Sentencia Civil Nº 580/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 470/2012 de 20 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Undécima

ROLLO Nº 470/2012

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 285/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 VILAFRANCA DEL PENEDÉS

S E N T E N C I A N ú m.580

Ilmos. Sres.

Josep Maria Bachs Estany

Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)

Antonio Gomez Canal

En Barcelona, a 20 de diciembre de 2013.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 285/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Vilafranca del Penedés, a instancia de D/Dª. Amanda contra D/Dª. Jacobo ,los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actoracontra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de enero de 2012, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda formulada por Dª. Amanda , representada por la Procuradora Dª. Carmen Sole Esteve, absolviendo al demandado D. Jacobo , representado por la Procuradora Dª. Raimunda Marigó Cusiné de las pretensiones contra el mismo deducidas en el presente juicio, condenando a la parte demandante a las costas del Juicio, y poniendo en las actuaciones certificación de la misma, inclúyase la presente en el Libro de Sentencias.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Dª. Amanda y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 18 de diciembre de 2013.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilma. Sra. Magistrada Dª. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en apelación contra la sentencia de instancia la actora, solicitando que se estime la demanda condenando a la demandada a que abone a la actora 110.694,04 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial y a que proceda a demoler la pared medianera que remonta sobre la pared del inmueble de la apelante, con imposición de las costas. Subsidiariamente interesa, con estimación de sus alegaciones primera y/o cuarta, se revoque la resolución apelada, dejando sin efecto la condena en las costas de la primera instancia.

La demandada se opuso a la apelación, peticionando la confirmación de la resolución apelada y que se condene a la apelante a las costas de la alzada.

SEGUNDO .-Argumenta la apelante su recurso, en primer término la existencia de allanamiento parcial, exponiendo que el demandado reparó dos patologías de las reclamadas, lo que constituye un acto propio de reconocimiento de responsabilidad en los daños, que debió ser recogido en la sentencia.

A la vista de lo actuado no puede estimarse tal motivo de apelación, pues no puede apreciarse la existencia del allanamiento al que se alude y ello dado que el demandado se opuso a la demanda y no consta tampoco que las reparaciones hubieran sido hechas ni por el éste, propietario de la vivienda, ni a su cargo, asumiendo el mismo su responsabilidad, de forma que no cabe al respecto modificación alguna de la sentencia de instancia.

TERCERO.-Seguidamente muestra la apelante su disconformidad con la resolución apelada en cuanto a la falta de legitimación pasiva, considerando que debe responder de los daños causados en la vivienda propiedad del actor, por culpa extracontractual, ya sea en base al art. 1.902 o al art. 1.903 del C.c . .

Argumenta sucintamente que el demandado además de propietario de los inmuebles fue el promotor de las obras ejecutadas, aludiendo a la definición de promotor de la L.O.E., siendo además quien eligió y contrato a los demás intervinientes en el proceso constructivo, realizando una selección negligente, debiendo responder de los errores de los profesionales elegidos. Alude a la existencia de seguro de Responsabilidad Civil suscrito por el apelado y a que tiene sobrados conocimientos de construcción, que rebasan a los de cualquier promotor particular, existiendo también culpa in eligendo, habiendo contratado como constructor a su padre, entendiendo que la relación de dependencia entre ambos es evidente, por lo que también existe culpa in vigilando, según sostiene.

Sigue exponiendo que tenía conocimiento de los daños que se estaban causando en la casa de la apelante y que su conducta implica una patente culpa in vigilando, añadiendo, en cuanto a la licencia de obras, que solo estaba prevista para la construcción de tres plantas, no para la de la plana sótano, pese a lo que se excavó el solar para construirlo sin la preceptiva licencia, lo que determinó que la obra fuera suspendida por el Ayuntamiento, levantando la suspensión al aportarse una ampliación del proyecto que sí incluía la planta sótano, significando que tanto la licencia como el proyecto tienen un carácter preceptivo y que el apelado incumplió esta obligación, debiendo haber paralizado la obra .

El debate viene circunscrito a determinar si el apelado, propietario promotor particular de la obra, presentará o no responsabilidad en los daños que son alegados por la actora en su propiedad, que según expone derivan de las obras hechas para aquel.

En aras de resolver tal cuestión resulta ilustrativa STS de 03/04/2006 en la que se deja sentado que la responsabilidad por hecho de otro a que se refiere el artículo 1903.4º CC requiere, según reiterada jurisprudencia, la existencia de una relación jerárquica de dependencia entre el causante del daño y la empresa demandada, ya que dicha responsabilidad se funda en la existencia de culpa in eligendo [en la elección] o in vigilando [en la vigilancia] ( SSTS de 20 de diciembre de 1996 , 20 de septiembre de 1997 , 8 de mayo de 1999 , 24 de junio de 2000 y 13 de mayo de 2005 , entre otras muchas), la cual, según la más moderna doctrina, es una responsabilidad directa que tiene como presupuesto la culpa in operando [en la actividad] por parte del causante del daño. Añadiendo que : 'En los casos en los que la realización de la obra se encarga a un contratista, la jurisprudencia entiende que la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre la empresa promotora y la contratista ( SSTS de 4 de enero de 1982 y 8 de mayo de 1999 ).

Cabe, pues, incorporar al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa in eligendo o culpa in vigilando en la selección o respecto de la actuación del contratista, cuya concurrencia depende, en el primer caso, de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de culpa in eligendo (que la más moderna doctrina y jurisprudencia consideran no como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista: STS de 18 de julio de 2005 ), o, en el segundo caso, de que el contratista no actúe con carácter autónomo, sino sometido a la vigilancia, dirección o intervención en su actividad por parte de la empresa promotora, caso en el que concurrirá culpa in vigilando si se omiten las debidas medidas de seguridad y, como consecuencia de ello, en virtud de la concurrencia de un nexo causal entre ambos elementos, se produce el resultado dañoso.' concluyendo que 'cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relaciones de subordinación entre ellas no resulta aplicable el artículo 1903 CC , salvo en aquellos casos en los que el comitente se reserva funciones de vigilancia y de control. En estos casos, en efecto, se aprecia por la jurisprudencia que entre el contratista (o subcontratista) y su comitente ha existido dependencia, de forma que aquél no es autónomo cuando el dueño de la obra se ha reservado la vigilancia o la participación en los trabajos encargados al subcontratista ( SSTS de 20 de diciembre de 1996 , 25 de mayo de 1999 , 12 de marzo de 2001 , 16 de mayo de 2003 , 22 de julio de 2003 , entre muchas otras). El fundamento de ello radica en que sólo debe entenderse inexistente la relación de dependencia cuando el contratista es una empresa autónoma en su organización y medios y asume de manera exclusiva sus propios riesgos.

En la misma línea la STS de 17/09/2008 , expresamente refiere que «la responsabilidad tipificada en el párrafo 4º del artículo 1903 del Código Civil requiere como presupuesto indispensable una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa demandada, sin olvidar que cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relaciones de subordinación entre ellas, falta toda razón esencial para aplicar la norma ( Sentencias de 7 de Octubre de 1969 , 18 de Junio de 1979 , 4 de Enero de 1982 , 2 de Noviembre de 1983 y 3 de Abril de 1984 , entre otras); se trata de una responsabilidad directa del empresario ( Sentencias de 26 de Junio y 6 y 9 de Julio de 1984 y 30 de Noviembre de 1985 ), que requiere indefectiblemente una relación jerárquica o de dependencia entre el causante del daño y el primero ( Sentencias de 3 de Abril y 4 de Julio de 1984 ) y siempre, por supuesto, que se acredite la culpa o negligencia del dependiente ( Sentencia de 30 de Noviembre de 1985 )» ( Sentencia de 13 de mayo de 2005 ). Ahora bien, la misma sentencia establece la excepción a la exigencia de que exista una relación de jerarquía que rompa el nexo de responsabilidad civil entre el dueño de la obra y el contratista, puesto que prosigue afirmando que «como señala el último párrafo de dicho artículo 1903, cuando se acredite el empleo de toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño cesará tal responsabilidad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Diciembre de 1996 ). En parecidos términos las Sentencias de 8 de Mayo de 1999 y 20 de Septiembre de 1997 . El Tribunal Supremo establece que cuando el elemento fáctico indica un dueño de una obra que encargó a personal especializado y cualificado profesionalmente con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la 'lex artis' y para la realización de unas determinadas operaciones, desentendiéndose dicho dueño de como se efectuaron prácticamente las mismas, no se puede entonces olvidar que doctrina de esta Sala ha establecido que la cesación de responsabilidad establecida en el último párrafo del artículo 1903 del Código Civil , parte de la base de la no existencia de una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa, y así se proclama en la sentencia de 11 de Junio de 1998 , que recoge lo dispuesto en la de 7 de Noviembre de 1985 , entre otras muchas más (Sentencia de 18 de Julio de 2002 )», es decir: para que el dueño de la obra no responda de los actos realizados por terceros en la ejecución aquella, además de no estar unidos por una relación de jerarquía o dependencia, ha de haber elegido diligentemente a los profesionales encargados de dicha ejecución, de suerte que, de haber encargado la realización de las labores a personas no cualificadas, incurre en una responsabilidad directa ex art. 1903 CC por 'culpa in eligendo'. En este sentido, la reciente Sentencia de esta Sala de 25 de enero de 2007 , en un supuesto similar, establece que «es asimismo jurisprudencia de esta Sala la que señala que puede también incorporarse al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa en la elección, cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad -que la más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista - ( SSTS de 18 de julio de 2005 ; 3 de abril y 7 diciembre de 2006 )». En parecidos términos se pronunció la posterior Sentencia de 30 de marzo de 2007 , que apreció, asimismo, culpa 'in eligendo' e 'in vigilando' en los daños producidos por una empresa contratista poco cualificada a terceros, en la figura del comitente, en aplicación de la interpretación jurisprudencial del art. 1903 CC .'

Partiendo de la expuesta jurisprudencia y de las guías que determina, debe considerarse que de lo actuado resulta que el demandado es el propietario y como tal promotor de la obra que según la apelante propició los daños en su finca, existiendo diferentes técnicos y empresas que intervinieron en misma, por el contratados, no habiendo tenido ninguna participación o intervención material en la obra y solicitando los permisos que le fueron indicados por la Dirección Facultativa. Eligió a profesionales del sector con capacitación para los cometidos contratados y no se reservó control facultativo alguno o potestad de dirección, lo que correspondió al Arquitecto de obra tal y como reconoció en la vista el Sr. Victorino , que hizo el proyecto y realizó la dirección de la obra, no existiendo prueba alguna que haga suponer la existencia de una relación jerárquica o de dependencia, no habiéndose tampoco reservado la vigilancia o participación en los trabajos realizados y sin que altere lo expuesto el hecho de que el apelado hubiera contratado a su padre como constructor y suscrito póliza de responsabilidad civil, pues tales circunstancias no pueden modificar los hechos expuestos.

La sentencia apelada partiendo de que la acción ejercitada se funda en la responsabilidad civil extracontractual considera que no hay razón jurídica para condenar al demandado, pues el título jurídico esgrimido para fundar su imputación no es aplicable al mero promotor particular y a la vista de lo expuesto y por las pruebas practicadas debe mostrar ésta Sala conformidad con tal valoración, partiendo de que se acciona en reclamación de responsabilidad extracontractual, pues aun cuando en la demanda se aluda también al art. 1.591 del C.c . la misma nunca podría prosperar por cuanto de un lado la demanda únicamente se presenta contra el propietario y no contra los agentes a los que alude el citado precepto y porque además no nos hallamos ante una reclamación contra los intervinientes en el proceso constructivo por los defectos o patologías detectados en la obra realizada en ese proceso, sino ante una reclamación que trae causa en los daños que se sostiene fueron originados en la finca del actor en la que ninguna participación o actuación tuvieron los profesionales que se expresan en el mentado precepto.

En consecuencia, atendiendo a la acción por responsabilidad extracontractual y entendiendo que el apelado ( que no es profesional del sector) ha cumplido al contratar a profesionales propios para las tareas a desarrollar, de forma por tanto diligente, sin reserva de control o dirección sobre los trabajos a realizar, queda exento de la responsabilidad contemplada en el art. 1.903 del C.c . y concordantes del C.c..

El hecho de que hubiera habido una ampliación de licencia no altera lo anterior, resultando que ello fue debido a la suspensión de las obras decretadas por el Alcalde, a fin de que efectuaran alegaciones sobre la construcción del sótano que no constaba en el proyecto con licencia de obras, alzándose la suspensión al cumplir la normativa urbanística, pues no puede obviarse que lógicamente el apelado gestionó las licencias que le fueron indicadas, habiendo contratado a profesionales del sector que, conocedores de los trámites y gestiones, debieron realizarle las indicaciones pertinentes. Además según expresó el Sr. Victorino , en cuanto a las excavaciones del sótano, se amplió la bodega que ya existía, dándose lugar a una ampliación del proyecto, realizándose finalmente la obra con los permisos y licencias correspondientes. Por tanto no cabe apreciar la responsabilidad del apelado atendiendo a esta circunstancia, que además no fue expuesta en la demanda.

En consecuencia con lo expuesto debe estarse a lo que viene acordado en la resolución apelada al absolver a la demandada en base a la responsabilidad extracontractual que se reclama.

CUARTO.-Seguidamente muestra la apelante su disconformidad con la decisión del Juzgado, por la falta de legitimación pasiva del apelado en cuanto a la pretensión de que se proceda a la demolición de la pared medianera que remonta sobre la pared del inmueble propiedad de la actora, refiriendo que sí existe legitimación pasiva del apelado en su condición de propietario del inmueble que provoca la situación, no tratándose de un acción derivada de un daño causado, sino de una acción que resulta del derecho de propiedad que se ostenta sobre el muro invasor que ocupa ilegalmente parte de la pared medianera ajena, estando únicamente legitimado por ello el demandado en su condición de titular del objeto litigioso .

La resolución apelada, pese a lo que estima el apelante, no desestima la pretensión relativa a la demolición de la pared medianera por entender que el demandado carece de legitimación pasiva, sino que, según resulta del Auto de 14 de marzo de 2012, no entra a resolver tal pretensión al no haberse fijado la petición como hecho controvertido en la Audiencia Previa y dado que en el proceso civil imperan los principios dispositivo y de aportación de parte.

Ello determina que no deba aceptarse este motivo de apelación, pues no atacando la apelante el argumento que motivó la desestimación en la instancia ( de conformidad con lo dispuesto en el art.458 de la LEC .) debe estarse al mismo.

QUINTO.-Las costas de la primera instancia deben imponerse a la actora, como dispone la resolución apelada, atendiendo al contenido del art. 394 de la L.E.C . y no pudiéndose apreciar la existencia de dudas de hecho ni de derecho, que lógicamente deberían estar debidamente justificadas, lo que no acontece en el supuesto de autos, pese a lo referido por la apelante.

SEXTO.-La desestimación del recurso de apelación determina que las costas de ésta alzada deban imponerse al apelante por aplicación del art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la L.E.C . .

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Amanda contra la sentencia dictada en fecha 25 de enero de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vilafranca del Penedès en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo las costas devengadas en ésta alzada a la apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.