Sentencia CIVIL Nº 58/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 739/2018 de 04 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00058/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
PA
N.I.G. 36026 41 1 2017 0000593
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000739 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000307 /2017
Recurrente: Estibaliz
Procurador: MARIA URSULA PARDO DE PONTE
Abogado: ALBERTO IVO DE SALAZAR VIÑAS
Recurrido: Ildefonso , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA DEL AMOR ANGULO GASCON,
Abogado: MARIA ISABEL RODAL OTERO,
Rollo: 739/18
Asunto: Familia (divorcio, guardia y custodia, alimentos hijos menores)
Número: 585/17
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de DIRECCION000
Magistrados
D. Francisco Javier Menéndez Estébanez
D. Manuel Almenar Belenguer
D. Francisco Javier Valdés Garrido
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR
LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE
S E N T E N C I A nº 58/19
En Pontevedra, cuatro de febrero de dos mil diecinueve.
Visto el rollo de apelación seguido ante esta Sala con el núm. 739/18, en virtud del recurso interpuesto
contra la sentencia pronunciada en el juicio verbal sobre divorcio y medidas reguladoras de la crisis
matrimonial, seguido con el núm. 585/17 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de
DIRECCION000 , siendo apelante la demandada DÑA. Estibaliz , representada por la procuradora Sra.
Pardo Ponte y asistida por el letrado Sr. Salazar Viñas, y apelados el demandante D. Ildefonso , representado
por la procuradora Sra. Angulo Gascón y asistido por la letrada Sra. González Riobó, y el MINISTERIO
FISCAL. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Almenar Belenguer .

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 19 de julio de 2018, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de DIRECCION000 pronunció en los autos originales de juicio verbal sobre divorcio y medidas reguladoras, de los que dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía: ' Que ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. María del Amor Angulo Gascón, DEBO DECLARAR Y DECLARO la disolución por divorcio del matrimonio celebrado entre D. Ildefonso y Dª. Estibaliz , con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, acordando la adopción de las siguientes medidas definitivas: I.- GUARDA Y CUSTODIA y PATRIA POTESTAD : Se atribuye la guarda y custodia de los tres hijos del matrimonio: Santiago , Olegario y Leonardo a su padre D. Ildefonso , conservando ambos progenitores la patria potestad compartida.

Cuando por razones laborales D. Ildefonso se halle ausente del domicilio que fue conyugal, será Dª.

Purificacion quien ostente la condición de guardadora de hecho y, para el caso de imposibilidad de ésta, otros familiares (abuelos, tía materna).

II.- RÉGIMEN DE VISITAS Se establece a favor de la madre Dª. Estibaliz , a falta de cualquier otro acuerdo entre ambos progenitores, el siguiente régimen de visitas: La madre podrá visitar a sus hijos y tenerlos en su compañía una tarde intersemanal por semanas alternas (atendidas razones laborales de la madre), la cual, a falta de acuerdo, se establece los miércoles de 16:00 a 20:00 horas Asimismo, la madre podrá visitar a sus hijos y tenerlos en su compañía los fines de semana alternos (sábado y domingo) sin pernocta, es decir, sábado desde las 16:00 horas hasta las 20:00 horas y domingo desde las 12:00 horas hasta las 20:00 horas, en los términos expuestos en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución.

La madre deberá recoger y entregar a los menores en el domicilio en el que éstos se encuentren, ya sea en el domicilio que fue conyugal o bien en el domicilio de Dª Purificacion . Bien sea D. Ildefonso o Dª. Purificacion deberán comunicar a Dª. Estibaliz por whatsapp al nº NUM000 donde se encuentran los menores 24 horas antes de que proceda a efectuar las correspondientes visitas.

III.- PENSIÓN DE ALIMENTOS Se fija en concepto de pensión de alimentos para los tres menores a cargo de Dª Estibaliz la suma de NOVENTA EUROS (90 €), a razón de 30 euros por cada uno de los tres hijos.

Dicha suma será ingresada por Dª Estibaliz en la cuenta bancaria que será designada por mi representado, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes; y será objeto de actualización anual en función de las variaciones que experimente el IPC fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Los GASTOS EXTRAORDINARIOS generados por los tres hijos del matrimonio y que como extraordinarios quedan fuera del ámbito de la pensión de alimentos (el artículo 142 del Código Civil ), deberán ser abonados por mitad entre ambos progenitores siempre que sean aceptados de mutuo acuerdo y, a falta del mismo, por resolución judicial.

IV. - USO Y DISFRUTE DEL DOMICILIO CONYUGAL Y AJUAR Se atribuye al padre D. Ildefonso y a los hijos que quedan en su compañía el uso y disfrute del domicilio que fue conyugal, sito en DIRECCION001 n° NUM001 , piso NUM002 , DIRECCION000 , así como los bienes y enseres que integran el ajuar doméstico.

No procede hacer especial pronunciamiento en costas. '

SEGUNDO .- Notificada a las partes, por la demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación mediante escrito presentado el 24 de septiembre de 2018 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que se tenga por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de apelación y se dicte sentencia por la que se revoque la de instancia y se acuerde fijar un sistema de guarda y custodia compartida entre las partes y respecto de los hijos comunes, por períodos alternos de cuatro meses, de conformidad, con condena en costas al demandante se opusiere al recurso.



TERCERO .- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado al demandante y al Ministerio Fiscal, que se opusieron e interesaron su desestimación, tras lo cual con fecha 5 de diciembre de 2018 se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución del recurso, turnándose a la Sec. 1ª, donde se acordó la formación del oportuno rollo y se designó ponente al Magistrado Sr. Manuel Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.



CUARTO.- A la vista de la naturaleza de la cuestión controvertida, la Sala acordó que se procediera a la exploración de los tres hijos comunes del matrimonio, señalándose para la práctica de la diligencia el día 30 de enero de 2019. El día anterior a la fecha señalada, la parte apelada solicitó la práctica en segunda instancia de prueba documental consistente en copia de sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Penal.



QUINTO .- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.

Fundamentos

PRELIMINAR.- Sobre la prueba solicitada.

La prueba documental aportada por la parte apelada no puede ser admitida porque resulta irrelevante para la decisión de la cuestión controvertida, esto es, la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio.

El hecho de que Dña. Estibaliz , madre de los menores y hoy apelante, haya sido condenada por un delito de apropiación indebida, nada ilustra sobre su actitud para el ejercicio de las funciones materno-filiales.


PRIMERO .- Planteamiento de la cuestión.

Son antecedentes de interés para la resolución del recurso de apelación interpuesto por la demandada los siguientes: 1º Dña. Estibaliz y Ildefonso contrajeron matrimonio en DIRECCION000 , en fecha 08/09/2001, bajo el régimen económico de gananciales; fruto de esta relación nacieron tres hijos, llamados Santiago , el NUM003 /2002, Olegario , el NUM004 /2006, y Leonardo , el NUM005 /2012 (cfr. las certificaciones de matrimonio y de nacimiento aportadas con la demanda -folios 27 y 28 y 40 y ss.-).

2º El último domicilio conyugal lo constituyó una vivienda sita en el lugar de DIRECCION001 núm.

NUM001 , piso NUM002 , DIRECCION000 , adquirida constante matrimonio y en la que la unidad familiar convivió hasta principios del año 2016, cuando a raíz del progresivo deterioro de la relación, Dña. Estibaliz abandonó el hogar familiar y se trasladó al piso de una amiga, en Pontevedra (extremo admitido por ambas partes y refrendado por los certificados de empadronamiento -folios 48 y ss.- y la nota simple informativa del Registro de la Propiedad, en la que se indica como título la escritura pública de compraventa de fecha 21/02/2003 -folios 29 y ss.-).

3º Producida la ruptura, D. Ildefonso promovió, con el consentimiento de Dña. Estibaliz , demanda de divorcio de mutuo acuerdo, a la que se acompañó la oportuna propuesta de convenio regulador en la que, debido a que el actor, marinero de profesión, se hallaba embarcado por períodos de cuatro meses, se propuso la custodia compartida de los menores, de forma que conviviesen con Dña. Estibaliz durante el tiempo en el que aquél permanecería ausente (cfr. la propuesta de convenio -folios 51 a 53-).

4º La referida demanda dio lugar a la incoación por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de DIRECCION000 del procedimiento de divorcio núm. 268/16, en el que, a principios del mes de noviembre de 2016, al regresar el actor de una marea, se suscitaron discrepancias sobre la adecuación de los cuidados prestados por la madre a los menores durante los meses en los que el padre había estado ausente, lo que motivó que éste optase por no ratificar la propuesta del convenio que establecía la custodia compartida y, consiguientemente, el archivo del procedimiento (cfr. la copia del decreto de archivo de fecha 16/11/2018 - folios 57 y 58-).

5º A principios de enero de 2017, D. Ildefonso presentó solicitud de medidas provisionales previas a la demanda de divorcio, interesando que se le atribuyera la guarda y custodia de los menores, se estableciera el correspondiente régimen de visitas a favor de la madre y se fijara a cargo de ésta una pensión de alimentos para los hijos menores de 300 €/mes. Admitida a trámite, se sustanció por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de DIRECCION000 el procedimiento núm. 29/17, en el que, por Auto de fecha 22/06/2017, se aprobó el acuerdo alcanzado por las partes y que se plasmaba en las siguientes medidas: - La separación provisional de los cónyuges D. Ildefonso y Dña. Estibaliz .

- La atribución al padre de la guarda y custodia de los tres hijos del matrimonio, conservando ambos progenitores la patria potestad compartida. Cuando por razones laborales, D. Ildefonso se halle ausente del domicilio, asumirá la guarda Dña. Purificacion .

- La asignación al padre y a los hijos menores del uso y disfrute del domicilio que fue conyugal.

- El establecimiento a favor de la madre de un régimen de visitas consistente e, una tarde intersemanal y todos los domingos de 10:00 a 20:00 horas.

- La fijación de una pensión de alimentos para los menores y cargo de la madre de 90 €/mes, asumiendo los gastos extraordinarios por mitad.

6º Con fecha 20/07/2017, D. Ildefonso formuló demanda de divorcio, en la que, además de la disolución del matrimonio, postulaba la adopción de las medidas acordadas en el procedimiento de medidas previas a la demanda, con la salvedad de ampliar las visitas a fines de semana alternos e incrementar la pensión a 240 €/mes.

7º Tanto la solicitud de medidas previas como la demanda de divorcio y el régimen de medidas se fundamentaron en la pretendida incapacidad de la madre para atender a los menores, supuestamente evidenciada en el período de julio a noviembre de 2016, con descontrol de la gestión económica -gastos no aclarados, facturas impagadas, cargos que dejaron la cuenta bancaria en saldo negativo...- y falta de cuidado de los menores -solos durante casi toda la jornada, debiendo asumir los mayores el cuidado del pequeño...-, que a raíz de estos hechos se habrían negado a vivir con su madre.

8º Dña. Estibaliz , tras avenirse a la petición de divorcio, se opone a las medidas relativas a la guarda y custodia e interesa la guarda y custodia compartida de los menores, negando las imputaciones realizadas por D. Ildefonso y alegando, primero, que los problemas emocionales que sufría el menor Santiago derivaban de un proceso de bulling al que fue sometido en el centro escolar en que cursaba sus estudios y que fue la causa de su traslado al centro en el que estudia actualmente; segundo, que la poca comunicación existente con los menores desde el mes de noviembre de 2016 fue provocada por el padre, que potenció que los menores no contractaran ni respondieran a los intentos de comunicación de su madre, al extremo de que, cuando aquél embarcó, en lugar de retornarlos con la madre, los entregó a la tía, quien se negó a su devolución; tercero, que el acuerdo sobre las medidas previas obedeció al intento de evitar que la situación judicial creara más inestabilidad en los menores, por lo que, siempre con carácter provisional, aceptó que se les mantuviera en la misma situación hasta que fuera definitivamente resuelta; y, cuarto, que Dña. Estibaliz demostró durante los dieciséis años de matrimonio ser una buena madre, sin que queda pensar que, si después de este tiempo el padre estaba de acuerdo y proponía una guarda y custodia compartida, por entender que era lo mejor y más indicado para el bienestar de sus hijos, en meses pudiera convertirse en la peor de las madres, antes al contrario, el repentino cambio de actitud del padre, negándose a ratificar la propuesta de convenio y a facilitar el contacto con los hijos se debe al hecho de que, al regresar de su última navegación, D. Ildefonso se enteró de que Dña. Estibaliz había rehecho su vida y tenía una nueva relación.

9º Centrado así el debate, el Juzgado 'a quo' examina a la luz de la prueba practicada las medidas respectivamente solicitadas y que resuelve en los siguientes términos: - Atribuye al padre la guarda y custodia de los hijos menores al considerar que no ha quedado acreditada ninguna circunstancia, suficiente y objetiva, determinante a fecha presente de un cambio de guarda y custodia respecto del régimen que quedó fijado en auto de medidas provisionales previas del art. 771 LEC de fecha 22 de junio de 2017 por mutuo acuerdo de los progenitores, sin que el régimen de guarda y custodia compartida por meses que se postula por la madre aparezca como el más favorable a la estabilidad y desarrollo de los menores atendiendo, primero, al ' hecho de que durante más de un año los menores han estado sometidos a un régimen en el que, por el propio acuerdo y voluntad de ambos progenitores: la guarda y custodia se atribuyó al padre; los menores permanecen en el domicilio familiar junto a su tía paterna durante aquellos periodos de ausencia de D. Ildefonso ; los menores visitan a su madre los miércoles y domingos '; segundo, la que los menores Santiago e Olegario ponen de manifiesto en sus respectivas exploraciones su conformidad al régimen de custodia y visitas establecido desde el auto de fecha 22 de junio de 2017, permaneciendo junto a su padre, o familia materna o paterna durante la ausencia de su padre, y visitando a su madre, así como ' la buena sintonía existente entre los menores y su padre, así como con sus tías y abuelos, en claro contraste a la mantenida y existente para/con su madre, y ello quizás en lo que ellos pudieran considerar una falta de interés por aquella en estar con ellos '; tercero, que Dª. Estibaliz incumple de forma reiterada el régimen de visitas establecido en resolución judicial, con el grave perjuicio emocional que ocasiona en los menores, a los que atribuye la situación de distanciamiento con ella y que califica de 'apatía'; cuarto, que la demandada desarrolla su actividad laboral en turnos semanales de mañana y tarde, las dificultades para lo que implicaría que, durante tales momentos, sus hijos quedasen en compañía de terceros, aclarando al respecto la falta de relación actual con su madre (abuela materna) y su hermana (tía de los menores); quinto, la ' falta de asunción de responsabilidad de la madre respecto de sus tres hijos la circunstancia, no baladí, de que, habiéndose establecido por auto de fecha 22 de junio de 2017 la obligación de contribuir a su cuidado y manutención en la cantidad, casi simbólica, de noventa euros (treinta euros por cada uno), y reconociéndose en todo momento, como se reconoció, el hecho de que la demandada desempeñe una actividad laboral por la que cobra la cantidad de 900 euros ', nunca ha satisfecho cantidad alguna; y, sexto, las enquistadas y enrarecidas relaciones entre los progenitores.

- Asigna a los menores y al padre en compañía del cual quedan el uso y disfrute de la que fuera residencia familiar.

- En cuanto al régimen de visitas, teniendo en cuenta los incumplimientos reiterados por parte de la madre y su horario laboral, se limita el período de estancia con los menores, que queda limitado a una tarde intersemanal por semanas alternas y sábados y domingos alternos sin pernocta.

- Finalmente, respecto a las restantes medidas, no siendo objeto de especial discusión en el acto de la vista, aprueba con carácter definitivo la vigencia de las decretadas en el auto de medidas previas.

Disconforme con esta resolución, la demandada Dña. Estibaliz interpone recurso de apelación, que articula sobre un único motivo, a saber, error en la valoración de la prueba, por considerar que la practicada en autos patentiza la ausencia de elementos que justifiquen excepcional el régimen de guarda y custodia compartida, que legal y jurisprudencialmente se ha señalado como el más lógico para atender el superior interés de los menores, antes al contrario, los óbices que se describen en la sentencia, o carecen de consistencia suasoria o pueden explicarse por circunstancias ajenas a la demandada.



SEGUNDO.- La guarda y custodia de los hijos menores.

Como es sabido, tanto la patria potestad como el conjunto de actuaciones y medidas que se adopten respecto de los menores han de guiarse, como principio general y prevalente a cualesquiera otros en juego, incluido el de los padres o allegados, por el superior interés y beneficio del menor, como expresamente recogen lo s a rts. 92, 103, 154, 158, 161 172 y 176 del Código Civil, los arts. 2.1 párrafo 1 º ('Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir ') y 11.2 a) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 (' En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño '), el art. 15 de la Carta Europea de los Derechos del Niño aprobada por Resolución A 3-0172/92, de 8 de julio (' Toda decisión familiar, administrativa o judicial, en lo que se refiere al niño, deberá tener por objeto prioritario la defensa y salvaguardia de sus intereses ' -DOCE nº C 241, de 21 de septiembre de 1992-), y, en el ámbito autonómico, en el art. 6 de la Ley 2/2006 , de 14 de junio, de derecho civil de Galicia.

El art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , en redacción dada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, apunta como criterios generales a tener en cuenta en orden a la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, por este orden: a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia...

Y el art. 38 de la Ley 3/2011 , de apoyo a la familia y a la convivencia de Galicia, después de incluir, como principio rector de la actuación de los poderes públicos de Galicia en el ejercicio de las funciones de atención y protección a la infancia y la adolescencia, entre otros, la primacía del interés de la o el menor sobre cualquier otro interés que inspirase las actuaciones públicas o privadas de quien se encargue de su protección por legítimo que este fuera, establece: ' Para la determinación de ese interés se atenderá en primer término a las necesidades y derechos de los niños, niñas y adolescentes, se tendrán en cuenta sus opiniones y deseos manifestados con juicio suficiente y se considerará su individualidad en el marco familiar y social '.

En esta línea, la STS 582/2014, de 27 de octubre (ponente Sr. Baena Ruiz), declaraba: ' 8. La Constitución Española de 1978, al enumerar los principios rectores de la política social y económica, menciona, en primer lugar, la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social económica y jurídica de la familia y dentro de esta, con carácter singular, la de los menores.

El mandato constitucional impelió al poder legislativo a la promulgación de la normativa necesaria para la protección del menor, siendo la más significativa, de inicio, en este orden la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, que modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción y otras formas de protección de menores (...). Más adelante se promulgó la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, Ley de Protección Jurídica del Menor (...).

Estas dos leyes son las que vienen a modificar de forma sustancial en el ordenamiento jurídico estatal el régimen de protección del menor de edad (...).

Toda esta normativa se ha visto poderosamente influenciada por los textos internacionales que se han ocupado de la protección de los menores, de los que destacan la Declaración Universal de los Derechos del Niño (Nueva York 1959) y la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (Nueva York, 20 de noviembre de 1989).

En toda la normativa internacional, estatal y autonómica mencionada late el superior interés del menor como criterio determinante para la adopción de cualquier medida que les afecte, si bien dicho interés superior no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso. Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales.

(...) Se cita el artículo 11.2 LO 1/1996 que establece como principio rector de la actuación de los poderes públicos en relación a los niños: 'a) La supremacía de interés del menor, b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés y c) su integración familiar y social' (...).

Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor contemplando el posible retorno a la familia natural siempre que sea compatible con las medidas más favorables al interés del menor ( STS de 31 de julio de 2009 ).

Se aprecia, pues, que el interés del menor debe prevalecer sobre cualquier otro interés en juego, pero sin incurrir en calificar el interés de aquél con otros que pudiesen darle apariencia de serlo, como se aprecia en la sentencia del Pleno de la Sala de 31 de julio de 2009 . (...) Según la observación general nº 14 (2013) del Comité de los derechos del niño en al ámbito de las Naciones Unidas, el interés superior del niño tiene tres dimensiones 'A) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales. B) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño...C) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales...'.' La citada sentencia se hace eco de la Observación general Nº 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1), aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62º período de sesiones (14/01/2013 a 01/02/2013), que reza: ' El Comité subraya que el interés superior del niño es un concepto triple: a) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales.

b) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño.

Los derechos consagrados en la Convención y sus Protocolos facultativos establecen el marco interpretativo.

c) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales.

Además, la justificación de las decisiones debe dejar patente que se ha tenido en cuenta explícitamente ese derecho. En este sentido, los Estados partes deberán explicar cómo se ha respetado este derecho en la decisión, es decir, qué se ha considerado que atendía al interés superior del niño, en qué criterios se ha basado la decisión y cómo se han ponderado los intereses del niño frente a otras consideraciones, ya se trate de cuestiones normativas generales o de casos concretos .' En suma, las medidas que se adopten en relación con los hijos han de estar siempre inspiradas en el interés del menor, cuya consecución en los casos de ruptura exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del progenitor no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel (cfr. STS 19 de julio de 2013 ).

En particular, y por lo que se refiere a la guarda y custodia, no es ocioso recordar, aunque parezca obvio, primero, que la guarda y custodia compartida no es una medida excepcional, sino que, especialmente a partir de la STS nº 257/2013, de 29 de abril , se considera como la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación con ambos progenitores (cfr. STS nº 593/2018, de 30 de octubre ); segundo, que el análisis de las cuestiones sobre la guarda y custodia de los menores debe contemplar siempre el prevalente interés del menor, o, en otras palabras, el fin último del art. 92 CC es posibilitar la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste ( STS nº 561/2018, de 10 de octubre , con cita de la STS nº 261/2012, de 27 de abril ); y, tercero, la modificación de sistema de guarda acordado de mutuo acuerdo o por sentencia en un proceso contencioso exige acreditar la alteración de las circunstancias, pero a estos efectos se considerado suficiente el cambio notable de la realidad social y una evolución jurisprudencial, fundados en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( SSTS nº 390/2015, de 26 de junio Jurisprudencia citada a favorhttps://www3.poderjudicial.es/search/juez/ index.jspLa guarda y custodia compartida como sistema de guarda y custodia más razonable en interés del menor., 469/2014Jurisprudencia citada a favorhttps://www3.poderjudicial.es/search/juez/ index.jspLa guarda y custodia compartida como sistema de guarda y custodia más razonable en interés del menor. y 758/2013, de 25 de noviembreJurisprudencia citada a favorhttps://www3.poderjudicial.es/search/j uez/index.jspLa guarda y custodia compartida como sistema de guarda y custodia más razonable en interés del menor.), unido a la constatación de las nuevas necesidades de los hijos, que no tienen que sustentarse en un cambio 'sustancial', pero sí cierto, de las circunstancias , lo que obliga a los tribunales a decidir cuál es lo que más les conviene ( SSTS nº 242/2016, de 12 de abril , 576/2017, de 19 de octubre , y 595/2017, de 8 de noviembre , entre otras).

En suma, la custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche ( STS nº 554/2017, de 17 de octubre ).

A la vista de lo expuesto, la discusión se traslada a determinar si la decisión adoptada en la instancia ha tenido en cuenta ese interés superior de los menores, de aplicación obligatoria.

La respuesta es afirmativa.

De entrada, la exploración de los tres menores ( Santiago -16 años-, Olegario -12 años y Leonardo -6 años-), practicada en primera instancia (para los dos primeros) y reiterada en esta alzada (para los tres menores), revela primero, que, desde noviembre de 2016, han convivido con su padre y, en los períodos en que éste se halla embarcado, con las tías paterna o materna, en el domicilio que fuera familiar; segundo, los contactos con la madre durante estos dos años se han circunscrito a las previsiones del régimen de visitas; tercero, que, así como las visitas del domingo se han desarrollado con cierta normalidad, en las intersemanales se han producido diversas incidencias (' a veces sí, a veces no ', ' depende de ella, cuando no viene dice que tiene trabajar por la tarde ', ' mitad y mitad ', ' cuando estamos con nuestra madre, estamos en casa ', ' dice que no puede, no sé si es verdad o mentira '); cuarto, que los tres prefieren seguir viviendo con su padre y no con su madre, mostrándose incluso favorables a reducir la duración de las visitas (en particular, los dos más mayores) ; quinto, que los mayores sienten una falta de interés o apego de su madre por ellos (en la exploración practicada en segunda instancia narran episodios cuya descripción pone de manifiesto que siguen sintiendo como muy próximos y lacerantes a pesar del tiempo transcurrido, especialmente en lo que concierne a las ausencias injustificadas de la madre después de salir de trabajar y el abandono que sentían los menores); y, sexto, que, a lo largo de los dos últimos años de convivencia con el padre, los menores han conservado su relación con ambas familias (los períodos en que D. Ildefonso está embarcado quedan al cuidado de la tía paterna Dña. Purificacion , salvo el último período de cuatro meses anterior al desembarco del padre en junio de 2018 en que estuvieron con la tía materna Dña. Nuria ; asimismo, acuden con cierta asiduidad a casa de los abuelos maternos, en Ponteareas, donde permanecen viernes y sábado, hasta que la hospitalización de uno de ellos ha interrumpido temporalmente dichas visitas).

En suma, los menores expresaron su voluntad de que se mantuviera el actual régimen de guarda y custodia, lo cual, ponderando su edad -en especial de Santiago e Olegario -, grado de madurez - particularmente, en el caso de Santiago , cuyas respuestas dejan entrever reflexiones inusuales en la adolescencia- y las explicaciones respectivamente ofrecidas - que ponen de manifiesto que no estamos ante una opinión inducida o visceral, sino derivada de un sentimiento de desatención prolongado en el tiempo-, constituye un dato de indudable relevancia en orden a la decisión a adoptar al respecto.

Por otra parte, como se ha apuntado, nos encontramos con una situación de hecho plenamente consolidada, cual es que, al menos desde el mes de noviembre de 2016, es decir, desde hace más de dos años, los menores -el mayor de los cuales ya podría estar incluso emancipado- permanecen ininterrumpidamente al cuidado del padre, en un entorno familiar, educativo y social invariable, dado que continúan residiendo en la misma vivienda en que siempre lo hicieron, acuden al mismo centro escolar y mantienen la misma dinámica de vida y relacional, sin otras alteraciones que las ausencias de su padre por razones laborales por períodos de cuatro meses, durante los cuales son atendidos por sus tías paterna y materna.

Situación de hecho que, además, ha sido consentida por la demandada. Nótese que, en el mes de febrero de 2017, cuando D. Ildefonso embarcó y dejó a sus hijos al cuidado de la tía paterna durante cuatro meses, Dña. Estibaliz no cuestionó judicialmente la situación, bien en vía civil mediante una solicitud de medidas urgentes en materia de patria potestad al amparo del art. 158 CC o de medidas previas a la demanda ex art. 771 LEC y arts. 102 y 103 CC , bien en vía penal mediante la presentación de la oportuna denuncia, sino que asumió la situación sin mayor oposición, hasta que el demandante regresó en junio de 2017 y formuló la solicitud de medidas previas.

Si a lo expuesto se añade, de un lado, que Dña. Estibaliz se ha desentendido desde el primer momento del pago de pensión alimenticia alguna, ya en los términos en que considerara pertinentes mientras sus hijos estuvieron con su padre y la tía paterna, ya en la cantidad fijada en el Auto de medidas previas, a pesar de que reconoce trabajar como empleada en el Supermercado 'Gadis' y percibir un salario de 900 €/mes, lo que patentiza un desinterés o despreocupación por el cumplimiento de una obligación básica en la relación paterno- filial; de otro lado, las dificultades que la actividad laboral desarrollada, en turnos semanales de mañana o tarde, entraña para el adecuado ejercicio de la guarda y custodia, no tanto por el hecho objetivo de que los menores queden solos durante gran parte de la jornada, sino por la ausencia de terceras personas a las que encomendar su cuidado (la demandada no mantiene relación con su hermana y sus padres, mientras que, según se desprende de la exploración de los menores, su nuevo compañero sentimental no ha interactuado con ellos en ningún momento, manteniéndose completamente al margen); y, finalmente, el conflicto que se observa entre ambos progenitores..., de todo ello cabe fundadamente deducir que el régimen de guarda y custodia vigente desde finales de 2016 es el más beneficioso para el interés de los menores.

Bien es verdad que, probablemente, el actual estado de cosas deriva, al menos en parte, de la ruptura y abandono de la que fuera vivienda familiar por parte de Dña. Estibaliz y de las dificultades laborales y económicas para hacerse cargo de los menores en tales condiciones. Pero no lo es menos que, sin entrar en las causas, lo cierto es que, según se ha explicado, esa situación, consentida o tolerada, se ha mantenido durante más de dos años y medio, sin que conste que la demandada instara, judicial o extrajudicialmente, una modificación de la guarda, lo que ha dado lugar a que se consolide, lo que, unido a las demás consideraciones realizadas (voluntad de los menores, dejación de deberes básicos, dificultades derivadas de la actividad laboral, distanciamiento entre los progenitores...), hace desaconsejable un cambio que, sin otro fundamento que la prevalencia e idoneidad en abstracto del régimen de guarda y custodia compartida, pueda desestabilizar una situación que los menores tienen completamente interiorizada y que, contando con la idoneidad del padre para hacer frente a la responsabilidad del cuidado de sus hijos, les ha permitido superar la ruptura de la convivencia de sus padres y que garantiza, en principio y con el contacto y proximidad de la madre a través del régimen de visitas que se establece, sentar las bases adecuadas para su desarrollo integral.

En suma, por encima del interés de los padres, la prueba practicada revela que el interés de los menores, objetivamente valorado, lleva a estimar más beneficioso para ellos el mantenimiento de la guarda y custodia por el padre, por lo que procede rechazar el recurso.



TERCERO. - Costas procesales.

Dada la naturaleza de la cuestión debatida, cada parte deberá asumir las costas causadas a su instancia ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

F A L L A Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Pardo Ponte, en nombre de Dña. Estibaliz , contra la sentencia pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.

1 de DIRECCION000 , debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución.

No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.