Sentencia CIVIL Nº 58/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 85/2019 de 29 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 938294443

FAX: 938294450

EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0821142120168152155

Recurso de apelación 85/2019 -B1

Materia: Proceso especial contencioso divorcio

Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 64/2016

Parte recurrente/Solicitante: Sergio

Procurador/a: Sandra Aguiran Mateu

Abogado/a: MARIA JOSÉ TORRES CABALLERO

Parte recurrida: Milagros

Procurador/a: TERESA MARTI AMIGO

Abogado/a: MATILDE BREMÓN FERNANDEZ-AYALA

SENTENCIA Nº 58/2020

Magistrados:

D. José Pascual Ortuño Muñoz Dª Mª Gema Espinosa Conde D. Vicente Ballesta Bernal (Ponente)

Barcelona, 29 de enero de 2020

Antecedentes

Primero. En fecha 22 de enero de 2019 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 64/2016 remitidos por Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sandra Aguiran Mateu, en nombre y representación de Sergio contra la Sentencia de fecha 09/07/2018 , rectificada por Auto de fecha 19/09/2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora TERESA MARTÍ AMIGO, en nombre y representación de Milagros.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Sergio contra D. Milagros, y en consecuencia, debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio, por divorcio de los expresados, con todos los efectos legales en especial:

1.La patria potestad de los hijos menores corresponde .a ambos progenitores, siendo la guarda y custodia atribuida a la madre.

2.Se fija como régimen de visitas a favor de la progenitora no custodio el de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, hasta el domingo a las 19:00; así como dos días intersemanales a elección del padre, que será desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas.

Respecto a los periodos vacacionales se distribuirán entre los progenitores por mitad, correspondiendo a la madre elegir los periodos en los años pares y al padre en los años impares. Las vacaciones de Navidad se dividirán desde el final de las clases hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 horas y el segundo desde este periodo hasta el día de retorno al colegio. No procede fijar horas específicas de los menores con sus progenitores durante los días 25 de diciembre y 6 de enero. Ello sin perjuicio de los acuerdos alcanzados por las partes.

Respecto a la Semana Santa los periodos serán desde el día de inicio de las vacaciones hasta las 20:00 horas del Miércoles Santo y el segundo periodo, desde ese momento hasta el día de inicio de las clases.

Finalmente respecto a las vacaciones de verano, se dividirán por quincenas los meses de julio y agosto, y desde el fin del curso hasta el 1 de julio así como

desde el 1 de septiembre hasta el inicio del curso, regirá el régimen normal. En los periodos vacacionales estivales, la elección de los mismos debe ser alterna.

Se establece un régimen especial para los días del padre, de la madre o los aniversarios de éstos, por cuanto el menor podrá estar en compañía del correspondiente progenitor, aun cuando no le correspondiera estar con él, desde la salida del colegio; si es lectivo, hasta las 19:00 horas. Y si no fuera lectivo, durante toda la jornada, desde las 10:00 horas de la mañana.

3.El padre deberá abonar en concepto de alimentos a favor de los menores la cantidad de 450 euros mensuales. Esta cantidad será abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre, y estará sometida a las actualizaciones correspondientes al IPC anual publicado por el INE para Cataluña. Los gastos extraordinarios de los menores, entendiendo por tales los sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, serán abonados por el padre en la proporción del 70% y de la madre en un 30%.

4.Se atribuye el uso de la vivienda familiar a la madre. La cuantía de la hipoteca deberá ser abonada por las partes según el título constitutivo; los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de devengo anual corren a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso, esto es, el progenitor custodio.

Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Milagros contra D. Sergio y en consecuencia, las partes si no llegan a un acuerdo en relación al vehículo propiedad de ambos, éste debe ser tasado y puesto a la venta y de su resultado se dividirá por mitades. Desestimo el resto de pedimentos formulados por la representación de

Dª Milagros contra D. Sergio.

Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas del procedimiento.'

Siendo la parte dispositiva del Auto:' Se AMPLIA la Sentencia de 9 de julio de 2018 y se rectifica en el siguiente sentido:

-Los días intersemanales que el padre estará con los menores serán martes y jueves de la salida del centro escolar hasta las 20,00 horas.

- Las entregas y recogidas de los menores se realizará en el centro escolar y en su defecto en el punto de encuentro más cercano al domicilio materno.

-Los periodos vacacionales se establecen en la Sentencia y deberán ser informados por las partes con una antelación de tres meses.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 22/01/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado don Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.- La sentencia de fecha 9 de julio de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio supuesto Contencioso nº 64/16, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000, seguidos a instancia de Don Sergio contra Doña Milagros, estima de forma parcial la demanda formulada y la demanda reconvencional igualmente formulada por la demandada, acuerda la disolución del matrimonio contraído por los ahora litigantes en fecha 30 de mayo de 2.009, con todos los efectos legales, y adopta las medidas definitivas que se exponen en el Fallo de la referida resolución y que en este momento, con una finalidad meramente expositiva, resumimos de la siguiente forma:

1ª.- Atribuye la Guarda de los hijos comunes, Argimiro (nacido el NUM000 de 2.009) e Baldomero (nacido el NUM001 de 2.014), a la madre, siendo la potestad parental de los menores conjunta por ambos progenitores.

2ª.- Establece un régimen de relaciones de los menores con su progenitor no custodio de la forma siguiente: A) Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 19,00 horas y dos días intersemanales (martes y jueves) desde la salida del colegio hasta las 20,00 horas. B) Mitad de los periodos de vacaciones escolares de los menores en la forma que se precisa y detalla en el Fallo de la referida resolución.

3ª.- Establece una Pensión de Alimentos a favor de los hijos comunes y a cargo del progenitor no custodio de 450,00 Euros mensuales (a razón de 225,00 Euros mensuales por cada uno de ellos), siendo los Gastos Extraordinarios a cargo de ambos progenitores en la proporción de 70 % el padre y 30 % la madre.

4ª.- Atribuye el uso de la vivienda familiar, sita en DIRECCION001 nº NUM002, propiedad por mitad y proindiviso de ambos, a la madre demandada, precisando que la cuantía de la hipoteca que grava la referida vivienda deberá ser abonada conforme al título constitutivo, siendo los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros y los tributos y las tasas de devengo anual, a cargo del beneficiario del derecho de uso.

Frente a la referida resolución, el demandante Sr. Sergio, interpone recurso de apelación mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos de la resolución recurrida: 1º) Guarda de los hijos comunes, e interesa el establecimiento de una custodia compartida de los menores por parte de ambos progenitores, con la consiguiente repercusión sobre las medidas acordadas de régimen de relaciones, pensión de alimentos y atribución del uso de la vivienda familiar. 2º) De forma subsidiaria para el supuesto de que se mantenga la Guarda unipersonal de los hijos comunes se interesa la adopción de las siguientes medidas: A) En cuanto al régimen de relaciones de los menores con su progenitor no custodio, se desarrollará de forma que los menores estarán con este los fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes hasta el lunes a la entrada del centro escolar y dos días intersemanales con pernocta, martes y jueves, desde la salida del colegio hasta la entrada al centro escolar al día siguiente. Las vacaciones de los menores se distribuirán por mitad en la forma que se precisa por la parte en su escrito de interposición del recurso de apelación. B) Atribución del uso de la vivienda familiar, solicita el recurrente que no se atribuya el uso de la vivienda sita en DIRECCION001 porque su venta podría ser una buena solución para las dos partes litigantes. C) De mantenerse la Guarda de la madre, solicita el recurrente que la pensión de alimentos de los hijos comunes sea de 400,00 Euros mensuales, quedando compensados en 200,00 Euros con el derecho al uso de la vivienda, siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores por mitad.

La parte demandada y actora reconvencional Sra. Milagros y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación interpuesto de contrario e interesan la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.

SEGUNDO.- Sobre la Guarda de los hijos comunes, Argimiro nacido el NUM000 de 2.009 (10 años en la actualidad) e Baldomero nacido el NUM001 de 2.014 (6 años en la actualidad).

En la forma que ha quedado expuesta en el fundamento precedente la sentencia recaída en la primera instancia atribuye a la madre demandada la Guarda de los hijos nacidos en el matrimonio de los ahora litigantes. Por su parte, el actor y recurrente interesa el establecimiento de una Custodia compartida de los menores.

De forma reiterada la Sala Civil del TSJC (Sentencias nº 39/2015, de 25 de mayo , nº 21/2016, de 7 de abril y nº 73/2016, de 28 de septiembre , entre otras), ha venido declarando que en la actual normativa del Libro II del CCCat, se estima que, en general, como recoge su Preámbulo, la coparentalidad y las responsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo por continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores. Fomenta la igualdad de derechos y deberes entre los progenitores, elimina las dinámicas de ganadores y perdedores, y favorece la colaboración en los aspectos afectivos, educativos y económicos, sin perjuicio de que la autoridad judicial deba decidir de acuerdo con las circunstancias concretas del supuesto examinado y siempre primando el interés del menor.

De la misma forma los distintos tribunales han venido poniendo en valor las ventajas que se pueden atribuir al régimen de custodia compartida, ya que no cabe duda que la guarda conjunta por ambos progenitores resulta más conveniente para la evolución y desarrollo del menor en tanto evita la aparición de los 'conflictos de lealtades' de dichos menores con sus padres y favorece la comunicación de éstos entre sí, estimándose que el reparto equilibrado de las cargas derivadas de la relación paterno-filial resulta algo consustancial y natural, favoreciendo la implantación en los hijos de la idea de igualdad de sexos. En cualquier caso, conforme a la jurisprudencia reiterada del TSJC (Sentencias 63/2014, de 2 de octubre , 24/2015, de 20 de abril , 29/2015, de 4 de marzo , 39/2015, de 25 de mayo y 21/2016, de 7 de abril), resulta ser la supremacía del interés del menor el parámetro esencial para la determinación de los regímenes de guarda, conforme dispone el art. 211- 6. 1 del CCCat , en cuanto establece que el ' favor filii ' es el principio inspirador de cualquier decisión que le afecte o pueda afectar, lo que ha sido igualmente regulado por la normativa constitucional ( art. 39 CE ), y la internacional aplicable: art. 3.1 Convención Internacional de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución 44/25, de 20 noviembre 1989; art. 24. 2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea del año 2000 y del principio 15 de la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo; artos. 12.1. b y 3.b, 15.1; 5 y 23 del Reglamento (CE ) num. 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre, y también en la Resolución 2079 (2015) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa.

En la citada Resolución 2079 (2015) sobre igualdad y corresponsabilidad tanto en la vida profesional como en el ámbito privado, se establece que la corresponsabilidad de ambos padres implica que los dos comparten los derechos de sus hijos así como sus deberes y responsabilidades Y añade que '... los padres varones a veces se enfrentan a leyes, prácticas y prejuicios que pueden conducir a privarles de las relaciones con sus hijos. En su Resolución 1921 (2013) 'La igualdad de género, la conciliación del trabajo y la vida privada y la corresponsabilidad' la Asamblea pidió a las autoridades públicas de los Estados miembros .. respetar el derecho de los padres a una responsabilidad compartida a fin de garantizar lo que el Derecho de Familia ofrece, en caso de separación o divorcio, y regular la posibilidad la custodia compartida de los niños, en el mejor interés de ellos, sobre la base de un acuerdo mutuo entre los padres '. Por otra parte, recuerda que el respeto de la vida familiar es un derecho fundamental consagrado en el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , entre otros tratados internacionales, y destaca que una separación entre padres e hijos tiene efectos irreversibles en sus relaciones, siendo circunstancias excepcionales y, especialmente graves, teniendo en cuenta el interés del menor lo que puede justificar dicha separación. Asimismo, recuerda que el desarrollo de la corresponsabilidad de los padres ayuda a superar los estereotipos de género sobre presuntos roles asignados a la mujer y el hombre en la familia y, simplemente refleja el desarrollo sociológico a lo largo del último medio siglo, en la organización de la esfera privada y familiar (punto cuarto), por lo cual se insta en doce apartados a que los Estados implementen diversos temas y entre ellas la introducción de un principio de alternancia de custodia de los hijos después de una separación, al tiempo que limita las excepciones a los casos de abuso o negligencia hacia el menor, o la violencia doméstica, ajustando el tiempo de residencia de acuerdo a las necesidades e interés de los niños.

Asimismo, en el art. 2 de la LO 8/2015, de 22 de junio , sobre el sistema de protección a la infancia se define el superior interés del menor con indicación de los parámetros que deben ser considerados para adoptar las decisiones que les afecten y que por su generalidad no dejan de precisar una labor suplementaria de concreción, e individualización en cada caso por los Tribunales de Justicia. Establece dicha norma -de aplicación general- como criterios no exhaustivos los siguientes:

a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor. En caso de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia.

d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad.

Y en el derecho catalán la Ley 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y oportunidades en la infancia y adolescencia (LDOIA) dispone en su art. 4 que la interpretación de la presente Ley, de las normas que la desarrollan y de las demás disposiciones de la Generalitat relativas a los niños y a los adolescentes debe hacerse de acuerdo con los tratados internacionales ratificados por el Estado español. A continuación en el art. 5 al determinar el interés del menor que debe ser el principio inspirador y fundamentado de las actuaciones públicas encargadas de protegerle y asistirle o por la Autoridad judicial o administrativa, establece que deben atenderse sus necesidades y sus derechos, teniendo en cuenta su opinión, sus anhelos y aspiraciones, así como su individualidad dentro del marco familiar y social.

En definitiva, ha de atenderse al interés del hijo menor de edad, que vendrá delimitado por la normas generales aplicables (en particular por los artículos 10 y 39 de la CE que pretenden asegurar que en la crianza y formación del menor se garantice el libre y armónico desarrollo de su personalidad) por las específicas leyes sectoriales, interpretadas a la luz de los Convenios internacionales ratificados por el Estado y por las concretas circunstancias fácticas del caso. Corresponderá al juez, en último término, la labor de determinar cuál es el interés del menor en el caso concreto, valorando la situación concurrente teniendo en cuenta las circunstancia fácticas contempladas en cada supuesto concreto.

En orden a la determinación de la guarda y custodia de los menores y su forma de ejercicio el artículo 233-11 del CCCat establece los criterios a considerar ponderándolos adecuadamente. Dichas pautas son:

a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares.

b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad.

c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores.

d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar.

e) La opinión expresada por los hijos.

f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.

g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.

En el presente supuesto, de las pruebas practicadas en la primera instancia y documental aportada a las actuaciones, se desprende que efectivamente las dinámicas parentales se encuentran afectadas por la conflictividad existente entre ambos progenitores lo que ha provocado unos posicionamientos rígidos en cada uno de ellos, sin que exista confianza entre los progenitores tan necesaria para el desarrollo de una custodia compartida, lo que ha generado de forma habitual un comportamiento individual, sin consensuar con el otro progenitor, respecto a las cuestiones que afectan a los hijos comunes, haciendo cada uno de ellos responsable al otro de esta situación, lo que dificulta sin ningún género de dudas el desarrollo adecuado de una custodia compartida de los menores por parte de ambos progenitores. Es cierto que una cierta conflictividad como consecuencia del propio proceso del cese de convivencia entre los progenitores no tiene porqué impedir el desarrollo de una custodia compartida, sin embargo, tal y como ha quedado expuesto, en el presente supuesto esa conflictividad pone de relieve la incapacidad de momento de adoptar ningún tipo de decisiones guiadas por el interés del menor, lo que puede influir de forma negativa en el desarrollo de los hijos comunes.

En cambio, ambos progenitores son parte activa en la vida de sus hijos, si bien ha sido la madre la que en mayor medida ha venido implicándose en la atención y formación de los hijos comunes hasta este momento, y sobre todo durante el tiempo de convivencia, como se pone de manifiesto en el hecho de haber reducido su jornada laboral con la única finalidad de poder atender las funciones de cuidadora de los hijos comunes menores de edad.

Del examen del Informe de fecha 24 de octubre de 2.017 del EATAF (firmado por el Psicólogo Don Luis Alberto), se desprende que no es conveniente en este momento el establecimiento de una custodia compartida de los menores ya que el funcionamiento actual de la familia (Se acuerda la guarda unilateral de la madre en el Auto de Medidas Provisionales de 11 de mayo de 2.017) está cubriendo de forma adecuada las necesidades de los hijos a la vez que permite a ambos progenitores ser parte activa de la vida de sus hijos, a la vez que recomienda un régimen de relaciones amplio con el progenitor no custodio, lo que se considera más que suficiente para confirmar la guarda unipersonal establecida a favor de la madre hasta el momento en el que puedan darse las circunstancias que aconsejen en beneficio de los hijos el establecimiento de una custodia compartida en la que ambos progenitores contribuyan y colaboren en los cuidados y formación de los hijos comunes menores de edad, por cuanto debemos precisar una vez más que una custodia compartida no puede equipararse en forma alguna a una distribución de los tiempos de permanencia de los menores de forma más o menos igualitaria, sin que la residencia de los progenitores en localidades distintas en el presente supuesto represente un problema importante por cuanto se trata de localidades que se encuentran próximas entre sí.

TERCERO.- Sobre el régimen de relaciones personales del progenitor no custodio con sus hijos menores de edad, Argimiro de 10 años de edad e Baldomero de 6 años.

Aun cuando el Informe del EATAF de 24 de octubre de 2.017 se recomienda el mantenimiento de la guarda unipersonal de los menores a favor de la madre por las razones precisadas en el mismo Informe y de forma fundamental por ser más beneficioso para los hijos menores, recomienda que el padre disponga de un amplio régimen de visitas. Por su parte la Sentencia recaída en la primera instancia (corregida por Auto de 19 de septiembre de 2.018), fija como régimen de visitas a favor del progenitor no custodio el de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 19,00 horas y dos días intersemanales, martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20,00 horas.

El padre recurrente, de mantenerse la guarda unipersonal a favor de la madre, interesa que se desarrollen las visitas de forma que los menores estén con su padre los fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes hasta el lunes a la entrada del centro escolar y dos días intersemanales con pernocta, martes y jueves, desde la salida del colegio hasta la entrada al centro escolar al día siguiente.

Lo primero que debemos poner de manifiesto es que la propia resolución recurrida considera en su fundamento de derecho Tercero, que las visitas deben desarrollarse los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del centro escolar, por lo que debe tratarse de un error que debe ser corregido. En todo caso, dada la edad actual de los menores, entendemos conveniente que los fines de semana que los menores pasan con el progenitor no custodio deben finalizar a la entrada del centro escolar los lunes. Por el contrario, los días intersemanales deben continuar en la forma en la que se establece en la sentencia recurrida, martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20,00 horas.

Por lo que respecta a las estancias correspondientes a la vacaciones escolares de los hijos comunes de los litigantes, la sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso de apelación que ahora resolvemos las distribuye por mitad, en la forma que se detalla en el Fallo de la referida resolución, lo que procede mantener en su totalidad con la única rectificación que con la finalidad de evitar complicaciones, los años pares corresponderá a la madre el primer periodo y en los impares el segundo (en julio y agosto corresponderá a la madre los años pares la primera quincena y al padre la segunda), manteniéndose en lo demás lo dispuesto en la sentencia recurrida.

CUARTO.- Sobre la atribución de uso de la vivienda familiar, sita en DIRECCION001 nº NUM002, propiedad por mitad y proindiviso de ambos, a la madre demandada.

La sentencia recurrida atribuye a la madre demandada el uso de la vivienda familiar en función de la guarda de los hijos menores de edad conforme a lo establecido en el artículo 233-20 del C.C.Cat., al no concurrir circunstancias excepcionales que pudieran justificar otro pronunciamiento al respecto.

Por su parte, el recurrente Sr. Sergio, considera que sería una solución correcta a los intereses de ambos progenitores la venta de la vivienda familiar, poniendo de manifiesto que si bien en los últimos tiempos la vivienda familiar la ha constituido la vivienda de DIRECCION001, propiedad de ambos prognitores, con anterioridad ambas partes residían y tenían su domicilio familiar en la vivienda propiedad del ahora recurrente sita en DIRECCION002.

Como se precisa en la STSJC 67/2012, de 12 de noviembre, la vivienda familiar es la base física donde se desarrolla la vida familiar, es decir, el inmueble habitable donde conviven los miembros de la familia hasta el momento en que se produce la crisis matrimonial. Aquella en la que habitualmente reside la familia y tiene por morada o centro de su convivencia, sin que pueda confundirse con aquellas otras que la familia habita o utiliza temporal o estacionalmente (conocidas como segundas o terceras residencias) o bien con otras susceptibles de ser utilizadas también por contar con elementos aptos para servir de domicilio familiar, aunque no lo sean de presente (STSJC 50/12, de 30 de julio, rollo 227/2011).

En el presente caso no podemos concluir otra cosa que efectivamente la vivienda familiar es la adquirida por los consortes ahora litigante en común y pro indiviso y que ha constituido el domicilio familiar durante los últimos tiempos de convivencia familiar, sita en DIRECCION001 nº NUM002, sin que procedan otras consideraciones por el hecho de que con anterioridad el domicilio familiar estuvo constituido por otro inmueble propiedad del marido ahora recurrente.

Debemos recordar que el Libro II del C.C.Cat., parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga disposición del uso con la titularidad del bien, y por el designio de que los vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor tiempo posible. Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección.

Lo dice con claridad el Preámbulo del libro II del CCCat cuando aborda este tema: 'Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar puede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular.'

En el presente caso, la beneficiaria del uso de la vivienda familiar en función de la guarda de los hijos menores de edad, en forma alguna puede considerarse que tenga medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de sus hijos, por cuanto consta en las actuaciones que la Sra. Milagros, si bien tiene trabajo percibe mensualmente una nómina aproximada de 900,00 Euros mensuales muy inferior a la que percibe el marido ahora recurrente, con la que tiene que atender sus necesidades y las de sus hijos menores de edad, por lo que resulta ajustada la atribución del uso de la vivienda familiar que se realiza en la sentencia recurrida sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar al respecto las partes de interesarles la disposición de la referida vivienda o de tener en cuenta dicha atribución de uso de la vivienda familiar a la hora de cuantificar la pensión de alimentos de los hijos comunes de los litigantes.

QUINTO.- Respecto a la Pensión de Alimentos de los hijos comunes menores de edad de los litigantes, Argimiro e Baldomero.

En la forma detallada en el fundamento primero de la presente resolución, la sentencia recurrida establece una pensión de alimentos a favor de los hijos comunes, de 450,00 Euros mensuales (a razón de 225,00 Euros mensuales por cada uno de ellos), siendo los Gastos Extraordinarios a cargo de ambos progenitores en la proporción de 70 % el padre y el 30 % la madre.

El recurrente Sr. Sergio, interesa que en el caso de que se mantenga la guarda a favor de la madre, que la cuantía de la pensión alimenticia de los hijos comunes se reduzca a la cantidad de 400,00 Euros mensuales, quedando compensados en 200,00 Euros con el derecho de uso de la vivienda si se sigue concediendo a la Sra. Milagros, y consiguientemente, asciendan a la cantidad de 200,00 Euros mensuales.

Acerca de la trascendencia de la obligación de abonar alimentos a los hijos menores de edad, ha indicado, entre muchas otras, la sentencia del T.S. de fecha 12 de febrero de 2015, que: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( Sentencias del TS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

La concreta cuantía deberá fijarse, en cada caso, tras la valoración de las circunstancias económicas de los obligados al pago y las necesidades de los hijos menores de edad, a fin de cumplir los principios de necesidad y proporcionalidad que se infieren de la regulación legal.

Consta en las actuaciones que el Sr. Sergio es empleado por cuenta ajena, percibiendo mensualmente una cantidad de 1.500,00 Euros mensuales (documental aportada a las actuaciones en relación con el interrogatorio de preguntas practicado en la primera instancia), mientras que la Sra. Milagros tiene un sueldo de unos 900,00 Euros mensuales. Además consta acreditado que los ahora litigantes son propietarios por mitad y pro indiviso de la vivienda familiar, y que además el Sr. Sergio es propietario del piso sito en la C/ DIRECCION003 nº NUM003 de DIRECCION002.

Finalmente, los hijos Argimiro de 10 años en la actualidad e Baldomero que cuenta 6 años en estos momentos, acuden a centros públicos de enseñanza, presupuestando la demandada y actora reconvencional unos gastos de ambos menores de unos 600,00 Euros mensuales cada uno de ellos, si bien alguna partida debe ser reducida, por lo que estimamos que los gastos de los hijos serán de forma aproximada de unos 500,00 Euros mensuales cada uno de ellos.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, ingresos y capacidad económica de cada uno de los progenitores, valorando la atribución del uso de la vivienda familiar a la Sra. Milagros, y los gastos y necesidades de los hijos menores de edad, entendemos que la cuantía de la pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio debe quedar determinada en la suma de 400,00 Euros mensuales (a razón de 200,00 uros mensuales por cada uno de ellos), siendo los gastos extraordinarios de los hijos a cargo de ambos progenitores en la proporción de 60 % el padre y el 40 % restante la madre.

SEXTO.- Sobre las costas originadas en la segunda instancia.

El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Sergio, contra la Sentencia de fecha 9 de julio de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio Contencioso nº 64/16, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000, seguidos contra DOÑA Milagros, y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en lo relativo a los siguientes pronunciamientos:

1º.- Se modifica el régimen de relaciones personales del padre demandante Sr. Sergio con sus hijos menores de edad, de forma que los menores estarán en compañía de su padre los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del centro escolar, así como dos días intersemanales (martes y jueves) en la forma que se establece en la resolución recurrida (desde la salida del colegio hasta las 20,00 horas).

El régimen de estancias entre el padre y sus hijos menores de edad durante los periodos de vacaciones escolares, se mantiene en la forma que se precisa en la resolución recurrida con la única rectificación de que corresponderá a la madre en los años pares los primeros periodos (en verano la primera quincena alterna) y en los años impares al padre.

2º.- La cuantía de la Pensión de Alimentos que se establece a favor de los hijos comunes se precisa en la cantidad de 400,00 Euros mensuales (a razón de 200,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos), siendo los Gastos Extraordinarios de los menores a cargo de ambos progenitores en la proporción de 60 % el padre y el 40 % restante la madre.

Se mantienen en los demás los pronunciamientos de la sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso de apelación que ahora se resuelve.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada, debiendo cada parte hacer frente a las originadas a su instancia y las comunes si las hubiere por mitad.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.