Sentencia CIVIL Nº 58/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1172/2017 de 01 de Febrero de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001172/2017
SENTENCIA NÚM.:58/2018
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DOÑA BEATRÍZ BALLESTEROS PALAZÓN
En Valencia a uno de febrero de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA BEATRÍZ BALLESTEROS PALAZÓN , el presente rollo de apelación número
001172/2017, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000494/2016, promovidos ante el JUZGADO DE
LO MERCANTIL Nº 2 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a DISARP SA, representado por
el Procurador de los Tribunales FRANCISCO JAVIER ZACARES ESCRIVA, y asistido del Letrado CESAR
VICENTE MONTANER MASCARELL y de otra, como apelados a LAVANTIA NATURE SL y Juan Ignacio
representado por el Procurador de los Tribunales CARLOS EDUARDO SOLSONA ESPRIU, y asistido del
Letrado JOSE FRANCISCO DOMENECH GARCIA y JOSE JULIAN GOMEZ SERRANO, en virtud del recurso
de apelación interpuesto por DISARP SA.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE VALENCIA en fecha 12-6-2027, contiene el siguiente FALLO: 'QUE DEBO ACORDAR y ACUERDO DESESTIMAR la demanda formulada de contrario por la mercantil DISARP contra la mercantil LAVANTIA NATURE SL y Juan Ignacio , todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por DISARP SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento Por la representación procesal de Disarp, S.A. se interpone recurso de apelación contra la Sentencia de 12 de junio de 2017 del Juzgado Mercantil núm. 2 de Valencia por la que se desestima la demanda promovida contra Lavantia Nature, S.L. y D. Juan Ignacio por el recurrente (en ejercicio de la acción de actos de competencia desleal al amparo de los arts. 13 y 14 LCD ).

La sentencia desestima la demanda porque, después de exponer los argumentos de la demanda y la contestación y fijar los hechos probados y no probados, considera que ha existido captación de clientela lícita, sin que se haya acreditado la existencia de un pacto de exclusiva o no competencia ni la apropiación de información secreta de la demandante recurrente.

El recurso de apelación múltiples motivos: Error manifiesto en la valoración de la declaración del legal representante de GOIEKO. Existe contradicción entre la declaración de dicho testigo en el acto del juicio laboral por despido y la declaración en el acto del juicio del presente proceso, por ello afirma que ha mentido, que no tiene credibilidad y por ello concluye que se acredita la captación de clientela.

Error en la interpretación de la prueba documental respecto los docs. 9 a 12 de la demanda, para acreditar la obtención de información secreta con vulneración del art. 13 LCD . Son correos electrónicos que acreditan la realidad del contenido de las ofertas dirigidas por el Sr. Juan Ignacio a sus clientes y que no les habían facilitado sus datos dichos clientes. Por ello concluye que tales datos fueron extraídos de los archivos internos de la demandante, que son información secreta. A su vez el legal representante de Lavantia Natura manifestó que los datos los había facilitado Almacenes Patria, el testigo Aureliano declaró que lo habitual era pedir esa información al cliente y se ha dado más credibilidad a la declaración del demandado, que ha faltado a la verdad.

Error en la interpretación de la prueba documental respecto el bloque documental 17 y los docs. 4 a 7 de la demanda, para acreditar la utilización de la información secreta (las bases de datos de los clientes). Se trata de un conjunto de correos electrónicos reenviados con toda la información de la cartera de clientes que usa el demandado después del despido (entre diciembre de 2014 y enero de 2015) y fue aportada en el acto del juicio laboral por el demandado. Acredita la relación que mantuvo el demandado con GOIEKO, que tenía toda la información, claves de acceso, listado de clientes y 'tecnología' de la demandante y que hizo uso del listado de clientes de reciente incorporación que no podía conocer.

Error manifiesto en la prueba testifical de Cipriano , informático de la actora. Declaró que el demandado tenía acceso a todo porque se lo ordenó el gerente a él; que pudo hacer copia de seguridad y que era titular de una cuenta de Gmail, que cuando se acababa la relación laboral se devolvían las claves para cancelarla, habiendo requerido verbalmente al demandado en varias ocasiones la entrega de tales claves sin que le haya atendido.

Error manifiesto en la prueba pericial. Hace comparación de los productos de la actora y de la mercantil demandada y que tales productos fueron fabricados para GOIEKO. Concluye que son una línea de productos fabricados y comercializados por Lavantia Nature, no visibles en su web, para cumplimentar la línea de productos químicos de limpieza para ofrecerlo a los distribuidores de Disarp como sustitución directa de los productos estrella de Disarp. Se vulnera la exclusiva que ostentaba GOIEKO para distribuir los productos de la actora en la zona Norte, según declaró el legal representante de dicha sociedad. El lucro cesante fue confirmado por el perito de los demandados y cuantificado en 313.439,21 euros.

Error en la interpretación del art. 5 LCD por contradecir la jurisprudencia pacífica del Tribunal Supremo.

Los demandados actúan con mala fe y competencia desleal, citando las mismas Sentencias del Alto Tribunal que menciona el juez a quo en su sentencia más la STS de 14 de julio de 2003 y 29 de octubre de 1999 .

Añade que debe aplicarse el principio de buena fe de oficio en virtud del iura novit curia.

La representación de D. Juan Ignacio se opuso al recurso de apelación por las razones que constan en el escrito unido a las actuaciones (folio 552 y los sucesivos). Expone razones sobre valoración de la prueba para desvirtuar los motivos de apelación; trascribe íntegramente varias declaraciones testificales del acto del juicio; analiza los documentos invocados; Concreta que comenzó a trabajar para Lavantia el 15 de mayo de 2015 y entonces Lavantia ya trabajaba con GOIEKO, al igual que con Disarp y otras 6 ó 7 empresas más. Concluye que falta prueba de los actos de competencia desleal denunciados La representación procesal de Lavantia Nature S.L. se opone al recurso al folio 585 y ss. Considera que la parte recurrente, en esencia, se limita a recurrir la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo.



SEGUNDO .- Delimitación del recurso de apelación 1.- Vaya por delante que la Sala comparte los acertados razonamientos del juez a quo. Como ya expusimos en nuestra Sentencia de 4 de junio de 2012 (ROJ: SAP V 2680/2012 ) se asume la correcta fundamentación de una sentencia de primera instancia en aras a evitar innecesarias reiteraciones: ' La Sala, (...) , acepta los razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia apelada, motivación que se considera suficiente y que ha de darse por reproducida a los efectos de su confirmación por no quedar aquélla desvirtuada por las alegaciones de la parte apelante. En tal sentido, puede, y debe, la Sala remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que el artículo 120.3 de la Constitución Española impone a los Jueces y Tribunales, cual es la de dar a conocer a las partes las razones para su decisión, obligación que igualmente se contiene en el artículo 218 de la LEC . Al respecto debe recordarse que tanto la doctrina dimanante del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000 ), como del Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo , 9 de junio , ó 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 ), permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos, como precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ) '.

2.- Valoración subjetiva de la prueba practicada en el acto del juicio El art. 456 LEC establece ' En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación '.

De acuerdo con este precepto, es revisable en segunda instancia la valoración dada en primera instancia a la prueba practicada, de manera que pueda dar lugar tal revisión a un pronunciamiento si la sala alcanza diversas conclusiones. En palabras de Tribunal Constitucional, la segunda instancia se concibe (aunque con alguna limitación) '(...) como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum) ' ( Sala Primera, sentencia120/2009, de 18 de mayo; Sala Segunda , Sentencia 2/2010 , de 11 de eneroentre muchas otras).

Como señala la Sentencia de AP de Madrid, secc 10ªde 27 de noviembre de 2013 (ROJ SAP M 22052/2013 ): 'El análisis mismo y la verificación de la actividad probatoria desplegada y de su valoración forma parte indisociable de la propia función revisora que el recurso de apelación está llamado a desempeñar.

Como recurso ordinario, permite una irrestricta observación y, en su caso, censura, de lo actuado y decidido en el proceso, sin que, por lo mismo, se encuentren limitadas las facultades del órgano de segundo grado para conocer de la totalidad de la actividad desarrollada por el órgano judicial ante quien se ha sustanciado el primero...Y ello con independencia de que el recurso se proponga, esencialmente, anteponer el resultado de unos medios de prueba sobre otros para alcanzar un resultado más favorable a los particulares intereses de la parte recurrente, en contra del criterio más objetivo y desinteresado del órgano jurisdiccional....; señaladamente cuando la sentencia se funda en una apreciación conjunta de la prueba con atención a determinados medios en relación con lo arrojado por otros y se formula un motivo específicamente orientado a desarticular esa apreciación combinada.'.

Pues bien, la lectura del escrito de interposición del recurso de apelación lleva a la conclusión que la parte demandante trata de sustituir la razonada valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez a quo por su propio e interesado criterio. Así, en el primer y cuarto motivo se impugna la valoración de la declaración testifical del legal representante de GOIEKO, en el segundo y tercer motivo la valoración de la prueba documental y en el motivo quinto la valoración de la prueba pericial.

En relación a la impugnación de esta última prueba, el informe pericial, sólo habremos de pronunciarnos sobre ella en caso que se hayan estimado los motivos anteriores y se alcancen las mismas conclusiones que el recurrente. Es decir, sólo si consideramos que el demandado ha hecho uso de información secreta de la demandante recurrente para la captación de clientela entraremos a calcular el importe de los daños y perjuicios causados por tal conducta desleal.

3.- Orden sistemático del presente recurso de apelación Para una mejor estructura y comprensión de esta sentencia consideramos oportuno, con carácter previo a decidir cada motivo de impugnación, fijar el correcto marco legal y jurisprudencial de las conductas desleales denunciadas, al amparo de los arts. 13 , 14 y 5 LCD ; y ello aunque se haya denunciado como último motivo del recurso la infracción de la interpretación del art. 5 LCD .

Para ello, de entrada, hemos de precisar que los hechos denunciados ocurrieron a partir de enero de 2015, vigente la reforma de la Ley de Competencia Desleal llevada a cabo por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre. Ello tiene dos consecuencias en este supuesto: 1) La cláusula general contenida anteriormente en el art. 5 LCD , ahora está en el art. 4 LCD , por lo que todas las referencias al art. 5 se entenderán hechas al art. 4 LCD ; 2) La jurisprudencia citada en el recurso es anterior a dicha reforma, por lo que habrá de estar a la jurisprudencia recaída conforme al texto legal vigente a la fecha de los hechos.



TERCERO.- Actos de competencia desleal. Normativa y jurisprudencia 1.- Apreciación de oficio del principio de buena fe en virtud del principio iura novit curia y del art. 4 LCD La reciente SAP Madrid Sec. 28ª, de 18 de septiembre de 2017 ROJ: SAP M 12144/2017 - ECLI:ES:APM:2017:12144, reproduciendo jurisprudencia del Alto Tribunal, declara: ' El Tribunal Supremo - entre otras, Sentencia 822/2011 de 16 de diciembre de 2011 - ha destacado la necesidad de que los hechos que se relacionen se incardinen por el demandante en los tipos legales previstos como actos de competencia desleal, incluido el relativo a los actos contrarios a la buena fe que contempla el artículo 5 LCD - actual art. 4 de la Ley -.

Cada uno de los ilícitos concurrenciales de la Ley de Competencia Desleal tiene sustantividad propia y autonomía y da lugar a una modalidad de acción, la cual debe configurarse -identificarse e individualizarse- de forma precisa y concreta. La delimitación fáctica y jurídica de cada uno de los supuestos que permiten la incardinación de los tipos legales, general o específicos, de ilícito concurrencial corresponde a quien demanda, sin que le sea dable hacer una relación de hechos históricos, para a continuación diferir al Tribunal la selección del tipo que estima adecuado al caso (S. 22 de noviembre de 2010). Ello no forma parte de la función jurisdiccional , ni se compagina con el principio de rogación, ni en definitiva lo permite la defensa de la otra parte, la cual, ante tal remisión genérica, se vería forzada a razonar el rechazo, para el caso, de todos y cada uno de los tipos legales, incluso el de cierre recogido en el art. 5 LCD . La elección de una u otra acción, o de varias acumuladas, corresponde a la parte interesada, la que tiene la carga procesal -imperativo del propio interés- de expresar con claridad, y no de forma farragosa y confusa (como se le imputa en el supuesto de autos) la concurrencia de los requisitos del ilícito correspondiente.

Sin exigir un adecuado planteamiento de los ilícitos no solo se generaría indefensión en la parte demandada sino que las propias actuaciones se convertirían en un totum revolutum (...)' El subrayado es nuestro.

Por tanto, la remisión que hace la parte recurrente como inciso final de su exhaustivo recurso al principio iura novit curia y a la apreciación de oficio de cualquier conducta desleal, si quiera a través del principio de la buena fe y del art. 4 LDC , no tiene cabida y vulneraría el principio de igualdad entre las partes.

2.- Art. 5 LCD (ahora art. 4 LCD ): cláusula de cierre La misma SAP de Madrid resume el significado de este precepto: ' El artículo 5 LCD - en la redacción de la LCD aplicable al caso - no es un cajón de sastre que permita apreciar el ilícito cuando no se cumplen los tipos específicos. Solo es de aplicación cuando la conducta no queda comprendida en dichos tipos . Si lo está y no se cumplen sus requisitos no es posible acudir al artículo 5. Así lo tiene declarado el Tribunal Supremo en una reiterada doctrina ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2000 y 15 de octubre de 2001 , entre otras) .

(...) Ciertamente la buena fe se utiliza en la demanda como hilo conductor de los distintos ilícitos. Al margen de que hayamos examinado alguna conducta incardinable específicamente en la cláusula general, como la captación de clientela, y de que la demanda, con escaso rigor vaya recorriendo distintos tipos legales, ya hemos destacado que el artículo 5 LCD - actualmente artículo 4 - no se convierte en una especie de cajón de sastre .

Así lo ha venido reiterando el Tribunal Supremo, entre otras, en su Sentencia 468/2013, de 15 de julio de 2013 : Este precepto 'no formula un principio general objeto de desarrollo y concreción en los artículos siguientes de la misma Ley' ( Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre , y 19/2011, de 11 de febrero ), sino que 'tipifica un acto de competencia desleal en sentido propio , dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la ley ha estimado tipificar en concreto' ( Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre , 311/2007, de 23 de marzo , y 1032/2007, de 8 de octubre ). Consiguientemente, 'esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma , especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular' ( Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre , y 48/2012, de 21 de febrero ). Pero sin que ello pueda 'servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta -la del art. 5 LCD -, si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuricidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas' ( sentencias 635/2009, de 8 de octubre , y 720/2010, de 22 de noviembre ) .' El subrayado es nuestro.

En los mismos términos, en un asunto en que fue demandante la misma empresa, ya dijimos en la Sentencia de 13 de noviembre de 2017 (rollo 735/2017 ): ' El ilicito concurrencial del artículo 5 de la Ley Competencia Desleal ('cláusula general') en la regulacion legal presenta un carácter autónomo e independiente , no pudiendo, como reitera la jurisprudencia del Tribunal Supremo (como muestra la sentencia 15/12/2008 ) aplicarse de forma acumulada a las normas restantes sancionadoras de actos ilícitos o cuando falte alguno de los requisitos legales para calificar de ilícito concurrencial los restantes tipificados, pues no tiene carácter integrativo o complementario de los mismos. ( SS. 20 de febrero y 4 de septiembre de 2.006 y 23 de noviembre de 2.007 ). El mentado artículo 5 -actual artículo 4- no fija una regla o principio abstracto, no es aplicable de forma acumulada al resto de actos desleales y obliga al demandante a explicitar las razones en que se funda la deslealtad. El precepto no establece un principio abstracto objeto de desarrollo en los artículos siguientes ( SS. 24 de noviembre de 2.006 y 23 de marzo de 2.007 ), sino un supuesto de ilicitud con sustantividad propia (SS. 24 de noviembre de 2.006 y 23 de marzo de 2.007 ), que entraña una norma completa (S. 29 de diciembre de 2.006 ), por lo que no cabe su alegación si los actos se contemplan en otra norma ( SS. 7 de junio de 2.000 , 23 de junio y 28 de septiembre de 2.005 )'. El subrayado es nuestro.

La jurisprudencia es unívoca en esta interpretación y coincide con la aplicación del art. 5 LCD llevada a cabo en la sentencia recurrida.

En el presente caso, la parte actora recurrente no describe en su demanda qué comportamientos estarían desarrollando los demandados, distintos de la violación de secretos empresariales y la captación de clientela que se narran, que quedarían encuadrados en dicho art. 5 LCD (ahora art. 4 LCD ).

Por todo ello decae el último motivo del recurso de apelación.

3.- Art. 14 LCD y la captación de clientela En nuestra reciente Sentencia de 13 de noviembre de 2017 , expusimos que ' La Sala debe explicitar que la captación y trasvase de clientela, es consustancial con los principios rectores de economía de mercado y libre competencia resultando por si una actividad licita y ya el Tribunal Supremo en sentencia de 8 octubre 2007 dijo;'En principio la lucha por la captación de la clientela es lícita y razones de eficiencia económica la justifican '.

La SAP Madrid ya citada hace una magnífica exposición de la doctrina del art. 14 LCD , estableciendo: ' El artículo 14 LCD sanciona, además del aprovechamiento de la infracción contractual ajena, un comportamiento realizado en el mercado por persona que participa en él y con fines concurrenciales (arts. 2 y 3), consistente en la inducción o, lo que es lo mismo, la instigación o el hacer surgir en otro, sea un trabajador, un proveedor, un cliente o demás obligados, la resolución o determinación, de infringir alguno de los deberes contractuales básicos integrados en la relación jurídica que le liga a un competidor de quien induce o de terminar regularmente la vigencia de ese vínculo, siempre que, en este caso, tenga la inducción por fin difundir o explotar un secreto industrial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas.

En todos los casos se requiere la preexistencia de una relación contractual entre el competidor y el inducido, sobre la que incide el inductor. La diferencia determinante radica en el elemento finalista.

En el primer caso (inducción a la infracción de deberes contractuales) el objetivo buscado es que el inducido incumpla deberes básicos derivados del contrato, una de cuyas manifestaciones podrá ser la relativa a mantener o respetar el vínculo contractual por el tiempo convenido en el pacto.

En el segundo, la acción típica que contempla el artículo 14.2 LCD es que se ejerza influencia sobre otra persona para determinarle a finalizar regularmente una relación contractual en la que es parte o que se produzca un aprovechamiento de la infracción contractual ajena, pero ello no supondría de por sí un acto de competencia desleal, sino que se exigiría además bien que se empleasen medios reprobables para conseguirlo (el engaño) o bien que se persiguiese una finalidad inadmisible (la divulgación o la explotación de secretos empresariales o la expulsión del competidor del mercado u otras circunstancias análogas) .

(...) En todo caso, en un sistema que prima la libre competencia, que potencia la pugna por la clientela y los factores de producción, y que no construye el ilícito sobre simples criterios de corrección profesional, sino de eficiencia económica, la deslealtad no viene determinada por la simple oferta para contratar, por el mero contacto con los trabajadores y clientes del competidor o por la captación de unos y otros.

(...) En el supuesto que nos ocupa la demanda, cuando relaciona hechos concretos con el precepto invocado, no identifica a qué 'listado de clientes' se refiere del que se hubieran servido los trabajadores de QUITER. Y es que en realidad, no constituye acto desleal alguno el que los antiguos trabajadores se pongan en contacto en su nuevo empleo con los que eran clientes de QUITER, y de los que tenían conocimiento por el trabajo que venían realizando .

Como señala, entre otras muchas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2008 : ' Respecto de la alegación de que [...] se ha beneficiado de los contactos y conocimiento que poseía como consecuencia de haber trabajado para la actora, tampoco puede considerarse como una circunstancia constitutiva del carácter concurrencialmente ilícito de la conducta de dicha demandada, puesto que es reiterada la jurisprudencia que declara que las habilidades, capacidades, experiencia y conocimiento del sector que componen la formación y capacitación profesional del trabajador son de libre uso por el mismo.

Mientras que no se haga uso de secretos industriales o empresariales por parte del trabajador para fines distintos de los dispuestos por la empresa que ha dado a esos datos el carácter de secreto industrial o empresarial, o no concurran otras circunstancias que cualifiquen negativamente la conducta por la distorsión que introducen en el mercado (por implicar obstaculización, expolio, engaño, confusión, aprovechamiento indebido de esfuerzo o prestigio ajenos, etc), el aprovechamiento por el trabajador, para sí o para otro, de su experiencia y conocimiento del sector no es desleal , por más que dicha experiencia y conocimiento lo haya adquirido trabajando para un tercero '.

Aplicados estos conocimientos a la captación de clientela y al artículo 5 LCD el resultado es el mismo.

No constituye acto desleal alguno.

Como señalaba la STS de 17 de abril de 2009 : '[...] Así, no cabe admitir un concepto patrimonial de la clientela , pues el empresario no ostenta sobre la misma ningún derecho de exclusiva y menos de propiedad, estando sometida a las leyes del mercado, de manera que el ofrecimiento de servicios a la misma no puede reputarse desleal. La clientela no es un bien jurídico que deba permanecer al margen del proceso de selección que implica la competencia. El cliente elige entre los servicios que le ofrece el mercado según su interés, por lo que la captación de clientela no es en sí reprobable salvo que para ello se empleen medios de un tercero .

Lo que hubiese sido reprobable es que antes de marcharse los demandados hubieran comenzado a desviarla para la nueva empresa desde el interior de la que estaban a punto de abandonar o que hubiesen empleado de otro modo recursos pertenecientes a ésta para conseguirlo. Acreditar el uso de tales medios ilícitos por los demandados resultaría imprescindible para sostener el reproche de deslealtad. Además, hay que remarcar la licitud con la que actúa el que estando al corriente del desenvolvimiento y la suerte de las relaciones jurídicas que entablaba su anterior empresario con terceros hayan podido luego procurar el desvío de esos sujetos hacia el ámbito de actuación de la nueva empresa, lo que resulta lícito e incluso entronca de forma intrínseca con las reglas del juego concurrencial . Las habilidades, capacidades, experiencia y conocimiento del sector que componen la formación y capacitación profesional del trabajador son de libre e incluso necesario uso por el mismo, con el consiguiente aprovechamiento por la nueva empresa que lo emplea, en el ulterior desarrollo de su vida laboral, o por la empresa que el antiguo empleado constituye, normalmente dedicada al mismo sector en el que ha adquirido aquellos valores'. El subrayado es nuestro.

De acuerdo con dicha doctrina, la parte actora ha de acreditar, no si ha habido una captación de clientela, sino si la misma, de existir, se ha desarrollado con alguno de los fines o medios ilícitos. De ahí que la sentencia declare que ha existido captación de clientela pero que ha sido lícita, al entender que la parte ahora recurrente no acredita ninguna circunstancia que determine la ilicitud de tal captación.

Dado que en la demanda se ha denunciado como hecho determinante de tal ilicitud la violación de secretos de la empresa ( art. 13 LCD ), una vez desestimada la demanda, el presente recurso debe centrarse en determinar si ha existido o no dicha violación de secretos.

4.- Violación de secretos empresariales La SAP Madrid, Sec. 28ª, de2 de junio de 2017 ROJ: SAP M 8014/2017 - ECLI:ES:APM:2017:8014 resume: ' El cliente elige entre los servicios que le ofrece el mercado según su interés, por lo que la captación de clientela no es en sí reprobable, salvo que para ello se empleen listados reservados o informaciones confidenciales , lo que no se acredita en este caso. El simple ofrecimiento de servicios en la nueva empresa no puede considerarse actividad ilícita. Ni la demanda especifica a qué se refiere con los supuestos listados de clientes, ni parece que el codemandado Sr. Severiano , dada su reconocida experiencia en el sector, necesite de ningún listado para ofrecer los productos de su nueva empresa a doce clientes .

Como señaló la sentencia del TS de 11 de octubre de 1999 , la posibilidad de cambiar de trabajo, o de dejarlo para constituir una sociedad, y de aprovechar en el nuevo el bagaje de experiencia y conocimiento profesional adquirido en el anterior empleo es un derecho del trabajador con anclaje constitucional en el artículo 35.1 de la Constitución (derecho a la libre elección de profesión u oficio y a la promoción a través del trabajo) y en el artículo 38 de la Constitución (libertad de empresa) '. El subrayado es nuestro.

En el presente caso se denuncia que el demandado Sr. Juan Ignacio se ha servido de listados de clientes y de los datos de éstos que formaban parte de información secreta de la empresa. Sin embargo, ha quedado acreditado que el demandado trabajó en la empresa actora desde 2004 hasta diciembre de 2014, 10 años, desarrollando siempre tareas de comercial, ocupando distintos puestos, incluido inspector de ventas y director comercial.

Por ello, conforme la jurisprudencia expuesta, la parte actora deberá presentar una prueba que acredite que el uso de los listados de clientes y de los datos consignados en ellos no se corresponde con la experiencia profesional del demandado. Es decir, que se trata de datos e informaciones que no puede conocer por la labor desarrollada en la sociedad actora y la experiencia adquirida sino únicamente por la violación de secretos.

En similares términos la misma SAP Madrid, reproduciendo sentencias del Tribunal Supremo, explica: ' Lo que hubiese sido reprobable es que antes de marcharse los demandados hubieran comenzado a desviarla para la nueva empresa desde el interior de la que estaban a punto de abandonar o que hubiesen empleado de otro modo recursos pertenecientes a ésta para conseguirlo. Acreditar el uso de tales medios ilícitos por los demandados resultaría imprescindible para sostener el reproche de deslealtad. Además, hay que remarcar la licitud con la que actúa el que estando al corriente del desenvolvimiento y la suerte de las relaciones jurídicas que entablaba su anterior empresario con terceros hayan podido luego procurar el desvío de esos sujetos hacia el ámbito de actuación de la nueva empresa, lo que resulta lícito e incluso entronca de forma intrínseca con las reglas del juego concurrencial. Las habilidades, capacidades, experiencia y conocimiento del sector que componen la formación y capacitación profesional del trabajador son de libre e incluso necesario uso por el mismo, con el consiguiente aprovechamiento por la nueva empresa que lo emplea, en el ulterior desarrollo de su vida laboral, o por la empresa que el antiguo empleado constituye, normalmente dedicada al mismo sector en el que ha adquirido aquellos valores '.



CUARTO.- Motivos del recurso de apelación 1.- Impugnación de la valoración de la prueba en cuanto a la violación de secretos Al margen del orden de motivos alegados en el recurso, dado que la captación de clientela sólo resulta ilícita cuando se desarrolla con violación de secretos ( arts. 13 y 14 LCD ), en los términos fijados en la demanda, hemos de comenzar resolviendo si en el presente caso ha existido violación de secretos. La desestimación de esta conducta conllevaría la desestimación de la deslealtad de la captación de la clientela.

La parte recurrente se fundamenta en los docs. 4 a 7. 9 a 12 y 17 de la demanda.

En relación a los docs. 4 a 7 -meros saluda dirigidos por el demandado Sr. Juan Ignacio a los clientes de Disarp para comunicarles su nuevo puesto de trabajo- la importancia radica, según el recurrente, en que se trata de clientes que no puede conocer el demandado por su experiencia profesional porque son de reciente incorporación al listado de clientes. En este punto hemos de comenzar manifestando que se trata de correos electrónicos enviados el 2 y 3 de junio de 2015, habiendo sido despedido el trabajador a mitad de diciembre de 2014, y la parte actora ni siquiera despliega actividad probatoria dirigida a acreditar la reciente incorporación de dichos clientes.

A continuación hemos de descartar esta valoración probatoria porque el propio demandado ha presentado prueba documental que acredita que tuvo relaciones comerciales con dichos clientes cuando trabajaba para la sociedad actora, de forma que dicho conocimiento procede de su experiencia profesional, sin que esto haya sido desvirtuado por la actora. Así, el doc. 9 de la contestación es un mail remitido al cliente del doc. 4 de la demanda en fecha 8 de enero de 2014; doc. 13 de la contestación es otro mail dirigido al cliente del doc. 5 de la demanda; aporta numerosos correos electrónicos dirigidos al cliente referido en el doc.

6 de la demanda durante los años 2013 y 2014, así como el mismo bloque documental 17 de la demanda; y doc. 30 de la contestación se refiere al cliente extranjero aludido en el doc. 7 de la demanda.

Los docs. 9 a 12 se refieren al cliente Almacenes Patria. Los docs. 9 y 12 son meras valoraciones, opiniones y afirmaciones del trabajador de la actora Pedro Francisco , comercial de la zona, que se ve perjudicado por la captación de clientela iniciada por el demandado. En ellos se imputan conductas desleales al demandado sin ningún rigor jurídico, que ningún valor probatorio presentan. Es este trabajador el que deduce que la información ha sido extraída de los archivos internos de la empresa porque los datos facilitados en la oferta no han sido facilitados por el cliente. No deja de ser un trabajador de la propia empresa, perjudicado de forma directa por la captación del demandado, testigo de referencia que manifiesta lo que les comunica el cliente.

Tales datos son 'kilos consumo ahora' y 'precios por kilos', de forma que el demandado presenta una oferta donde compara los consumos actuales y futuros, los precios actuales y futuros y el ahorro resultante.

No existe prueba de la parte actora que acredite que un comercial que ha desarrollado sus labores durante 10 años no pueda conocer los consumos de los clientes ni los precios de sus productos, pues precisamente su labor como comercial en dicha empresa era captar los clientes presentando iguales o similares ofertas.

Es decir, este mismo trabajo era el que desempeñaba para la actora y resulta verosímil que conociera dicha información como parte de su experiencia profesional, sin que la parte actora lo haya desvirtuado.

También hemos de resaltar que tampoco se desarrolla prueba acreditativa de la realidad y certeza de los datos contenidos en las ofertas. Es decir, no se ha aportado la ficha del cliente Almacenes Patria que permitiera conocer si el consumo y los precios de la oferta eran correctos y reales. Y no es suficiente la aportación de un escueto mail donde la parte actora interpreta que el cliente muestra extrañeza porque tenga esos datos si él mismo no se los ha facilitado (doc. 10 de la demanda). Tales afirmaciones sólo resultan del doc. 12 de la demanda que es confeccionado por Pedro Francisco , cuya valoración ya hemos llevado a cabo. Y si en el acto de la audiencia previa se inadmitió la práctica de esta prueba, bien pudo la recurrente recurrir y formular protesta.

Por último, la recurrente se centra en el bloque documental 17 de la demanda. Se trata de una gran cantidad de correos electrónicos procedentes del juicio laboral por despido, tramitado a instancias del ahora demandado, que concluyó que el despido había sido improcedente. Dicho documento sólo reúne numerosos mails dirigidos por el demandado a los clientes de la actora en el desempeño de sus labores de comerciales a lo largo del año 2014, siendo el último de fecha 11 de diciembre de 2014. Y, precisamente, en algunos de ellos se dirige a clientes a los que después presenta los saludas aportados como docs. 4 a 7 de la demanda.

No se puede considerar, como hace la recurrente, que este bloque documental acredite que el demandado tenía toda la información, las claves de acceso, el listado de clientes y la tecnología de la demandante; pues sólo alcanza a las relaciones comerciales que desempeñaba como comercial de la empresa que era. La conclusión de la recurrente necesita mayor sustento probatorio del que carecemos.

En relación a esta conducta también se alega error en la declaración del informático de la actora, D.

Cipriano .

Hemos de traer a colación la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, recaída en el juicio por despido, resolviendo recurso de suplicación de la actora, de 7 de septiembre de 2016 (folio 37 y ss. segundo tomo).

En los hechos probados se afirma que a la fecha del despido el demandado realizaba básicamente labores de captación de clientes desde el 22 de mayo de 2014 y el gerente D. Cirilo había asumido la dirección comercial, por lo que el demandado era un comercial más.

Este dato es relevante por dos razones. Por un lado, en el recurso se considera al demandado como director comercial e inspector de ventas, que fueron cargos que ocupó en algún momento de su relación laboral con la actora, pero a la fecha del despido llevaba 8 meses como un mero comercial con tareas de captación de clientela. Por otro lado, en su tarea de captación de clientela debía conocer los consumos y costes de los eventuales clientes, conocimiento adquirido en su experiencia profesional.

La realidad de las tareas del demandado y del cargo que ocupaban es incompatible con que tuviera acceso a toda la información secreta de la empresa, las claves, tecnología, formulación química, listado de clientes de otras zonas comerciales, etc. La mera declaración del informática manifestando que tuvo acceso a todo porque lo ordenó el gerente no es suficiente. Ciertamente, en el momento que fue director comercial, puede ser que se le facilitaran claves y accesos; pero, una vez dicho cargo es ocupado por el gerente Sr.

Cirilo , se convierte en un mero comercial y lo razonable y lógico es que las claves y los accesos fueran actualizados por el nuevo director comercial. No se acredita el uso de claves, no se acredita que haya accedido a información reservada, no se acredita que jamás haya consultado formulaciones químicas, etc.

En la misma línea, que quepa la posibilidad que se hiciera una copia de seguridad de dicha información no deja de ser una mera hipótesis huérfana de toda prueba.

Por último, la cuenta de correo Gmail. No existe informe pericial informático que explique de qué forma una mera cuenta de correo electrónico comercial -no es propia de la empresa pues no tiene el dominio disarp- permite el acceso a la información reservada de la empresa. A ello se suma que el demandado ha acreditado -y resulta del mismo bloque documental 17- que remitía copia de todo lo que actuaba al director comercial.

Puede ser que dicha cuenta fuera creada por el demandado para el desempeño de sus labores comerciales, pero no pertenece a la empresa ni esta ha justificado que dicha cuenta de correo facilite el acceso a las claves o información secreta de la empresa.

Conforme todo lo expuesto resulta adecuada la valoración de prueba llevada a cabo por el juez a quo y no ha quedado acreditado que, más allá de su experiencia profesional desarrollada como comercial a lo largo de 10 años, el demandado haya accedido ni utilizado el listado de clientes u otra información secreta de la sociedad actora.

Insistimos, el demandado conocía los clientes a quienes dirigió saludas y/o ofertas por su experiencia profesional, que no se limitaba a sus contactos o direcciones de correo electrónico, sino a sus datos de consumo, precios y demás propios de su labor de captador de clientes, labor que desarrolló incluso el último año que trabajó para la sociedad actora.

En cuanto a la existencia de similares productos de Lavantia Nature, S.L. y la actora, no se han denunciado actos de confusión, engaño, aprovechamiento de la reputación ajena ni imitación. Respecto la violación de secretos ( art. 13 LCD ), único de la demanda que podría tener aplicación, no se ha desarrollado prueba alguna que acredite que el demandado en su labor de comercial tuviera acceso a la formulación química de los productos, si quiera como director comercial. En cuanto a la declaración del informático de la sociedad actora, además que resulta insuficiente a los extremos de acreditar el acceso a la formulación química de los productos, nos remitimos a lo ya manifestado y que cesó en su labor de director comercial casi un año antes de su despido.

La conclusión es que la captación de clientela se hizo sin violación de secretos, por lo que resulta lícita, sin necesidad de mayor motivación y sin necesidad de entrar al primer y quinto motivos del recurso de apelación, referidos a la captación de clientela -que ya declara la sentencia se ha producido- y el daño causado por ello.



QUINTO.- Costas Desestimado el recurso de apelación se hace imposición de las costas causadas en la alzada, de acuerdo con el art. 398 LEC en relación con el art. 394 LEC .

Ello con la pérdida del depósito constituido para recurrir de acuerdo con la DA 15ª LOPJ .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Disarp, S.A. contra la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado titular del Juzgado Mercantil núm. 2 de Valencia en fecha de 12 de junio de 2017 , recaída en el Juicio Ordinario 494/2016, que CONFIRMAMOS.

Ello con expresa condena en costas en la segunda instancia y se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.