.

3. Ello obliga a analizar si algunas de las cláusulas del contrato suscrito por las partes contrarias a las disposiciones de la LCA y, por tanto, nulas e ineficaces; aparte de determinadas cláusulas que carecen de proyección en el presente caso y que son contrarias a la ley (por ejemplo la de sumisión expresa a tribunales de Barcelona, que se opone a su disposición adicional), hay otras que sí pueden tener alguna influencia en el caso, como son las cláusulas decimoquinta y decimosexta, que vienen a implicar una renuncia a los derechos de indemnización por clientela y por daños y perjuicios, previstas en los arts. 27 y 28 de la LCA . La renuncia a esos derechos es por tanto ineficaz como incluida en un cláusula nula de pleno derecho en cuanto que implica la infracción de dichos preceptos, de manera que tales cláusulas no pueden ser aplicadas con independencia de que hayan sido o no expresamente impugnadas, y lo acordado en ellas no puede impedir las indemnizaciones siempre que, como es obvio, sean procedentes al concurrir sus presupuestos, y no lo son, a tenor de lo dispuesto en el art. 30.1 de la LCA cuando el empresario hubiere extinguido el contrato por causa de incumplimiento de las obligaciones legal o contractualmente establecidas a cargo del agente.

4. Es preciso también plantearse la validez o nulidad de otras cláusulas del contrato que tiene trascendencia en el caso, en concreto, la sexta en alguno de sus apartados e incluso la decimocuarta. En la sexta se conviene que el empresario podrá cesar en la comercialización de sus productos o modificar su precio o características, previsión que no se estima que infrinja ningún precepto legal sino que más bien se enmarca dentro de las facultades del principal para la dirección y organización de la comercialización de sus productos con la intermediación y colaboración del agente que, justamente, se encuentra obligado a seguir las directrices e instrucciones razonables recibidas del empresario, siempre que no afecten a su independencia, según el art. 9.2.c) de la LCA ), previsión que también se recoge en la cláusula sexta, párrafo 1º del contrato.

Esa facultad conferida en el contrato al empresario se enmarca dentro de las funciones que le corresponden sin que, por lo demás, afecte a la independencia del agente ( art. 2 de la LCA y cláusula 2º del contrato); la independencia a que se refiere la ley es la interna relacionada con la actividad profesional del agente como empresario para la organización de su propia empresa (con la posibilidad incluso de contratar a subagentes) en orden a desarrollar la comercialización de los productos de su principal, pero no se extiende a sus relaciones con este en lo que se refiere a la propia comercialización de los productos, respecto de la cual se encuentra obligado a seguir sus instrucciones; en realidad, la independencia existe cuando el agente pueda organizar su actividad profesional y el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios, pero a esa independencia no afecta la cláusula señalada que permite al empresario cesar al agente en la comercialización algún producto con un preaviso de siete días.

5.Tampoco la decimocuarta (sobre el muestrario) supone alguna vulneración de las disposiciones imperativas de la ley, pues en la misma se limita a obligar al empresario a ponerlo a disposición del agente y a este a devolverlo «cuando sea sustituido por otro» (y también a la finalización y rescisión del contrato), lo que no es sino la consecuencia lógica del ejercicio de la facultad del empresario para proceder a la sustitución de los productos.

QUINTO.- 1. Como consecuencia de lo hasta ahora expuesto y de lo convenido por las partes en el contrato, en relación con las notas esenciales de este, resulta con claridad el objeto del mismo, que no es otro que el señalado por la parte apelada; en efecto, el contrato tenía por objeto (clausula primera), las operaciones de promoción y venta de los productos del empresario, en concreto y según la manifestación I del contrato, «de los productos MARCOLÍN, la venta de gafas y productos de óptica en general», pero sin incluir en su objeto un marca en particular, sino las propias del empresario que tuviere por conveniente, lo que resulta de una interpretación sistemática del contrato, en función de la facultad del empresario de «cesar en la comercialización de cualquiera de sus productos...».

2. Siendo el objeto de contrato (en concordancia con el art. 1 de la LCA ) la promoción y venta de productos del empresario en general, sin limitarlo a ninguna marca en concreto, y partiendo de la base de la validez y eficacia de la cláusula sexta, apartado 7º, la demandada tenia la posibilidad y la facultad o derecho de cesar en la comercialización de un producto y de sustituirlo por otro, resultando conforme con el contrato el cese de la comercialización de la marca Swarosky como uno de los productos del empresario y su sustitución por otros.

3. En consecuencia, esa sustitución no implicaba ninguna variación unilateral de las condiciones de contrato que ligaba a ambas partes, sino el ejercicio legítimo de una de las facultades reconocidas precisamente por la voluntad conjunta de las partes manifestada en el propio contrato; por tanto y según entiende la Sala (el contrario de lo que parece entender la entidad actora), el cese y la sustitución de la marca no implicaba la imposición unilateral de una condición no aceptada, sino precisamente el cumplimiento de una de la facultades autorizadas.

4. Hay que precisar, no obstante, que ese facultad se enmarca dentro del derecho del empresario para dar las instrucciones oportunas al agente y que este se encuentra obligado ( art. 9.2.c de la LCA ) pero siempre que se trate de instrucciones «razonables» y no afecte a su independencia; ya se ha razonado que tal facultad no incidía ni afectaba a la independencia del agente.

Por razonable debe entenderse una instrucción justificada en causas comerciales, que no sea arbitraria o tendente a defraudar más o menos disimuladamente los intereses del agente; en este caso, la disminución paulatina del volumen de clientes y de ventas en relación con los objetivos marcados en ejercicios anteriores hasta la designación de un nueve agente (en ejercicio de una facultad reservada en el mismo contrato al empresario), momento en el que se inicia un cierto repunte de ventas, con la conveniencia de proceder a una distribución más adecuada entre los agentes de los diferentes productos y marcas de la demandada, integran una base suficiente para calificar de razonable la instrucción y el cese en la comercialización de una marca y su sustitución por otras, sobre todo cuando se ofrece al agente una compensación por las pérdidas que pudiera tener el agente durante un período suficiente para introducir las nuevas marcas en el mercado.

SEXTO.- 1. Sobre la base de estas consideraciones hay que concluir en la existencia de una negativa reiterada del agente a seguir las instrucciones legítimas del empresario con base en el propio contrato, instrucciones que, como se ha se ha señalado, no se encontraban supeditadas a una obligada aceptación o consentimiento de la actora como requisito inexcusable de su eficacia, y, por tanto, debía de cumplirlas en virtud de la disposiciones legales y contractuales de aplicación.

2. Esa negativa integra, por tanto, un incumplimiento grave de las obligaciones del agente, imputable a este y con entidad suficiente para justificar la resolución del contrato, incumplimiento que, además y como consecuencia de lo dispuesto en el art. 30 de la LCA , es causa suficiente para excluir las indemnizaciones por clientela y daños y perjuicios que se reclaman en la demanda y que ha sido desestimadas en la sentencia apelada.

SÉPTIMO.- 1. Procede, por tanto, desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar los pronunciamientos de la sentencia apelada, tanto en la desestimación de las pretensiones de las pretensiones de indemnización como en el de costas.

2. Procediendo la desestimación del recurso las costas originadas con el mismo deben imponerse a la parte apelante por disponerlo así el art. 398.1, en relación con el art. 394, ambos de la LEC .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto y CONFIRMAMOS en todas sus partes la sentencia recurrida, IMPONIENDO a la parte apelante de las costas originadas en la segunda instancia, CON PÉRDIDA del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia, dictada en un juicio ordinario tramitado por razón de la cuantía que no excede de seiscientos mil euros, caben, en su caso, recurso de casación por interés casacional ( art. 477.3 de la LEC ) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste solo si se formula aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la LEC ), y si se interponen ambos en legal forma en el plazo de veinte días ante este Tribunal previa la constitución del depósito en la forma y cuantía legalmente prevenidas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.