Sentencia CIVIL Nº 58/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 962/2021 de 20 de Enero de 2022

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

Email:

N.I.G. 1102242C20170001098

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 962/2021

Negociado: EC

Autos de: Pieza.Cuestión incidental especial pronunciam. 13/2018

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº 3 DE LA LINEA DE LA CONCEPCION

Apelante: Arcadio

Procurador: PEDRO ANGEL ESCRIBANO DE GARAIZABAL

Abogado: FRANCISCO JAVIER JIMENEZ-CASQUET SANCHEZ

Apelado: Graciela

Procurador: ISABEL CRUZ LAZARO LAGO

Abogado: LUIS LANDERO CERVILLA

SENTENCIA Nº 58/2022

Presidente Ilmo. Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos. Sres.:

Don Ramón Romero Navarro

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

Juzgado de Primera Instancia número Tres de la Línea de la Concepción

Autos deJuicio de Liquidación de Gananciales número 13.02/2018

Rollo de Apelación número 962/2021

En la ciudad de Cádiz, a veinte de enero de dos mil veintidós

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Liquidación de Gananciales en el que figura como parte apelante Don Arcadio, representada por el Procurador de los Tribunales Don Pedro Ángel Escribano de Garaizábal y defendido por el Letrado Don Francisco Javier Jiménez-Casquet Sánchez, y como parte apelada Doña Graciela, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel Cruz Lázaro Lago y defendida por el Letrado Don Luis Landero Cervilla, actuando como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Tres de la Línea de la Concepción dictó Sentencia de fecha 3 de julio de 2019, en los Autos de Liquidación de Gananciales, Formación de Inventario número 13.02/2018 , del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Que resuelvo la controversia suscitada entre D. Graciela y D. Arcadio sobre la formación de inventario en el sentido de declarar que se incluyen en el activo de la sociedad de gananciales:

1. Negocio de laboratorio en CALLE000 nº NUM004 , en relación con la ganancia, régimen económico, actividad y trabajadores.

2. Capital de la cuenta bancaria NASTWEST con número de cuenta IBAN NUM001 pertenecen a la sociedad de gananciales.

Igualmente, se incluyen en el pasivo de la sociedad de gananciales:

1.- Derecho de crédito del Sr. Arcadio por las cuotas de la hipoteca en relación con la finca sita en DIRECCION001 nº NUM002, préstamo sufragado en su integridad por el demandado en la cantidad de 8,922,80 euros.

2.- Derecho de crédito pro las cantidades abonadas en concepto de impuestos sobre bienes inmuebles correspondientes a la vivienda familiar sita en la calle DIRECCION001 y con el local sito en la CALLE000.

3.- Cantidades satisfechas por el demandado en concepto de tasa de basura de la vivienda familiar sita en la calle DIRECCION001 por importe de 273,42 euros.

4.- Seguro de hogar de la vivienda familiar sita en la DIRECCION001.

5.- Seguro de Vehículo BMW suscrito con Línea Directa hasta su completa entrega en el concesionario por importe de 735,65 euros.

6.- Seguro de motocicleta suscrito con MAFRE en la cuantía de 155 euros.

7.- Impuesto de transmisión a motor de la motocicleta y del coche por importe de 326,19 euros.

8.- Cuotas de préstamo de vehículo suscrito con el grupo BMW Finances Services pro importe de 3.434,94 euros.

9.- Deuda contraída por la parte demandante por la tarjeta Affiniti y cuyos cargos son abonados por el SR. Arcadio.

10.- Compra pro la parte demandante de un terminal móvil por importe de 693,94 euros abonado por el demandado.

11. Seguro de teléfono móvil por importe mensual de 39 euros desde que fue adquirido.

12.- Abono por parte del demandado de luz, agua y teléfono de la vivienda familiar sita en la DIRECCION001 nº NUM002 NUM003 desde que se produjo la separación de hecho hasta el auto de medidas provisionales.

Apruebo el inventario de la comunidad matrimonial en el sentido declarado.

Todo ello sin pronunciamiento de condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día señalado, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada en la instancia se alza en apelación la parte demandada que discrepa exclusivamente de la inclusión en el activo de la sociedad de gananciales del negocio de laboratorio en relación con la ganancia, régimen económico, actividad y trabajadores, y con la inclusión del capital de la cuenta bancaria NASTWEST. Se invoca en el recurso, en primer lugar, la infracción de las normas sobre las sentencias con vulneración de lo establecido en el art. 218 LEC, estimando que ha existido confusión por parte del juez a quo, entre dos bienes que se han incluido en el activo de la sociedad de gananciales, sin apreciar la verdadera diferenciación que existe entre ambos, esto es, entre el 25% de las participaciones en la sociedad de La Línea Dental Clinic S.L., y el la actividad profesional que se ejerce en el laboratorio sito en CALLE000, nº NUM004 y, más concretamente, en el carácter privativo de este último con base en la doctrina y jurisprudencia aplicable, en especial, la que recientemente fijó el Tribunal Supremo en su sentencia nº 603/2017. Y, además, entiende el apelante que se ha vulnerado lo establecido en el art. 218 LEC en cuanto a la exhaustividad y congruencia de las Sentencias, ya que la Sentencia dictada pretende asimilar el negocio en cuestión con una clínica dental y, por ende, justifica la aplicación al caso de autos de la citada Sentencia, cuando en el inventario existen esos dos bienes bien diferenciados; sin que se haya realizado una debida valoración de toda la prueba propuesta y practicada, entendiendo que se ha producido una incongruencia omisiva en gran parte de las alegaciones vertidas en el procedimiento y, mucho más aún, en cuanto a la valoración de la prueba. En segundo lugar, sostiene el apelante el carácter privativodel negocio de laboratorio, alegando la infracción de la jurisprudencia relativa al fondo del asunto, ya que no resulta equiparable al caso la doctrina de la STS603/2017 de 10 de noviembre, relativa a una clínica dental, con el del caso de autos , relativo a la actividad profesional de protésico dental desarrollada en un laboratorio. Se aduce por el apelante que se trata de un negocio que fue 'heredado' de su tío, quien también era protésico dental, que explotó y consolidó él solo con anterioridad a su matrimonio con la Sra. Graciela y, pese a contar con dos auxiliares que, bajo su supervisión, trabajan y colaboran por la mañana en el negocio, se trata del desempeño de un ejercicio profesional, cuya actuación solo puede llevarse a cabo por el recurrente, en exclusividad, de manera que el negocio no puede prestar sus servicios para intermediar en el mercado sin la actuación profesional de éste. Esto es, el negocio es personal, por más que disponga de medios auxiliares, humanos y materiales, debiendo partirse de que el apelante es titulado protésico, comenzando a ejercer su profesión en noviembre de 1989 como autónomo y con licencia sanitaria a su nombre, habiendo comenzado a trabajar como protésico dental en el laboratorio de su tío, Don Teofilo y, a su muerte, continuó él solo explotando el negocio. Por tanto, al tiempo de celebrarse el matrimonio en 1993, el esposo ya era protésico y explotaba su profesión, por lo que deberá ser considerada como un bien privativo, conforme al artículo 1346 del Código Civil, ya que su origen es anterior al inicio de la sociedad de gananciales y, por tanto, debe excluirse de ésta, invocando la doctrina de la SAP de Pontevedra (sección 6ª) de 19 de septiembre de 2013 , que resuelve idéntico caso, y que concluye que se trata de un bien privativo y, en igual sentido, las SSAP de Huelva de 3 de mayo de 2.007 , de Vizcaya (sección 4ª) de 25 de noviembre de 2005 , y de Las Palmas (sección 5ª) de 18 de mayo de 2004 . Considera el recurrente que laactividad profesional que se lleva a cabo en el local sito en CALLE000 no se trata de una empresa en sí misma considerada, ni en su más amplio sentido, por mucho que en la misma se incluyan los elementos necesarios para el ejercicio de su profesión y trabajen dos personas más que ejercen una colaboración y trabajan bajo supervisión y encargo del recurrente, de manera que no existe una estructura ni organización empresarial, sino que es éste quien ejerce tales funciones en el laboratorio y, sin él, el negocio no podría continuar desarrollándose, lo que implica que en este caso no hay ejercicio empresarial dada la naturaleza de los servicios intelectuales o materiales del profesional que se prestan intuitu personae,es decir, sus cualidades personales son determinantes para la existencia del negocio y todo es inherente a él de manera que 'el negocio es el propio recurrente y no existiría sin él'. Y, a diferencia del caso resuelto por el Tribunal Supremo, no existe un establecimiento como tal, pues no está abierto al público y no es un negocio de tránsito de pacientes,sino que es un local donde el apelante ejerce exclusivamente su función de protésico dental y, sin su actuación, el negocio tendría que cerrar. Además, antes de desarrollarse en el local de CALLE000, la actividad la desarrollaba en su propio domicilio y mucho antes, en el local donde ejercía su tío la misma profesión. Además, el negocio en concreto, a diferencia de la clínica dental, no es transmisible como conjunto, ya que es una actividad personalísima y de ningún modo podría persistir la actividad sin la actuación del apelante, pues es éste en exclusiva quien hace las funciones correspondientes de protésico dental y quien ostenta la relación con los clientes que, en este caso, son otros profesionales dentistas, que confían desde hace años en él, sin que se pueda sustituir su persona, puesto que se trata de una relación directa y personal entre cliente y protésico, siendo el único que recibe los encargos que se le hacen, con lo cual, sin su trabajo, el negocio desaparecería. Aduce el apelante que, en este caso, la organización y el propio negocio en sí no ha alcanzado un nivel de desarrollo que permita, hipotéticamente, su transmisión y continuación de la actividad (como tal organización) sin su titular actual, esto es, no existe a estos efectos una empresa y no es transmisible en tanto en cuanto se ejercen funciones personalísimas, requisito indispensable para que el negocio continúe, siendo que carecería de valor y no existiría de forma independiente al Sr. Arcadio. Y, así, mientras que ellocal propiamente dicho, además de no poner en duda que pertenece a la sociedad de gananciales por adquirirse bajo este régimen, sí sería transmisible, el negocio en sí o la explotación del mismo, bajo ningún concepto podría transmitirse. Acaba concluyendo el apelante que el negocio es privativo porque: (i) se trata de una actividad profesional que ya se venía explotando antes de que el Sr. Arcadio contrajera matrimonio con su exmujer, esto es, fue fundada antes de iniciarse la sociedad de gananciales, por tanto, no se han utilizado para ello fondos comunes; (ii) en él se desarrolla una actividad profesional intuitu personae, esto es, personalísima, por tanto, prevalece ésta sobre el elemento organizativo de la actividad profesional, ya que el fondo de comercio no depende de una estructura organizada ni lo constituyen clientes, no existe un negocio abierto al público y, sin la intervención del Sr. Arcadio, no existe actividad; (iii) el negocio no es transmisible en el mercado puesto que el trabajo lo desempeña él mismo en exclusividad y sin su actuación éste desaparecería. Como consecuencia de lo anterior, considera el recurrente que la cuenta bancaria NASTWEST con número de cuenta IBAN NUM001 tiene carácter privativo, ya que es en esa cuenta donde se ingresan las ganancias del negocio de laboratorio. En tercer lugar, se alega la infracción de preceptos de la LEC, y claro y manifiesto error en la apreciación y valoración de la prueba, por vulneración del art. 218 LEC, por cuanto el juzgador a quono ha llevado a cabo un análisis exhaustivo y lógico sobre la prueba practicada, habiéndose también vulnerado lo establecido en los arts. 316 y 376 LEC sobre la valoración del interrogatorio de la demandante y las declaraciones de los testigos, ya que durante la vista celebrada se prestaron declaraciones tendentes a determinar el carácter privativo de la explotación del negocio de laboratorio, sin que ninguna apreciación sobre éstas se haya alegado o valorado en la sentencia recurrida que, pese a invertir más de una hora en declaraciones practicadas, se llega a conclusiones sobre ellas que son contrarias a lo que se desprende de tales declaraciones, como por ejemplo, en lo referente al hecho de que el negocio ya se ejerciera con anterioridad al matrimonio y, por tanto, no es de carácter ganancial, o a la omisión de que los instrumentos y el trabajo son por cuenta y cargo del propio demandado, detallándose en el recurso los extremos de las testificales, de las que estima el apelante que se desprende: (i) que el negocio de protésico dental que se explota en CALLE000 es privativo conforme a lo dispuesto en el artículo 1.346.1º del Código Civil, en tanto en cuanto se ejercía con anterioridad al matrimonio; (ii) que la actividad que se ejerce en el laboratorio es de carácter personalísima, intuitu personae; (iii) que el negocio sobre el que se funda la Sentencia 603/2017 del Tribunal Supremo, de referencia en la sentencia recurrida, difiere enormemente del negocio objeto de controversia en el presente recurso; (iv) que la Sra. Graciela no ha trabajado en el negocio sito en CALLE000.

SEGUNDO.- La controversia planteada en el recurso versa sobre el carácter privativo o ganancial del laboratorio donde el esposo ejerció durante el matrimonio la actividad de protésico dental auxiliado por dos protésicos, que en la sentencia recurrida, acogiendo la tesis de la hoy apelada, se considera que es un bien ganancial, al estar incluido en el art. 1347.5º, conforme al cual: 'Son bienes gananciales: 5.° Las Empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno cualquiera de los cónyuges a expensas de los bienes comunes. Si a la formación de la Empresa o establecimiento concurren capital privativo y capital común, se aplicará lo dispuesto en el artículo 1.354.'

En la sentencia apelada, estimando que el caso guarda similitud con el resuelto en la STS 603/2017, de 10 de noviembre, se argumenta para concluir que el laboratorio tiene carácter ganancial en los siguientes términos: 'Por lo tanto, y atendiendo a las manifestaciones de las partes y de los testigos se entiende incluido en el supuesto del artículo 1347.5 del Código Civil el negocio del laboratorio al tratarse de una actividad profesional que coordina un conjunto de elementos, una pluralidad de medios tanto personales como materiales, tal y como se ha expuesto por los distintos empleados del demandado en la vista para intermediar en el mercado de servicios. Se trata de un negocio creado durante la vigencia de la sociedad de gananciales y con cargo a bienes de ésta. Las manifestaciones vertidas en torno a si la actora ha trabajado o no en el citado negocio son también irrelevantes en orden a determinar el carácter ganancial o privativo del negocio tal y como se recoge en la sentencia aludida.

Por lo tanto, y en atención a lo expuesto se considera que el negocio discutido tiene carácter ganancial.

En consecuencia, y de acuerdo con lo solicitado por la parte actora debe determinarse el carácter ganancial de la cuenta bancaria NASTWEST con número de cuenta IBAN NUM001 la tratarse, como han señalado las partes en la vista de una cuenta donde se ingresaban las ganancias del negocio ganancial y que a su vez nutría al grupo familiar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1347 del Código Civil .'

La sentencia recurrida realiza una valoración conjunta de la prueba practicada y asimila el supuesto al resuelto por la STS 603/2017, de 10 de noviembre, relativo a una clínica dental, sin que estimemos que por ello se incurra en confusión con el negocio de clínica dental en el que la sociedad de gananciales participa mediante la titularidad de un 25% del capital social, porque son dos cuestiones distintas. En un caso, estamos ante unas participaciones sociales que no resulta controvertido que pertenecen a la sociedad de gananciales y, en el caso sometido a esta Sala, se trata de determinar si el ejercicio profesional de la actividad de protésico dental ejercida por el esposo en el local propiedad de la sociedad de gananciales, en el que es asistido por dos protésicos, se puede incluir en el art. 1347.5º CC, por considerarlo una empresa o establecimiento fundado durante la vigencia de la sociedad de gananciales. Aunque se alega la infracción del art. 218 LEC , relativo al deber de congruencia y motivación de las sentencias, sin perjuicio de hacer esa valoración conjunta de las prueba, no estimamos que se incurra en infracción del indicado precepto, sino que se trata de una discrepancia con la valoración de la prueba.

Hemos de comenzar con el motivo de oposición relativo al momento de constitución del laboratorio, ya que ambas partes difieren, aduciendo el apelante que lo heredó de su tío -hemos de entender en sentido figurado porque los testigos declararon que el tío marchó a Barcelona-, antes de contraer matrimonio y, que primero desarrolló la actividad en el domicilio de su tío y, más tarde, en el domicilio familiar, hasta instalarlo en el local adquirido por la sociedad de gananciales en CALLE000.

Esta Sala no estima suficientemente acreditado que el negocio de laboratorio para el ejercicio de la actividad de protésico dental se constituyera antes del matrimonio. Aun cuando pueda ser cierto que el apelante iniciara su ejercicio profesional auxiliando a su tío y aprendiera de él, no podemos entender acreditado que le transmitiera el negocio ni que éste fuera anterior a contraer matrimonio. Aunque el apelante pretende basarse en su vida laboral, precisamente de la misma, si bien podemos deducir que estuvo trabajando por cuenta ajena para su tío del 27 de noviembre de 1989 al 23 de febrero de 1991, es lo cierto que cuando se contrae matrimonio el 7 de agosto de 1993, consta el hoy apelante como perceptor de un subsidio por desempleo, ya que según la vida laboral, tras dejar de trabajar para su tío, el 24 de febrero de 1991, pasó a percibir, primero, la prestación por desempleo del 25 de febrero de 1991 al 24 de agosto de 1991 y, posteriormente, el subsidio por desempleo del 5 de noviembre de 1991 al 23 de septiembre de 1993, constando de alta como autónomo del 1 al 31 octubre de 1995, trabajando con posterioridad en el régimen general para una empresa del 15 de noviembre de 1995 al 14 de noviembre de 1996 y, posteriormente, para otra, del 18 de noviembre de 1996 al 30 de junio de 1997, pasando a percibir la prestación por desempleo después, del 1 de julio al 30 de diciembre de 1997 y, con posterioridad, del 1 de mayo de 1998 hasta la actualidad, consta de alta como autónomo. Por tanto, no podemos estimar acreditado que el negocio del laboratorio de protésico dental fuera constituido por el hoy apelante para el ejercicio de su actividad profesional antes de contraer matrimonio, habiéndose acreditado, por el contrario, que dicho negocio se empezó a ejercer, primero, en el domicilio familiar, como así declaró el testigo Don Avelino, que empezó a trabajar en la vivienda familiar y posteriormente pasó a trabajar en el laboratorio de la CALLE000; sin que esta valoración quede desvirtuada por la declaración de este testigo relativa a que llevaba tiempo trabajando y a que su tío el transmitió los enseres y clientela, porque, además de ser contradicho por la vida laboral, ello no acredita que el negocio de laboratorio se constituyera antes del matrimonio, sino sólo que el Sr. Arcadio ejercía su actividad profesional desde antes de contraer matrimonio, que no es lo mismo.

Sentado lo anterior, estimándose que lo que se ha denominado negocio de laboratorio de la CALLE000 fue constituido vigente el matrimonio, se ha de analizar si nos encontramos ante una empresa o establecimiento fundado durante la vigencia de la sociedad de gananciales, de carácter ganancial, conforme al artículo 1347.5º CC .

En la sentencia recurrida, se estima aplicable al caso la doctrina jurisprudencial que se recoge en la STS 603/2017, de 10 de noviembre. Como en el caso que resolvía, en el presente, la dificultad de determinación del carácter privativo o ganancial del laboratorio estriba en que, a través del mismo, ejerce su actividad profesional de protésico dental el esposo. En el caso que resuelve el Tribunal Supremo en dicha sentencia, ambas partes discrepaban, como en el ahora enjuiciado, porque el marido la entendía privativa y ligada a su condición de odontólogo y, la mujer, por no aceptar que sólo fueran gananciales los rendimientos hasta la disolución, entendiendo que también lo son los producidos hasta la efectiva liquidación. El Tribunal Supremo le atribuye carácter ganancial por ser una empresa o establecimiento fundado vigente la sociedad de gananciales a expensas de los bienes comunes, por estimar que no se trata del mero ejercicio de una actividad profesional, ya que en los servicios prestados predomina el aspecto objetivo de la estructura y la organización mediante la apertura al público de un establecimiento. En cuanto a los rendimientos, estima que son comunes los derivados del negocio común hasta la liquidación, pero el gestor tiene derecho a una remuneración. El Tribunal Supremo, en dicha sentencia, argumenta para estimar que el negocio de clínica dental constituido durante la vigencia de la sociedad gananciales por el esposo tenía carácter ganancial en los siguientes términos:

'(...) En el caso, la actividad es realizada sin que se haya creado una sociedad con personalidad jurídica, ejercitando en nombre propio la actividad profesional. Este es precisamente el supuesto al que resultaría de aplicación el art. 1347.5.º CC para el caso de que se considerara que la actividad llega a constituir una empresa o establecimiento en el sentido del precepto.

Cuando se haya formado una sociedad, la titularidad privativa o ganancial de las acciones o participaciones se resuelve por aplicación de las reglas generales contenidas en los arts. 1346 y 1347 CC , tal y como entendió la sentencia 731/1999, de 18 de septiembre . (...)

3.- El Código Civil se refiere en ocasiones conjuntamente a la explotación de los negocios o el desempeño de la profesión, arte u oficio (art. 1362.4.ª), en otras 'al ejercicio de la profesión u oficio' y al 'establecimiento y explotación' como realidades diferentes ( art. 1346.8.º) o, como sucede en art. 1347.5 .º, solo a la 'empresa y establecimiento'.

Los conceptos de 'empresa', 'establecimiento' y 'explotación' son polisémicos y su sentido debe identificarse de manera específica dentro del conjunto normativo en el que se utilizan, en atención a la finalidad perseguida por la norma y a la realidad social del tiempo en el que se aplica ( art. 3 CC ).

Al igual que sucede en otros preceptos, como el art. 66 del Texto refundido de la Ley de sociedades de capital, el art. 1347.5.º CC utiliza los términos empresa y establecimiento como equivalentes. No se trata por tanto del establecimiento como mero local o sede física donde se ejerce la actividad (así se entiende en cambio en el Diccionario de la lengua española y también en algunos textos legales, como el art. 59.bis.2 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias o en el art. 2 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista , redactado por la Ley 3/2014, de 27 de marzo).

Para describir la misma realidad a la que el art. 1347.5.º CC se refiere como 'empresa o establecimiento', el art. 1346.8.º CC utiliza la expresión 'establecimiento o explotación'. La expresión 'explotación' alude a actividades agrícolas o ganaderas u otras no comerciales o industriales que, por razones históricas, están excluidas del ámbito mercantil, pero que comportan una actividad económica realizada con habitualidad y organización.

Esta utilización indistinta de las expresiones 'empresa', 'establecimiento' y 'explotación' confirma que, para determinar su sentido en la calificación de los bienes en la sociedad de gananciales debe estarse a un concepto amplio, comprensivo de toda organización o explotación económica, con independencia del sometimiento del titular al estatuto jurídico del empresario.

En consecuencia, también será empresa o establecimiento cuando se trate de una actividad profesional que coordine un conjunto de elementos, una pluralidad de medios o de otros servicios, incluidos los de los auxiliares o los de otros prestadores de servicio, para intermediar en el mercado de servicios.

Desde esta perspectiva quedan fuera del art. 1347.5.º CC el mero ejercicio profesional y la prestación de servicios que, aun iniciados durante la vigencia de la sociedad, no se organicen de modo semejante al de los empresarios, porque si bien durante la vigencia de la sociedad sus rendimientos son comunes, por su propia naturaleza no pueden serlo los meros servicios intelectuales o materiales de un profesional que se prestan intuitu personae .

En cambio, sí puede ser común el propio establecimiento, por carecer de carácter personalísimo y no ser inherente a la persona. La 'empresa', 'establecimiento' y 'explotación' sí son transmisibles, podrían hipotéticamente continuar su actividad como organización sin su titular actual y poseen un valor superior a la suma de sus integrantes, por la plusvalía que deriva de la propia organización. Ello es así aun cuando hayan sido las cualidades personales y profesionales del cónyuge que dirige y trabaja en la empresa, establecimiento o explotación, las que hayan permitido su desarrollo y consolidación, lo que sucede habitualmente, con independencia de que se trate de una actividad comercial, industrial o de prestación de servicios, materiales o profesionales, y se requiera o no una titulación determinada.

Este es sin embargo un dato que debe jugar con posterioridad, a efectos de la valoración en la liquidación, para lo que deberá tenerse en cuenta exclusivamente el valor por el que podría transmitirse a un tercero el denominado 'fondo de comercio objetivo', basado en las condiciones del establecimiento (por ejemplo la capacidad de prestación de servicios a determinados costes), sin contar el que le añaden las cualidades personales de ese cónyuge ('fondo de comercio subjetivo', que no es transmisible).

4.- Esta sala ha admitido en ocasiones anteriores la distinción entre la titularidad precisa para el ejercicio de una actividad y la base económica del negocio, que sí puede ser ganancial si se dan los requisitos del art. 1347 CC .

a) La sentencia 469/2003, de 14 de mayo , respecto de una farmacia, distingue 'dos facetas': la primera, referida a la titulación, regulada por normas administrativas que exigen estar dotado del título de farmacéutico para ser titular de una farmacia mientras que:

'La segunda faceta, está constituida por la denominada base económica de la farmacia, que comprende el local del negocio en el que se asienta físicamente, las existencias, la clientela, el derecho e traspaso y demás elementos físicos- económicos que configuran los elementos accesorios de la actividad negocial de la farmacia.

'Pues bien, esta segunda faceta es la que perfectamente puede ser considerada con posibilidad de constituir un bien ganancial, siempre que se den los requisitos para ser enclavados en alguno de los tipos especificados en el artículo 1347 del Código Civil .

'Centrando ya la cuestión, hay que decir, en contra de la tesis de la sentencia recurrida, que la farmacia en (sic) controvertida, en principio, puede ser estimada como bien ganancial, ya que constituye una empresa o establecimiento fundado durante la vigencia de la sociedad de gananciales que regía el aspecto patrimonial del matrimonio, cuyos elementos personales son ahora las partes procesales.

'Y en el presente caso, no solo se puede estimar tal farmacia como bien ganancial, sino que así debe ser considerado, ya que aparte de ser un dato incontrovertido la naturaleza de bien adquirido en constante matrimonio, el aspecto o faceta de base económica del negocio de dicha farmacia debe ser catalogado y enclavado como bien ganancial'.

b) La sentencia 61/1979, de 26 de febrero , había llegado a la misma conclusión con anterioridad respecto de una farmacia, aplicando la regulación del régimen de gananciales contenida en el Código Civil antes de la reforma por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, que no contenía una regla específica para la empresas o establecimientos fundados durante la sociedad, pero consideraba gananciales los bienes adquiridos por título oneroso durante el matrimonio a costa del caudal común, con independencia de que se hiciera la adquisición para la comunidad o para uno solo de los esposos.

Frente a la sentencia que calificó de ganancial la farmacia de la que era titular la esposa y estaba instalada en un local ganancial, por considerar que tenía un valor de negocio en sí superior al valor de las existencias, mobiliario y utensilios, la recurrente en casación denunció la infracción de los arts. 333 y 1401 CC . Argumentaba que el establecimiento farmacéutico no es un bien patrimonial, sino una oficina de farmacia, perteneciente a la recurrente por derivar tal pertenencia del título académico que, como farmacéutica, le acreditaba para realizar en ella las funciones propias de tal establecimiento. Sin embargo, la sala, desestimando el recurso de casación y confirmando el carácter ganancial de la farmacia, afirmó que:

'Al argumentar de esta manera olvida que las farmacias son locales de negocio, como así lo tiene declarado la jurisprudencia de esta sala en sentencias de 24 de enero de 1953 , 31 de enero de 1962 y 25 de marzo de 1964 , al afirmar que en ellas se realiza, con establecimiento abierto, una actividad comercial, consistente en la preparación y venta de productos medicinales con el lógico deseo de obtener una ganancia, así como en adquirir en los centros productores toda clase de específicos y géneros farmacológicos para igualmente conseguir un lucro en la reventa de los mismos, función ésta propia del Código de Comercio en cuanto va incluida en el concepto de actos mercantiles que define el artículo 325 del mismo, sin que la circunstancia de estar limitado el ejercicio de esta actividad negocial a las personas que se hallen en posesión del correspondiente título haga perder el carácter de mercantil a la función que las mismas ejercen, por lo que, en aplicación de lo expuesto al caso objeto del presente recurso, es visto que la sala sentenciadora de instancia no ha violado los artículos que como infringidos se citan, por cuanto en la palabra genérica de bienes a que el artículo 333 del Código Civil se refiere se comprenden todas las cosas o elementos patrimoniales, corporales e incorporales, susceptibles de adquisición y transmisión, y así ha de conceptuarse todo establecimiento farmacéutico, entendido como tal no sólo el local y elementos accesorios del mismo, sino, como la sentencia recuerda expresa al aceptar el considerando de la de primer grado que así lo dice, el negocio o empresa comprensivo de las existencias, clientela, derecho de traspaso y demás que del mismo' deriven, siendo dicho local y elementos accesorios el soporte tísico de esa actividad negocial, no existiendo tampoco violación del artículo 1401 de mencionado cuerpo legal, por cuanto en el caso presente lo que la recurrente aportó al negocio de farmacia existente al fallecimiento de su esposo fue el título universitario de farmacéutica, que a ella sólo pertenece y que es intransferible, el cual, obtenido después de cursar los correspondientes estudios durante el matrimonio, la capacita para, como titular de una oficina de farmacia, ejercer sus funciones y actividad comercial respecto al negocio que constituye la base económica de la misma y que tiene un indiscutible carácter de bien ganancial, conforme al número primero del artículo 1401 del Código Civil , y como tal ha de incluirse en las operaciones particionales en litigio, porque, referido a la fecha en que la recurrente obtuvo su título universitario y comenzó a regentar la farmacia -diez años después de contraído el matrimonio -con el causante-, la adquisición de ésta no se produjo con dinero privativo de aquélla, sino que lo fue a costa del caudal común matrimonial, o al menos así hay que deducirlo en base de la presunción legal del artículo 1407 del Código Civil , que reputa gananciales todos los bienes del matrimonio, mientras no se pruebe que pertenecen privativamente al marido o la mujer, razones éstas que determinan la desestimación del motivo'.

c) La sentencia 1082/2000, de 20 de noviembre , en un caso en el que en relación con una óptica, su titular argumentaba que el ejercicio de una profesión liberal que requiere la aplicación de unos conocimientos profesionales, aunque precise también un espacio físico y determinado instrumental, no puede considerarse una actividad empresarial y debe quedar excluida de la ganancialidad, declaró que:

'Mas todo el razonamiento está impregnado de la confusión entre lo que son 'bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona' y la clara dicción del número uno del artículo 1347 que atribuye la naturaleza de bienes gananciales a los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cónyuges. En efecto, las dotes y capacidades de cada sujeto para el trabajo, la libertad misma de trabajo y sus secuencias, no obstante, su aptitud para generar ingresos económicos están tan vinculados a los derechos de la personalidad que, en puridad conceptual, no cabe más que considerarlos como bienes privativos, pero el ejercicio extremo de estas capacidades o cualidades por muy propios del sujeto que sean (v.g. condiciones de artista o habilidades profesionales, etc. si se traducen en una actividad productiva, tiñe de ganancialidad a los bienes económicos obtenidos, por aquella. Por tanto, como explica la sentencia recurrida 'sean cuales sean las competencias profesionales' de un óptico-optimetrista es lo cierto que la ' DIRECCION002' es un negocio de naturaleza ganancial. Tal empresa se constituyó, fundó, montó, e inició las actividades después de la celebración del matrimonio de los litigantes, y vigente la sociedad de gananciales. Cierto que en esa fecha no se había dictado la Ley 11/1981, de 13 de mayo, que incluyó expresamente entre los bienes gananciales a 'las empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno cualquiera de los cónyuges a expensas de los bienes comunes' (apartado quinto del artículo 1347 ). Empero en la fecha de comienzo de la actividad -mes de enero de 1978- ya había contraído matrimonio la actora y el demandado, por lo que ya existía la sociedad de gananciales ( artículo 1393 del Código Civil , según el texto vigente en esa fecha); momento en el que tenían la condición de bienes gananciales 'los adquiridos por título oneroso durante el matrimonio a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno sólo de los esposos' ( artículo 1401.1º del Código Civil , vigente en la mencionada fecha). Luego, al consistir la empresa o negocio en un bien, en una cosa nueva, distinta de cada uno de los elementos -entre ellos bienes o cosas materiales- que lo integran, aglutinados por la actividad organizadora del empresario, y producirse la adquisición de modo originario, por la creación o fundación de la empresa, hasta entonces inexistente, no ofrece duda la naturaleza ganancial del referido negocio. En consecuencia, el motivo sucumbe'.

d) La sentencia 283/2001, de 23 de marzo , ratifica este criterio, para un negocio de asesoría, gestoría y agencia de seguros, cuyo titular alegaba que su titulación y actividad personal debía llevar a valorar la capacidad laboral del esposo como derecho de la personalidad y excluir la ganancialidad del negocio, cuyo incremento sería debido a la actividad y prestigio profesional del esposo. Ciertamente obiter dicta , dice la sentencia:

'[N]o cabe reducir el concepto de negocio a establecimiento mercantil, ni confundir el negocio con la cualidad personal o condición profesional de una persona. Y obviamente deben ser considerados como bienes gananciales los rendimientos de todo tipo que por el trabajo u ocupación, como por prestaciones o bienes de la persona, se obtengan durante la vigencia de la sociedad de gananciales, y lógicamente se comprenden los incrementos económicos que se producen en los resultados patrimoniales como consecuencia del prestigio, valía y dedicación a la actividad profesional. Además un tema similar al de autos ya fue resuelto en la sentencia de 20 de noviembre de 2000 '.

5.- En el presente caso litigioso, a la vista de los hechos probados, hay que concluir que no nos encontramos ante el mero ejercicio de una actividad profesional. Con independencia de su denominación y de que desde el inicio la clínica se identificara con el nombre del marido, en los servicios prestados predomina el aspecto objetivo de la estructura y la organización mediante la apertura al público de un establecimiento en el que hay cuatro sillones de dentista y en el que trabajan, además de D. Fidel y del personal auxiliar, una ortodoncista y otros dos odontólogos. Así lo confirma el que la clínica funcione incluso muchas mañanas mientras él trabaja en el Sergas. El recurrido, por tanto, no se limita a desarrollar personalmente la actividad profesional que le es propia, sino que por el modo en que la ejercita ha dado lugar a un entramado de instrumentos que determina la aplicación del art. 1347.5.º CC .

Por ello, procede casar la sentencia de la Audiencia que, al calificar la clínica como bien privativo, ha infringido el art. 1347.5.º CC y, asumiendo la instancia, confirmamos en este punto la sentencia del Juzgado de Primera Instancia.

6.- En aras de agotar la respuesta a las razones aducidas por el recurrido para sostener el carácter privativo de la clínica hay que añadir que, contra lo que afirma en su escrito de oposición, no se opone a la calificación de la clínica como bien ganancial el que en el activo del inventario aprobado por la sentencia de primera instancia los pisos en los que está instalada la clínica se incluyeran de manera separada y no como parte de la misma. El que exista una organización solo implica que diferentes elementos se integran de manera funcional en una unidad económica, pero ello es independiente del título por el que se disponga, en particular, de la sede física, que puede ser a título de propiedad o no y es igualmente independiente de que se trate de un bien común o privativo. La clínica sería ganancial aunque no lo fueran los pisos y, por el contrario, no deja de serlo porque los pisos también lo sean.

Tampoco se opone a la valoración de la clínica como ganancial el que en el inventario se incluyeran, con el acuerdo de ambos cónyuges, su instrumental y equipamientos. El art. 1346.8.º CC solo atribuye carácter privativo a los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión que no integren un establecimiento o explotación común y, como hemos dicho, en el caso se trata de un establecimiento común, por lo que tal instrumental y equipamiento satisfecho con fondos comunes también lo es. Que el establecimiento tenga un valor y pueda ser objeto de transmisión como unidad no excluye que los elementos que lo integran pudieran ser objeto de transmisión aislada y tengan su propio valor.

Tampoco se opone a la calificación de la clínica como ganancial, contra lo que sostiene el recurrido, que para desarrollar la actividad profesional se requiera una formación, una capacidad profesional y una titulación. Tanto el título, académico o no, como, en su caso, la cualificación profesional necesaria para el ejercicio de una actividad, conservan su carácter personal, lo que es compatible con el carácter disponible y transmisible de la empresa, explotación o establecimiento que se crean, susceptibles de ser bienes gananciales si concurren los requisitos legales de haber sido fundados durante la vigencia de la sociedad de gananciales y a expensas de bienes comunes.

En el presente caso, las partes discrepan acerca de la realidad de otros datos que consideran pueden tenerse en cuenta como indicios de la calificación de la clínica como ganancial, pero que no son decisivos. Así, si ella trabajó o no en la clínica en tareas de limpieza. En realidad, para calificar la naturaleza privativa o común de la clínica es irrelevante que la esposa trabajara o no en la misma. Si los dos cónyuges la hubieren fundado conjuntamente, la clínica sería igualmente ganancial, por aplicación del art. 1347.5.º CC y, si fuera privativa, de la misma manera que la plusvalía generada por la actividad del cónyuge titular sería igualmente privativa, el incremento de valor que procediera de la actividad de la esposa solo hubiera dado lugar a exigir una cantidad equivalente al incremento de ese valor ( arts. 1359 y 1360 CC ), tal y como declaró la sentencia 15/2004, de 30 de enero , a propósito de un establecimiento de farmacia.

Polemizan también los litigantes acerca de qué parte de la actividad desempeñada por D. Fidel (la pública en el sistema sanitario público o la privada en la clínica) es más importante. En realidad, tampoco este dato es decisivo, porque la aplicación del art. 1347.5.º CC requiere una actividad de modo organizado y habitual, no puntual o esporádico, pero es indiferente que se trate de la actividad principal o no.

Finalmente, contra lo que sostiene el recurrido, a efectos de determinar la naturaleza ganancial de la clínica, es irrelevante que la esposa no invocara la aplicación del art. 1408 CC si consideraba que la clínica era ganancial. Ello por cuanto que la esposa solicitó desde el primer momento que se incluyera en el activo del inventario la clínica y el art. 1408 CC , que atribuye la facultad de detraer de la masa común y hasta la liquidación lo necesario para el sustento, no impone la obligación ni la carga de hacerlo.

Tampoco excluye el carácter ganancial de la clínica la falta de solicitud por parte de la esposa de medidas de administración y de rendición de cuentas de la gestión de la clínica. Se trata de una facultad que le hubiera permitido tomar precauciones para evitar que el marido pudiese burlar su participación en los rendimientos, pero cuya ausencia no comporta el carácter privativo del bien ni una renuncia a su calificación como ganancial cuando precisamente se está pidiendo de forma expresa.

Por último, la alegación por parte de la esposa en el proceso de divorcio, a efectos de solicitar la pensión compensatoria y los alimentos de la hija, de los ingresos obtenidos en la clínica, tampoco excluye que en la liquidación de la sociedad de gananciales se atribuya a la misma carácter ganancial. Con independencia de que la sentencia de la Audiencia que fijó las pensiones tuvo en cuenta también los gastos y redujo el tiempo en el que la esposa cobraría la pensión compensatoria, dado el régimen económico que rigió el matrimonio, a su extinción procede la liquidación conforme al régimen legal y tras la extinción y liquidación si se produjera la adjudicación al marido la recurrente ya no obtendrá beneficio alguno. Todo ello mera consecuencia del régimen económico del matrimonio que se liquida.'

En el presente caso, no cabe cuestionar que el ejercicio de la actividad profesional de protésico dental del esposo se desarrolla en un laboratorio en el que trabajan a su cargo y bajo sus instrucciones, dos empleados, según resulta de su declaración como testigos, aun cuando el trabajo, según también declararon, es buscado y proporcionado al laboratorio por el esposo, que es quien mantiene las relaciones con los dentistas, que a su vez le proporcionan el trabajo que luego es desarrollado en el laboratorio, fundamentalmente, por las dos personas a su cargo. También hemos estimado acreditado que el laboratorio para la realización de las prótesis se constituyó vigente el matrimonio y hemos de entender que con cargo a fondos gananciales, ya que rige la presunción del artículo 1407 del Código Civil , conforme al cual, son gananciales todos los bienes del matrimonio, mientras no se pruebe que pertenecen privativamente al marido o la mujer, aun cuando dichos fondos procedan del propio trabajo del marido, ya que la esposa, según resulta de la sentencia de divorcio, se dedicó al cuidado de la familia. Toda la argumentación del apelante va referida al carácter intuitu personaede los servicios que presta y del trabajo que realiza, y al papel fundamental del esposo en el laboratorio, estimando que el negocio no podría continuar sin su aportación. Como ha quedado expuesto en la citada Sentencia del Tribunal Supremo, también se considera empresa o establecimiento del art. 1347.5º CC , el ejercicio de una actividad profesional que coordine un conjunto de elementos, una pluralidad de medios o de otros servicios, incluidos los de los auxiliares o los de otros prestadores de servicio, para intermediar en el mercado de servicios. Y en el presente caso, hemos de entender que existe esa estructura organizativa del laboratorio, entendida como un conjunto organizado de medios materiales y personales para el ejercicio de una actividad, en este caso, profesional. Para entender que estamos ante un bien privativo, no ganancial, ha de valorarse que se trate, como señala la meritada sentencia, del mero ejercicio profesional y de prestación de servicios que, aun iniciados durante la vigencia de la sociedad, no se organicen de modo semejante al de los empresarios porque, si bien, durante la vigencia de la sociedad sus rendimientos son comunes, por su propia naturaleza no pueden serlo los meros servicios intelectuales o materiales de un profesional que se prestanintuitu personae. Y en este caso, teniendo en cuenta la organización del laboratorio, la distribución del trabajo, encargándose de la clientela el hoy apelante, y realizando el trabajo material las dos personas que trabajan en el laboratorio, hemos de entender que sí existe esa estructura, sin dejar de reconocer por ello la importancia que en el laboratorio tiene la labor desarrollada por el recurrente, que es la persona que proporciona el trabajo a los protésicos y que mantiene los contactos con los clientes, esto es, con los odontólogos, aun cuando no se trate de un establecimiento abierto al público, que sería la diferencia con los casos mencionados en la Sentencia del Tribunal Supremo, esto es, la clínica dental, la farmacia y la óptica, pero entendemos que ello no es un elemento esencial ni diferenciador para desvirtuar el carácter de empresa o establecimiento o explotación, que es al que se refiere el artículo 1347.5º CC , en los términos en los que ha sido jurisprudencialmente interpretado. Sin dejar de reconocer precisamente la importancia que para la creación y continuidad del laboratorio ha tenido la aportación del recurrente, hipotéticamente podríamos plantearnos que pudiera continuarse la actividad con los mismos protésicos que actualmente trabajan en el laboratorio, aun cuando una de ellas dijera que no continuaría si no lo hiciera también el Sr. Arcadio, pero no cabe negar que hay un negocio o una empresa, en el sentido de un conjunto de medios organizados, materiales y personales, estimando que efectivamente, al contar con dicha organización, cabe apreciar un valor superior a la suma de sus integrantes, por la plusvalía que deriva de la propia organización. No obstante, ha de valorarse de forma independiente la aportación personal del Sr. Arcadio y, de acuerdo con el la doctrina recogida en dicha sentencia, deberá tenerse en cuenta exclusivamente el valor por el que podría transmitirse a un tercero el denominado 'fondo de comercio objetivo', basado en las condiciones del establecimiento (por ejemplo la capacidad de prestación de servicios a determinados costes), sin contar el que le añaden las cualidades personales de ese cónyuge ('fondo de comercio subjetivo', que no es transmisible), aun cuando ello pueda suponer una valoración inferior a la que actualmente tiene el negocio contando con dicho fondo de comercio subjetivo, si bien, el avalúo corresponde a la siguiente fase.

Por tanto, siendo el laboratorio algo más que el local y los instrumentos donde se desarrolla la actividad -cuyo carácter ganancial no se ha discutido, lo que además resulta intrascendente a estos efectos-, estimamos que existe una organización que se ha constituido constante el matrimonio, aun cuando se valore la titulación y actividad personal del esposo como derecho de la personalidad. Como señala el Tribunal Supremo, '(e)l que exista una organización solo implica que diferentes elementos se integran de manera funcional en una unidad económica'.A ello no se opone que el local sea privativo o ganancial, ni que en el inventario se incluyeran, con el acuerdo de ambos cónyuges, el mobiliario y enseres. Precisamente, como señala el Tribunal Supremo, el art. 1346.8.º CC solo atribuye carácter privativo a los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión que no integren un establecimiento o explotación común, por lo que precisamente, la inclusión como ganancial de los enseres satisfechos con fondos comunes es coherente con la configuración del laboratorio como ganancial. Carece de trascendencia igualmente que la esposa pudiera prestar o no servicios en el laboratorio, extremo que ha resultado controvertido, pero que es irrelevante.

Por todo lo expuesto, estimando que el esposo ha desarrollado su actividad profesional, sin constituir sociedad mercantil, pero a través de un conjunto organizados de medios materiales y personales que puede ser calificado como una empresa, estimamos que el negocio de laboratorio ha de ser calificado como ganancial.

No obstante, conviene hacer unas precisiones a la mera inclusión del negocio en el activo del inventario que se hace en la sentencia apelada. En primer lugar, en cuanto al saldo de la cuenta en la que se ingresaban los rendimientos del negocio, aun cuando el apelante alega que de estimarse el negocio privativo también la cuenta debía considerarse privativa, debemos tener en cuenta que aún cuando se hubiera estimado en aquel extremo el recurso, que no ha sido así, en todo caso, los ingresos o ganancias obtenidas del ejercicio de la actividad profesional del esposo debían y deben conceptuarse como gananciales, por lo cual, estimamos que, en todo caso, el saldo de la cuenta a la fecha de la disolución de la sociedad de gananciales tiene carácter ganancial. Por otra parte, teniendo en cuenta que a través del laboratorio desarrolla su actividad profesional el apelante, debemos precisar lo que ha de ser incluido en el inventario, de acuerdo con los argumentos contenidos en la citada STS 603/2017, de 10 de noviembre, en la que se señala que la calificación de la clínica como ganancial exige a su vez un pronunciamiento sobre los rendimientos de la misma desde la disolución de la sociedad hasta su efectiva liquidación. En el caso que resuelve, relativo a una clínica dental, la esposa mantenía que la calificación de la clínica como ganancial comportaba también la inclusión en el activo de todos los rendimientos que genere hasta la liquidación. El Tribunal Supremo resuelve esta cuestión argumentando en los siguientes términos:

'2.- La llamada 'comunidad postganancial', existente desde que se disuelve la sociedad de gananciales hasta que se produce la liquidación, carece de regulación en el Código Civil, pero esta sala ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones sobre el régimen aplicable a este patrimonio del que son titulares, según los casos, los cónyuges o excónyuges o el viudo y los herederos del premuerto.

Se trata de una comunidad en la que los partícipes no tienen una cuota sobre cada uno de los bienes sino sobre la totalidad del patrimonio y a la que no resultan de aplicación las reglas de la sociedad de gananciales ( sentencias 754/1987, de 21 de noviembre , 547/1990, de 8 de octubre , 127/1992, de 17 de febrero , sentencia 1213/1992, de 23 de diciembre , 875/1993, de 28 de septiembre , 1258/1993, de 23 de diciembre , 965/1997, de 7 de noviembre , 50/2005, de 14 de febrero , 436/2005, de 10 de junio ).

Estas sentencias se ocupan de resolver una variedad de problemas que plantea la comunidad postganancial, tales como su composición (bienes y deudas comunes), el régimen de responsabilidad (tanto por deudas comunes como por deudas privativas) o el régimen de disposición de los bienes comunes. En ellas se ha venido reiterando una doctrina general según la cual, por lo que ahora nos interesa:

'1) La comunidad indivisa no se ve aumentada con las rentas de trabajo ni con las de capital privativo, que serán en todo caso privativas, excepto los frutos de los bienes privativos que estuvieran pendientes en el momento de la disolución, a los cuales habrá de aplicar analógicamente las normas referentes a la liquidación del usufructo; por supuesto, ingresan en el patrimonio común los frutos de los bienes comunes.

'2) El patrimonio de la comunidad indivisa sigue respondiendo de las obligaciones que pesaban sobre la sociedad, pero las que contraiga con posterioridad cualquier titular recaen sobre su propio patrimonio; los acreedores podrán pedir el embargo de la cuota abstracta que su deudor tenga sobre el patrimonio común, que quedará especificada en bienes concretos, al producirse la división y adjudicación, pero no antes'.

Así lo declaran la sentencia 547/1990, de 8 de octubre (en un caso en el que se embargaron bienes de la comunidad por una deuda contraída por la viuda cuando ya lo era); la sentencia 875/1993, de 28 de septiembre (en un caso en el que la viuda vendió como privativas unas fincas gananciales antes de la liquidación); la sentencia 965/1997, de 7 de noviembre (que en el caso consideró que el bien adquirido con posterioridad a la disolución era privativo). Aplicando esta doctrina, la sentencia 1213/1992, de 23 de diciembre , respecto de una plantación de eucaliptus, dice que si produce rendimientos durante la fase liquidatoria habrán de ingresar en el haber liquidable; y la sentencia 1258/1993, de 23 de diciembre , declara que, puesto que hasta la liquidación el patrimonio es común, los incrementos de valor y las plusvalías que los bienes hayan podido experimentar y las minusvalías son de riesgo y ventaja de todos, lo que en el caso es argumento para concluir que el momento de la valoración es el de la liquidación.

La interpretación de que los frutos aumentan el patrimonio en liquidación cuenta con el respaldo doctrinal, que la fundamenta en el tenor del art. 1408 CC , que menciona los frutos y rentas, así como en la interpretación del art. 1410 CC en relación con los arts. 760 , 1063 y 1533 CC .

De esta doctrina resulta que los rendimientos generados por un establecimiento común gestionado por uno de los excónyuges son comunes hasta la liquidación, pero ello no hace comunes los ingresos que procedan del propio trabajo del excónyuge. En consecuencia, los frutos o rendimientos de la empresa o explotación generados por su actividad se integran en el patrimonio indiviso pero corresponde al productor una remuneración por su actuación. Es decir, de los beneficios reclamados solo pueden ser tenidos en cuenta los rendimientos de la clínica, pues las retribuciones del titular se hicieron privativas desde el mismo día en que se disolvió la sociedad.

En consecuencia, en el período entre la disolución y la liquidación, los beneficios de la clínica son frutos de bienes comunes (la clínica) pero deben excluirse los rendimientos de trabajo del titular correspondientes a dicho período, lo que deberá concretarse en la liquidación del régimen económico matrimonial que cualquiera de los cónyuges podrá solicitar de conformidad con lo dispuesto en el art. 810 LEC .

3.- Por lo que se refiere a los gastos, la sentencia del Juzgado incluyó en el pasivo del inventario la deuda de la sociedad frente al esposo consistente en los gastos de su actividad profesional.

En la apelación, el esposo argumentó que si los rendimientos de la clínica se consideraban comunes también debían serlo las deudas y que deberían descontarse los gastos e impuestos hasta la liquidación. Frente a ello, sostuvo la esposa que tales gastos debían de excluirse del pasivo porque, satisfechos con los ingresos de la clínica, se pagaron con dinero de la comunidad postganancial.

La sentencia de la Audiencia, que suprimió del activo la clínica y en consecuencia desestimó el motivo del recurso de la esposa que pretendía extender los frutos hasta la liquidación, excluyó también del pasivo los gastos de la clínica posteriores a la disolución por considerarlos no justificados, porque de existir deberían haber sido deducidos fiscalmente por el esposo y, en última instancia, por incumbir al marido soportarlos si la clínica no es ganancial.

Calificada la clínica como ganancial y calificados también como gananciales los rendimientos de la clínica debe reconocerse que las deudas derivadas de la gestión de la clínica que quedaran acreditadas también son comunes, de modo que lo que sucede en realidad es que, a efectos de la liquidación, los rendimientos deben limitarse a los rendimientos netos de la clínica. Así lo entendió, en un caso semejante al presente, la sentencia 838/1988, de 10 de noviembre , en la que se dijo que deben distinguirse los beneficios brutos y los netos, entendiendo por estos los obtenidos una vez deducidos los costes de producción.'

Por todo lo expuesto, valorando el carácter personal de la actividad profesional prestada por el apelante en el laboratorio, se ha de añadir a la sentencia apelada, con motivo de dicho recurso, que procede incluir en el activo del inventariolos rendimientos netos del negocio de laboratorio sito en CALLE000 nº NUM004 , NUM005, hasta la liquidación, pero no las retribuciones correspondientes al trabajo personal de Don Arcadio, privativas desde el día en que se disolvió la sociedad de gananciales, cuya valoración se hará en la liquidación.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Arcadio, frente a la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Tres de la Línea de la Concepción, en los autos de Liquidación de Gananciales, Formación de Inventario, número 13.02/2018 , a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos acordar en relación con la inclusión del negocio de laboratorio en el activo de la sociedad de gananciales,que procede incluir los rendimientos netos del negocio de laboratorio sito en CALLE000 nº NUM004 , hasta la liquidación, pero no las retribuciones correspondientes al trabajo personal de Don Arcadio, privativas desde el día en que se disolvió la sociedad de gananciales, cuya valoración se hará en la liquidación,confirmándola en el resto de pronunciamientos, sin expresa imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada, y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.