Sentencia CIVIL Nº 58/2021, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 88/2020 de 19 de Febrero de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00058/2021

Modelo: N10250

C., EL CID, 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

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Correo electrónico:

Equipo/usuario: APS

N.I.G.24089 42 1 2018 0011107

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000088 /2020

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.4 de LEON

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000884 /2018

Recurrente: OBRAS Y PAVIMENTACIONES HIDRAULICAS SL

Procurador: MARTA GUIJO TORAL

Abogado: ÓSCAR GUIJO TORAL

Recurrido: LRN SHOPPING Y SALE BUSINESS GROUP SL

Procurador: FERNANDO FERNANDEZ CIEZA

Abogado: EDUARDO LÓPEZ SENDINO

SENTENCIA NUM. 58/2021

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a diecinueve de febrero de 2021.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 884/2018, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.4 de LEON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 88/2020, en los que aparece como parte apelante, OBRAS Y PAVIMENTACIONES HIDRAULICAS SL, representada por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARTA GUIJO TORAL, asistida por el Abogado D. ÓSCAR GUIJO TORAL, y como parte apelada, LRN SHOPPING Y SALE BUSINESS GROUP SL, representada por el Procurador de los tribunales, D. FERNANDO FERNANDEZ CIEZA, asistida por el Abogado D. EDUARDO LÓPEZ SENDINO, sobre reclamación de la cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 27 de noviembre de 2019, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO:Estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Fernández Cieza, en representación deLNR SHOPPING & SALE BUSINESS GROUP SL, frente a OBRAS Y PAVIMENTACIONES HIDRAÚLICAS SL (OPHISA), representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Marta Guijo Toral, condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de doce mil ciento noventa y dos euros con ciento setenta y ocho céntimos (12.192,78 euros), más los intereses establecidos en el fundamento tercero de esta sentencia.

Las costas procesales no se imponen a ninguna de las partes. '

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día 15 de febrero .

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Antecedentes.

Por la entidad mercantil ' LNR SHOPPING & SALE BUSINESS GROUP S. L. (LANAROC)' se promovió demanda contra 'OBRAS Y PAVIMENTACIONES HIDRÁULICAS S.L. (OPHISA)', en reclamación de la cantidad de CATORCE MIL DOSCIENTOS SEIS EUROS CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS DE EURO (14.206,78 €), más intereses, de los cuales 9.717,16 € corresponderían a las facturas de los meses de enero y febrero de 2018, y los restantes 4.489,62 €, a la totalidad de la retenciones efectuadas por la demandada de todas las facturas, todo ello referido al precio de las obras consistentes en trabajos de suministro y colocación de trasdosado y pladur en el edificio en construcción de 13 viviendas sito en la C/ DIRECCION000 Nº NUM000 de la ciudad de León, con suministro de material, realizadas por la actora en virtud del contrato que con fecha 31 de Mayo de 2017, como subcontratista, suscribió con la demandada, como contratista principal.

Se alegaba para fundar la misma que en el Contrato de Obra se pacto como importe de las obras el resultante de aplicar a las unidades de obra realizadas los precios establecidos en el Cuadro de Precios, Anexo A-3, en la página 11 del contrato suscrito y Anexo Nº 1 de fecha 21 de Junio de 2017 en el folio 19 del contrato suscrito, y así según se ejecutaban las obras, por parte del encargado de la obra de la demandada se fueron firmando sucesivamente los correspondientes albaranes, desde el inicio de la obra en Junio 2017 hasta Febrero 2018, puntualizando que Enero y Febrero de 2018, son trabajos por horas de administración de todo tipo de tareas que encargaba la parte demandada, ya que la misma no contaba en esta obra con personal propio de mano de obra, por lo que subcontrata a la actora su personal como si fuera personal propio para apoyo de todos los oficios y todo tipo de trabajos que la demandada ordenase y que aparecen reflejados en los albaranes diarios firmados por el encargado de obra, siendo todo ello de conformidad con la ejecución realizada a satisfacción de la demandada durante estos meses. Y que asimismo la demandada encargó a la actora expresamente varios aumentos de obra, como por ejemplo, y entre otras ampliaciones, un armario a ejecutar en el piso segundo C del mismo edificio, lo que también fue ejecutado por aquella. Y que ejecutadas las obras por la actora a satisfacción de la demandada y realizadas las correspondientes facturaciones por las diversas fases de la obra ejecutada, resulta que la demandada adeuda las facturas que han sido impagadas en su totalidad de enero y febrero 2018. Y que no habiendo ningún tipo de reclamación al respecto por parte de la demandada durante el periodo de garantía establecido en la cláusula G del contrato que establece la devolución de las retenciones si nada se hubiera comunicado a la actora, de un 50% una vez terminados los trabajos y emitida la última factura y el otro 50% a los seis meses de haber terminado y haberse emitido la última factura, resulta procedente que la demandada devuelva todas las retenciones efectuadas. Que el contrato suscrito con la misma establecía, Estipulación D (folio 2 del contrato), un pago mediante pagaré a 30 días, a tenor de lo establecido en la Ley 3/2004 de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, pero sin embargo la demandada incumpliendo el mandato legal y contractual ha satisfecho a la actora las facturas mediante pagaré habitualmente 25 días después del mes de pago establecido, lo que ha supuesto un evidente perjuicio en el funcionamiento normal de la empresa, por lo que la demandada debe satisfacer también el interés previsto en la citada ley en la morosidad de los 25 días de retraso que ha acumulado en cada una de las facturas la demandada en el pago de sus obligaciones contraídas con la actora, con el interés establecido en el Art. 7 de citada ley, que está establecido para el primer semestre del año 2017 en el 8%, el mismo interés para el segundo semestre así como para el primer semestre del año 2018, así como respecto de las cantidades ahora reclamadas adeudadas desde la fecha de su obligación de pago y devolución de retenciones.

La demandada se opuso a la demanda alegando, que las obras convenidas fueron defectuosamente ejecutadas por la entidad demandante por lo que era de aplicación la excepción ' EXCEPTIO NON RITE ADIMPLETI CONTRACTUS'.Alega que a consecuencia de las referidas deficiencias de ejecución se causaron graves trastornos a la demandada en el proceso de edificación al retrasar su finalización y en consecuencia el plazo de entrega de las viviendas, lo que obligo a la demandada a asumir gastos de arrendamiento, mayores gastos financieros y graves perjuicios e incrementos de costes en la nueva promoción pretendida por la mercantil demandada, y que, aun cuando la hoy demandante se obligó en el contrato suscrito con la demandada a reparar las deficiencias en la ejecución de su trabajo, estas reparaciones no se produjeron de forma adecuada, debiendo ser efectuadas por terceros contratados al efecto y por cuenta de la mercantil demandadaal no ser atendidas por el demandantelas justas reclamaciones de demandada. Y que, además, la mercantil demandante incurre en importantes errores en lamedición, obviamente todos ellos a su favor, que deben necesariamente ser rectificados. Y concluye señalando que se han originado a la demandada perjuicios que exceden sobradamente de 15.000 Euros, si bien la misma solo pretende su absolución y no la condena al saldo existente a su favor, ya que no adeuda cantidad alguna a la actora.

La sentencia de instancia, de fecha 27 de noviembre de 2019, estima parcialmente la demanda y condena a la demandada ' OBRAS Y PAVIMENTACIONES HIDRAÚLICAS SL (OPHISA)', a que abone a la actora la cantidad de doce mil ciento noventa y dos euros con ciento setenta y ocho céntimos (12.192,78 euros), más los intereses establecidos en el fundamento tercero de esta sentencia, sin hacer expresa condena en costas.

Frente a dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la parte demandada ' OBRAS Y PAVIMENTACIONES HIDRAHULICAS S.L.' en el que interesa su revocación y se sustituya por otra que la absuelva de la totalidad de los pedimentos contenidos en la demanda.

La parte actora se opone al recurso e interesa la desestimación el mismo y la integra confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO. - Contrato de obra. Exceptio non adimpleti contractus.

Por la parte recurrente, ' OBRAS Y PAVIMENTACIONES HIDRAHULICAS S.L.' se alega, como motivo de recurso, el error en la valoración de la prueba practicada, alegando que no adeuda cantidad alguna a la demandante, por cuanto si bien es cierto que suscribió con la mercantil demandante el contrato de ejecución de obra de fecha 31 de mayo de 2.017, en los que en su condición de promotor - constructor de la obra de edificación que se ejecutaba en la DIRECCION000 nº NUM000 de esta ciudad contrata con la mercantil actora, entre otros, el suministro y colocación de trasdosado y pladur para la aludida obra en los términos y condiciones allí convenidos, no lo es menos que las obras convenidas fueron defectuosamente ejecutadas por la entidad demandante lo que le ocasiono graves trastornos en el proceso de edificación al retrasar su finalización y en consecuencia el plazo de entrega de las viviendas, lo que obligo a la demandada a asumir gastos de arrendamiento, mayores gastos financieros y graves perjuicios e incrementos de costes en la nueva promoción pretendida por la misma.

Aceptad a, como cuestión pacífica por los litigantes la naturaleza jurídica del contrato que ha venido vinculándoles, de lo dispuesto en los arts. 1.544 y 1.599 del Código Civil relativos al contrato de obra se desprende que la principal obligación que incumbe al comitente o dueño de la obra en el contrato de arrendamiento de obra es la de pagar al contratista el precio de éste que, en principio y salvo pacto en contrario, deberá hacerse efectivo al entregarse la obra ejecutada atendida la naturaleza recíproca o sinalagmática de las obligaciones asumidas por comitente y contratista por consecuencia del negocio jurídico concertado. El comitente puede, en virtud de dicha reciprocidad, rehusar el pago del precio que se le reclama, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición (exceptio non adimpleti contractus ) ( artículo 1.100 y 1.124 del C.C .), como si solamente ha cumplido en parte o de un modo defectuoso su obligación de entregar (exceptio non rite adimpleti contractus ) ( STS 14 junio 1988 , 19 noviembre 1994 ), excepción esta última que no está regulada, pero su existencia está admitida implícitamente en diversos preceptos y sancionada por la Jurisprudencia, encontrándose su éxito condicionado a que los defectos sean de cierta importancia en relación con su finalidad, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( STS. de 13 de mayo de 1985 y STS. de 8 de junio de 1996 ,entre otras).

Como dice la STS de 27 de diciembre de 2011 '[..] la excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos modalidades - exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus-, supone, simplemente, la negativa total o parcial al pago de la obligación reclamada y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de un contrato y del principio de reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla del cumplimiento simultáneo de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia.

Se trata de una verdadera excepción, tanto en su sentido sustantivo -porque es un derecho o facultad para rechazar la ejecución de la prestación puesta a cargo de quien la opone-, como en su sentido procesal -porque constituye un justo fundamento de oposición a la demanda de cumplimiento, en los términos en que ésta se encuentra planteada, de modo que es siempre un modo de defensa a favor del demandado-.

La genuina excepción de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus)se produce frente a una omisión total de la ejecución de la prestación por parte de quien reclama el cumplimiento de la contraprestación ( Sentencias de 12 de febrero de 2002 , 17 de noviembre de 2004 y 16 de diciembre de 2005 )'.

Por su parte la STS de 12 de diciembre de 2012 considera la aplicación de la exceptio non rite adimpleti contractus 'una forma de ajustar el equilibrio de las prestaciones mediante, entre otras fórmulas, la reducción del precio estipulado ( SSTS 11-12-09 , 22-10-97 , 8-6-96 y 30-1-92 )', y la STS de 11 de diciembre de 2009 , la considera 'fundada en el equilibrio de las prestaciones y uno de cuyos efectos puede ser, según la jurisprudencia de esta Sala sobre el art. 1124 CC , la reducción del precio estipulado ( SSTS 15-3-79 , 30-1-92 , 8-6-96 y 22-10- 97 )'.

Es precisamente en aplicación de la anterior doctrina, y al tener por acreditada la existencia de defectos en la obra ejecutada por parte de LNR SHOPPING & SALE BUSINESS GROUP S. L. (LANAROC)', que en la sentencia recurrida se descuenta la cantidad de 2369,30 euros, correspondiente a la factura emitida por 'Lavoro Total' (doc. nº 2 de la contestación), por trabajos de repasos de las partidas de colocación de pladur ejecutadas defectuosamente.

No obstante, lo anterior entiende la recurrente que también debe descontarse la cantidad de 1.138 Euros, correspondiente a la factura nº NUM001, emitida, con fecha 26/01/2018, por 'Lavoro Total' (doc. 3 de la contestación), como derivada de la deficiente de ejecución de la actora .

Que, asimismo, no resulta exigible el importe de las facturas, de fecha 31 de enero de 2018, reclamadas por la actora en su demanda, pues se corresponde a reparaciones de trabajos defectuosamente ejecutados.

Y, quefinalmente, ha de tenerse en cuenta los errores en la medición, y el retraso en la finalización de la obra con la necesaria aplicación de las penalizaciones previstas en contrato y en concreto en la ESTIPULACIÓN H, lo que obligo a 'OBRAS Y PAVIMENTACIONES HIDRÁULICAS S.L. (OPHISA)', a asumir gastos de arrendamiento, mayores gastos financieros y graves perjuicios e incrementos de costes en la nueva promoción pretendida por la mercantil demandada, que han sido cuantificados pericialmente en la cantidad de 8.795,14€.

Pues bien, en cuanto a la factura nº NUM001, emitida, con fecha 26/01/2018, por 'Lavoro Total', ha de destacarse que en el apartado 'descripción', figuran como partidas las siguientes 'Repasos Generales de Pintura', 'Mano de obra', 'Material', 'Factura Exenta de IVA', 'Inversión del sujeto pasivo de acuerdo con el artículo 84.1', y ' Dos F de la Ley del IVA'. Y en nota manuscrita'1.135€ repaso por no estar niveladas las placas de pladur'. Como acertadamente señala la juzgadora de instancia se desconoce a qué obedece dicha anotación, ni quién la ha puesto, por lo que no se le puede atribuir el valor probatorio que pretende el recurrente.

En cuanto a las facturas reclamadas por la actora, de fecha 31 de enero de 2028 (doc. 5 de la contestación), se descarta en absoluto que, tal como alega la recurrente, se correspondan a trabajos de reparación de obras defectuosamente ejecutadas, y ello por cuanto en el contrato suscrito entre las partes con fecha 31 de mayo de 2017 (doc. 1 de la demanda), en el apartado D, al referirse a la 'Forma de pago', se señala que ' Las Certificaciones, que serán expedidas segun los siguientes hitos: -50% a la colocacion de la perfileria, -30% colocación de Ia placa. Y -20%, del encintado y afinado, los cuales, lógicamente, se corresponden con las distintas fases de los trabajos a ejecutar. Pues bien, las facturas reclamadas se corresponden a los trabajos de afinado y encintado, y si se examina el bloque total de facturas emitidas, aportadas con la demanda como documento número 6, se observa que ninguna de ellas, salvo las reclamadas, incluyen trabajos de encintado y afinado. Por otra parte, las facturas reclamadas incluyen otros trabajos distintos a los inicialmente contratados, como es la de tapar agujeros que habían dejado otros profesionales que intervinieron en la obra, como así manifestaron los testigos D. Severiano y D. Simón, que como empleados de la actora trabajaron en la obra, y D. Valeriano, Jefe de Obra, y D. Vidal, Encargado de Obra, estos dos últimos empleados de la demandada.

Respect o a la existencia de errores de medición a los que aludió el testigo D. Valeriano es lo cierto que, con fecha 29/12/2017, se emitió por 'Lanaroc' factura rectificativa por errores de medición trasdosado directo, por -723,80 €, sin que por la actora se haya acreditado cualquier otro error de medición.

Finalme nte, y en cuanto al retraso en la finalización de la obra que se imputa a la demandada es de señalar que en la estipulación 'B' del contrato, refeida a 'Plazo de Ejecución', se recoge que 'Los trabajos subcontratados quedaran totalmente terminados de acuerdo con lo previsto en los documentos del presente subcontrato y en el programa de obra. Tambien son de obligado cumplimiento los plazos parciales que se fijen en el programa de obra, el cual se adjuntara al presente contrato como anexo del mismo. A la fecha de la firma de contrato, no se aporta el citado anexo ni programa de obra, se dará a conocer a la subcontrata, en posterlores cornunicaciones y sera consensuado por el jefe de obra y el subcontratista'. Y en la estipulación 'H', que lleva por epigrafe 'Incumplimiento de plazos', se dice que 'En caso de retraso sobre el plazo total o los parciales fijados para las diferentes unidades de obra, se impondrá al subcontratista una indemnizacion del 1'5· % del presupuesto respectivo por cada 1% de retraso respectivo al plazo que se señala para cada unidad de obra. Los retrasos superiores al 25 % serán motivo suficiente para la rescision del contrato, perdida de la retención y de Ia fianza complementaria y sin perjuicio de la aplicacion del articulo correspondiente a rescisión del subcontrato'.

Pues bien, es lo cierto que no consta que llegara a desarrollarse un programa de obra, fijando plazos para las distintas unidades de obra ni, menos por lo tanto, que fuera consensuado por el jefe de obra y el subcontratista, y así es de destacar que en el informe elaborado por Don Blas, Economista, (acontecimiento 46), para cálculo de los supuestos perjuicios sufridos por la demandada ninguna alusión se contiene al programa de obra, ni como tampoco a la posible aplicación de la estipulación 'H' del contrato.

El plazo de entrega de la vivienda que la demandada hubiera podido establecer en un contrato de compraventa, de fecha 2 de marzo de 2016, es decir muy anterior al contrato de obra suscrito entre las partes, y que inicialmente estaba prevista entre el 1 de agosto de 2017 y el 30 de octubre de 2017, en ningún caso puede vincular a la actora.

Por otra parte, es un hecho reconocido que la demandada encargó a la actora la ejecución de trabajos a mayores de los figurados en el contrato, como fue el tapar agujeros (doc. 5 de la demanda) y la colocación de una estantería en el piso NUM002 (doc. 4 de la demanda), los cuales aun se estaban ejecutando en el mes de enero de 2018, y que ninguna queja o reclamación consta por parte de la demandada referida al ritmo de los trabajos.

En tales circunstancias ningún retraso se aprecia pueda ser imputado a la actora en la ejecución de la obra.

Por todo lo expuesto el motivo del recurso debe ser desestimado.

TERCERO. - Interés moratorio.

Como ultimo motivo de recurso se interesa por la recurrente se deje sin efecto la imposición que se le hace del interés moratorio previsto en la ley 3/2004, de 29 de diciembre, que entiende injustificada ya que la resolución recurrida reconoce la existencia de un incumplimiento por parte de la mercantil demandada de sus obligaciones contractuales, al entender acreditadas diversas deficiencias en la ejecución de los trabajos, lo que supone que no concurren los dos requisitos que necesaria e inexcusablemente deben simultáneamente concurrir para la aplicación del citado interés moratorio.

En cuanto a los intereses de mora comercial solicitados en la demanda inicial, el artículo 6 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre ,por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales establece los requisitos para que el acreedor pueda exigir los intereses de demora, que deben concurrir simultáneamente:

a) Que haya cumplido sus obligaciones contractuales y legales.

b) Que no haya recibido a tiempo la cantidad debida a menos que el deudor pueda probar que no es responsable del retraso.

En el presente caso se aprecia incumplimiento de la parte actora, aunque no sustancial, en la ejecución de los trabajos de colocación de pladur, por lo que no tiene derecho a los intereses solicitados en base a la norma mencionada.

Por lo tanto, los intereses serán los previstos en el art 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia de primera instancia

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.

CUARTO. - Costas del recurso.

La estimación parcial del recurso de apelación determina, en materia de costas, que no procede efectuar expresa imposición de las derivadas de esta alzada, a tenor de la regla prevista en el nº 2 del art 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que prevé que no se condenará en costas del recurso a ninguno de los litigantes en caso de estimación total o parcial del mismo.

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Marta Guijo Total, en nombre y representación de la entidad mercantil ' OBRAS Y PAVIMENTACIONES HIDRAHULICAS S.L.' contra la sentencia dictada, con fecha 27 de noviembre de 2019, por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera instancia número Cuatro de León, en autos de Procedimiento Ordinario núm. 884/2018, de los que este rollo dimana, y se revoca la resolución recurrida en el único sentido de declarar que los intereses a abonar serán los previstos en el art 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

No hacer expresa condena de las costas derivadas del recurso de apelación.

Dada la estimación parcial del recurso, devuélvase a la recurrente el depósito constituido para recurrir.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo debiendo interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquella.

Notifíq uese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.