Sentencia Civil Nº 580/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 913/2010 de 24 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 913/2010 3ª

JUICIO VERBAL NÚM. 541/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 29 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 580/11

Ilmos. Sres.

D. JOAN CEMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPÌN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de noviembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal, número 541/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 29 Barcelona, a instancia de D/Dª. FAESA CONSULTING, SL contra D/Dª. Ana María ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por FAESA CONSULTING, SL contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de junio de 2010, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el procurador D. Rafael Ros Fernández, en nombre y representación Faesa Consulting, S.L contra Dª Ana María, representada por el Procurador D. JORDI RIBÓ CLADELLAS debo absolver absuelvo a Dª Ana María respecto de las pretensiones ejercitadas contra ella por Faesa Consulting, S.L, a quien se imponen las costas del presente procedimiento".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado , dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 25 de octubre de 2011

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE.

Fundamentos

PRIMERO . - Con la demanda inicial la actora, Faesa Consulting S.L. , propietaria de una vivienda ejercita una acción de desahucio por precario que dirige contra Ana María, que la ocupa sin título suficiente para ello y sin pagar renta ni merced. Alega, en esencia, la recurrente que adquirió la vivienda en pública subasta en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria, siéndole adjudicada por auto de 17.7.2009 y que , una vez adjudicada la finca, solicitó que se le pusiera en posesión del inmueble procediendo al lanzamiento de los posibles ocupantes, conforme al art. 675 LEC, petición que fue denegada por auto de fecha 8.2.2010, por cuanto en auto de medidas provisionales previas de fecha 13.10.2008 a procedimiento Contencioso de divorcio se había atribuido a Dª Ana María y a su hija menor el uso de la vivienda conyugal, cuya titularidad ostantaba solamente su esposo Sr. Elias , auto del que el adquirente sólo tuvo conocimiento una vez celebrada la subasta. No cabiendo recurso contra aquélla Resolución, y considerando que la misma incurre en errores tanto de forma como de fondo, el adquirente, conforme a lo dispuesto en el art. 675.4 LEC, ejercita la presente acción a fin de que se condene a la demandada al desalojo de la vivienda, por cuanto su título es insuficiente para mantenerse en la posesión.

Tras invocar la excepción de inadecuación de procedimiento que fue desestimada en el mismo acto del juicio, la demandada se opone a dicha pretensión alegando que, tan pronto como tuvo conocimiento de la existencia de procedimiento de ejecución hipotecaria, compareció el día 26.6.2009 ante el juzgado aportando copia del auto de atribución del uso de la vivienda y presentando el título para su inscripción en el Registro de la Propiedad el día 9.7.2009 , por lo que en el momento de celebrarse la subasta el auto constaba en las actuaciones procesales y estaba presentado en el Registro de la Propiedad, dándosele la oportuna publicidad, de modo que la mercantil actora podía conocer su existencia, tanto más cuanto los licitadores podrían haber conocido la ocupación empleando una mínima diligencia; considera que la actora carece de la protección registral al carecer de buena fe y que su título (el auto atribuyendo el uso) es anterior, preferente y oponible a terceros. En definitiva, ostentando título (auto de atribución del uso) que ampara la ocupación ha de excluirse la situación de precario.

La Sentencia de primera instancia desestima la demanda al considerar que la demandada, en virtud de la atribución del uso de la vivienda conferido por la referida Sentencia , ostenta un título para la ocupación, válido y con plenos efectos, oponible a la mercantil actora.

Frente a dicha Resolución se alza la parte demandante por medio del presente recurso y la impugna en todos sus pronunciamientos. En consecuencia, el debate en esta segunda instancia queda fijado en los mismos términos que en la primera, disponiéndose para su Resolución del mismo material probatorio.

SEGUNDO. - Para la Resolución del presente pleito es preciso partir de los siguientes datos fácticos que resultan de cuanto se ha aportado a las actuaciones:

a) En fecha 13.7.2000 D. Elias, casado en régimen de separación de bienes con Dª Ana María, adquiere por compraventa la vivienda sita en C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 - NUM001, constituyendo sobre la misma en la misma fecha y con el fin de financiar su adquisión un préstamo hipotecario.

b) Por auto de medidas provisionales previas de 13.10.2008 se atribuye a Dª Ana María como cónyuge custodio de la hija menor el uso de la citada vivienda. Dicha medida se ratifica como definitiva en Sentencia de divorcio contencioso de fecha 17.3.2010 .

c) Ante le impago de cuotas de amortización del préstamo hipotecario, el banco acreedor (BBVA) formula, en fecha 21.10.2008, demanda de ejecución hipotecaria. De la preceptiva certificación de dominio y cargas , librada en 9.5.2009, resultaba que dicho bien consta a nombre del ejecutado sin otras cargas que la hipoteca de autos.

d) Publicado el edicto de anuncio de la subasta de fecha 26.5.2009, en el mismo se consigna que "no se puede hacer constar la situación posesoria del inmueble que se subasta".

e) En fecha 26.6.2009 mediante acta de comparecencia se aporta a las actuaciones copia simple del auto que atribuye el uso de la vivienda connyugal a la Sr. Ana María, esposa del ejecutado , lo que mediante providencia de 29.6.2009 se traslada a las partes previamente a la celebración de la subasta, señalada para el día 13.7.2009.

f) En la subasta celebrada en fecha 13.7.2009 la actora FAESA CONSULTING SL se adjudicó la vivienda, dictándose auto aprobando el remate en fecha 17.7.2009. Dicho título fue inscrito en el Registro de la Propiedad en fecha 18.11.2009.

g) Presentado el auto de atribución del uso al Registro de la Propiedad para su inscripción en fecha 9.7.2009, se practicó la inscripción en fecha20.7.2009.

h) De conformidad con lo dispuesto en el art. 675 LEC, el adquirente solicitó el lanzamiento de la ocupante, petición que fue denegada por auto de fecha8.2.2010.

TERCERO. - No se comparten los fundamentos jurídicos de la Resolución recurrida.

En primer término conviene recordar que el art. 675 prevé, en el supuesto de subastas de bienes inmuebles, la posibilidad de que el adquirente solicite el lanzamiento de los ocupantes en el propio procedimiento de ejecución , contemplando, cuando concurran los requisitos establecidos y cuando no se hubiera procedido previamente conforme a lo dispuesto en el art. 661.2 , la posibilidad de que se siga un incidente para determinar si ostentan o no, prima facie, un título que les permita mantenerse en la ocupación. Así la Exposición de Motivos de la Ley 1/2000 afirma que "La presente Ley sale al paso del problema de los ocupantes procurando , primero, que en el proceso de ejecución se pueda tener noticia de su existencia. (...). Finalmente, se regula un breve incidente, dentro de la ejecución, que permite desalojar inmediatamente a quienes puedan ser considerados ocupantes de mero hecho o sin título suficiente. Sólo el desalojo de los ocupantes que hayan justificado tener un título que pueda ser suficiente para mantener la posesión, requerirá acudir al proceso declarativo que corresponda. De esta forma, la Ley da una respuesta prudente y equilibrada al problema que plantean los ocupantes". En conclusión, el incidente del artículo 675 limita sus efectos a la ejecución y lo que en él se resuelva lo es sin perjuicio de lo que pueda decidirse en el correspondiente juicio declarativo que habrá de ventilarse entre los que se encuentran legitimados para discutir la existencia o subsistencia del Derecho a la ocupación, es decir , los ocupantes y los titulares del inmueble, es decir los adquirentes, sin que lo que se haya resuelto en aquel tenga un efecto vinculante.

Sentado lo anterior, hemos de partir que el auto que atribuye el uso la vivienda a la demandada tuvo acceso al Registro de la Propiedad con posterioridad a la constitución de la hipoteca, a la expedición de la certificación de dominio y cargas por parte del Registrador de la Propiedad y a la extension de la oportuna nota marginal, ex art. 688 LEC , al anuncio de subasta y a la propia celebración de la subasta e incluso al auto aprobando el remate.

Como indica la STS de 20-7-2010 "...la presunción de exactitud registral, como eficacia del Registro de la Propiedad, que se desdobla en los dos principios o aspectos de la eficacia registral. Son el principio de legitimación registral, presunción de exactitud iuris tantum, eficacia defensiva de la inscripción y el principio de fe pública registral, eficacia ofensiva de la inscripción.". Por otra parte, la S.T.S. del Pleno de 5 de marzo de 2007, RC n.º 5299/1999 , precisa que es tercero en el campo del derecho hipotecario el adquirente al que, por haber inscrito su Derecho en el Registro de la Propiedad, no puede afectarle lo que no resulte de un determinado contenido registral, anterior a su adquisición, aunque en un orden civil puro el título por el que dicho contenido registral tuvo acceso al Registro de la Propiedad adoleciera de vicios que lo invalidaran. Así pues, en el marco de esta protección registral y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 32 LH ("Los títulos de domino o de otros Derechos reales sobre bienes inmuebles, que no estén debidamente inscritos o anotados en el Registro de la Propiedad, no perjudican a tercero"), en relación con los arts. 34 y 38 LH , hemos de concluir que la actora es un tercero adquirente de buena fe amparado en la apariencia registral y protegido por ésta, a quien no puede serle opuesta esta carga.

Por otra parte , el art. 669.2 L.E.C. dispone que "por el mero hecho de participar en la subasta se entenderá que los postores aceptan como suficiente la titulación que consta en autos o que no exista titulación y que aceptan, asimismo, subrogarse en las cargas anteriores al crédito por el que se ejecuta, en el caso de que el remate se adjudique a su favor"; en el caso en la titulación no se hace referencia a esta carga y ésta es, en cualquier caso, posterior al crédito que se ejecuta.

La Resolución que se recurre excluye la condición de tercero de buena fe de la actora, al entender que debería haber conocido antes de la celebración de la subasta la ocupación por parte de la demandada.

La sentencia del T.S. 21.1.2008 , con cita de la de 7.11.2006, se pronuncia en los siguientes términos: «La apreciación de la buena fe del "tercero", que se presume mientras no se pruebe que era conocida la inexactitud del Registro ( artículo 34 LH ), queda, en principio, reservada a los órganos de instancia. Así lo ha reiterado esta Sala, concretamente en Sentencia de 25 de mayo de 2006, al decir que la buena fe "para poder ser reputada concurrente o no desde el punto de vista subjetivo como del objetivo, debe ser valorada libremente por el Tribunal de Instancia , en relación a unos hechos determinados y dicha valoración ha de ser respetada a no ser que se sitúe en un parámetro de irracionalidad o falta de lógica ( Sentencias de 21-9-1995 y 24-5-2000 ) ". La de 11 de julio de 2005, afirma que "la falta de buena fe , en su aspecto fáctico , es decir, en lo que hace referencia a la fijación de los hechos que permitirían desvirtuar la dimensión negativa "desconocimiento de la inexactitud del registro" o la positiva "creencia de que el transferente es el titular real y puede disponer del Derecho", o al menos crear una racional duda acerca de las mismas o de la exigible diligencia normal o adecuada al caso que hubiera permitido formar el conocimiento preciso,....».

Teniendo en cuenta esta concepción jurisprudencial, no puede excluirse la condición de tercero de buena fe considerando que hubiera podido tener conocimiento de la existencia de esta carga con anterioridad a la adquisición en pública subasta, por cuanto no puede obviarse que la actora participa en la misma partiendo de la certificación de dominio y cargas que se encuentra a su disposición en Secretaría en la que no consta el Derecho que ahora se le opoone y de un anuncio de subasta en el que expresamente se recoge "que no se puede hacer constar la situación posesoria del inmueble que se subasta"; sin que pueda presumirse el conocimiento de la comparecencia de la demandada de 26 de junio, ya que la providencia que se dicta es notificada sólo a los intervinientes en el procedimiento y los licitadores no tienen acceso a las actuaciones, sino que tan sólo esta de manifiesto en la Secretaría del Juzgado y a su disposición la certificación registral y, en su caso la titulación del inmueble que se subasta. Y , por último, no es exigible a quien participa en la subasta que lleve a cabo labores de investigación a fin de determinar la situación posesoria del inmueble (ocupante y título por el que ocupa) recabando una información que no tiene Derecho a exigir.

CUARTO. - Cuanto antecede es suficiente para fundar la estimación de la demanda , pero, a mayor abundamiento, cabe cuestionarse, a tenor de la reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo , si aún inscrito el auto de atribución del uso en el Registro, éste constituiría un título posesorio suficiente para ser opuesto al Derecho posesorio inherente al dominio del adquierente en la subasta.

Efectivamente, el Tribunal Supremo en Sentencias de 31 de diciembre de 1994, y 26 de diciembre de 2005 ha mantenido que la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges no genera un Derecho distinto del que los cónyuges tenían antes, de modo que la Sentencia que homologue el convenio de separación o divorcio , o que adjudique el uso a uno de los cónyuges, no altera la titularidad en virtud de la cual los cónyuges ostentaban la posesión del inmueble destinado a vivienda habitual. En este mismo sentido se ha pronunciado esta sección en reiteradas ocasiones (por todas Sentencia de 26 de octubre de 1999 ) manteniendo que la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges , tanto a través del convenio regulador aprobado judicialmente, como de la decisión judicial en un proceso matrimonial Contencioso, no es sino la mera atribución del uso exclusivo de la vivienda, esto es de la facultad de usarla y disfrutarla, en la relación interna de los cónyuges, y no, en principio, frente a terceros, de modo que la facultad de uso no modifica la titularidad del matrimonio ocupante de la vivienda , por cuanto la atribución del uso, no supone la creación de ningún título, sino la mera atribución a uno de los cónyuges de una facultad, la de uso, como posesión material de la vivienda, en base al mismo título que, antes de la separación o el divorcio, ostentaran los cónyuges para la ocupación del domicilio familiar.

En esta línea, las recientes Sentencias del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 18 de enero de 2010 (RC 5806/2000 , y 1994/2005 ), con fines de unificación de doctrina, declaran que el Derecho de uso a la vivienda familiar concedido mediante Sentencia no es un Derecho real, sino un Derecho de carácter familiar, cuya titularidad corresponde en cada caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia o a aquel que se estima , no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección (así se ha estimado en la Resolución de la DGRN de 14 de mayo de 2009), de modo que, desde el punto de vista patrimonial el Derecho de uso a la viviendano impone más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro cónyuge , la cual se cifra en la necesidad de obtener el consentimiento del cónyuge titular del Derecho de uso (o, en su defecto, autorización judicial) para cualesquiera actos que puedan ser calificados como actos de disposición de la vivienda . Esta limitación es oponible a terceros y por ello es inscribible en el Registro de la Propiedad (resolución de la DGRN de 10 de octubre de 2008).

En último término es preciso traer a colación la reciente STS de 8.10.2010, que, en un supuesto similar al que nos ocupa, estima el recurso de casación interpuesto por la adjudicataria en subasta judicial de la vivienda familiar de la que es usuaria la demandada por Sentencia de separación, la Sentencia declara el Derecho de la entidad adjudicataria a poseer la vivienda que le ha sido adjudicada en el procedimiento hipotecario con desalojo de la demandada, y ello con los siguientes fundamentos:

(a) El Derecho de la demandada a ocupar la vivienda no es un Derecho real , remitiendose a las S.S.T.S. de 14 y 18 de enero de 2010, más arriba citadas;

(b) la hipoteca fue suscrita cumpliendo todas las formalidades exigidas por el legislador , al contar con el consentimiento de la demandada, por lo que no puede oponerse a la ejecución hipotecaria (en el supuesto de autos, la vivienda se adquirió constante matrimonio y la hipoteca se suscribió para financiar su adquisición; no consta en autos si concurrió o no el consentimiento de la demandada o si éste le era exigible, pero en cualquier caso, no se ha puesto en cuestión -ni consta que se haya cuestionado en otro procedimiento- ni la validez de la hipoteca ni la regularidad del procedimiento de ejecución hipotecaria seguido en el que la actora adquirió la finca);

(c) en el caso de que el impago y la posterior ejecución hubiese tenido lugar constante matrimonio , se hubiera producido el lanzamiento de los cónyuges como consecuencia de la adjudicación del inmueble al tercero adquirente, argumento que lleva a afirmar que no pueden alterarse las reglas de la ejecución hipotecaria en el caso en que se haya adjudicado el uso del inmueble a uno de los cónyuges que por otra parte , había consentido en su momento el acto de disposición.

En definitiva, la atribución del uso de la vivienda en Resolución recaída en procedimiento matrimonial que ostenta la actora no es un título posesorio que pueda ser opuesto a la actora, adquirente de la finca en pública subasta .

No siendo, pues el título alegado por la demandada suficiente para excluir la situación de precario, ha de estimarse la demanda.

QUINTO. - La estimación de la demanda comporta la condena a la demandada al pago de las costas devengadas en la primera instancia , sin que proceda una especial imposición de las ocasionadas en la segunda, al haberse estimado la apelación ( arts. 394.1 y 398.2 LEC ).

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de FAESA CONSULTING , SL contra la Sentencia de fecha 23 de junio de 2010 dictada en el juicio verbal 541/2010 del juzgado de 1ª Instancia núm. 29 de Barcelona, SE REVOCA la indicada resolución y en su lugar se dicta otra por la que estimando la demanda interpuesta por la citada apelante, SE CONDENA a Dª Ana María a desalojar la vivienda sita en DIRECCION000 núm. NUM000, NUM001 - NUM001 de esta ciudad, dejándola libre, vacua y expedita a disposición de la actora, con apercibimiento de lanzamiento.

Se condena a la demandada al pago de las costas devengadas en la primera instancia, sin que se efectúe un especial pronunciamiento respecto de las de la segunda.

Y firme que sea esta Resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia , con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo , lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a ponente , celebrando audiencia pública. DOY FE.