Sentencia CIVIL Nº 580/2017, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 638/2017 de 27 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00580/2017
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
-
Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Equipo/usuario: 2
N.I.G. 37274 42 1 2017 0000198
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000638 /2017
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.8 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: OMM OPOSICION MEDIDAS EN PROTECCION MENORES
0000031 /2017
Recurrente: GERENCIA DE SERVICIOS SOCIALES DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON,
MINISTERIO FISCAL
Procurador: ,
Abogado: LETRADO DE LA COMUNIDAD,
Recurrido: Enriqueta , Ángel Daniel
Procurador: MARIA SOLEDAD GONZALEZ GONZALEZ, MARIA TERESA PEREZ CUESTA
Abogado: JUAN ANTONIO GARCIA SANCHEZ, ROCIO GUTIERREZ MORENO
S E N T E N C I A
SENTENCIA NÚMERO 580/17
ILMO SR PRESIDENTE
DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO
ILMOS SRES MAGISTRADOS
DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ
DOÑA MARÍA LUISA MARRO RODRIGUEZ
En la ciudad de Salamanca a veintisiete de diciembre del año dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio de Oposición a Medidas
de Protección de Menores Nº 31 / 2017, acumulado Oposición a Medidas de Protección de Menores Nº 36/17

del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 638/2.017 ; han sido partes en
este recurso: como demandante apelada DOÑA Enriqueta , representada por la Procuradora Dª Soledad
González González, bajo la dirección Letrada de D. Juan Antonio García Sánchez; como demandante apelado
DON Ángel Daniel , representado por la Procuradora Doña María Teresa Pérez Cuesta, bajo la dirección
de la Letrada Doña Rocío Gutiérrez Morano; como demandado apelante GERENCIA TERRITORIAL DE
SERVICIOS SOCIALES DE LA JUNA DE CASTILLA Y LEÓN , bajo la dirección letrada de D. Juan Ignacio
Sendino González, siendo parte el MINISTERIO FISCA L, que se adhirió al recurso.

Antecedentes

1º.- El día dieciocho de julio dos mil diecisiete, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda de oposición a resolución administrativa de menores presentada por la procuradora Doña María Soledad González González en nombre y representación de Dª Enriqueta y por la Procuradora doña María Teresa Pérez Cuesta en nombre y representación de D. Ángel Daniel contra Gerencia de Servicios Sociales de la Junta de Castilla y León debo revocar y revoco la resolución de desamparo del menor Heraclio con acogimiento residencial de 9 de noviembre de 2.016.- No ha lugar a imponer costas.' 2º.- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada y presentado escrito hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la revocación de la resolución recurrid declarando que la resolución administrativa sobre declaración de desamparo resulta plenamente ajustada a derecho.

Dado traslado de la interposición del recurso a la contraparte, por la legal representación de las partes demandantes se presentaron sendos escritos de oposición al mismo, haciendo las alegaciones que estimaron oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la confirmación de la resolución recurrida, con expresa condena en costas a la parte apelante.

Por el Ministerio Fiscal, se presentó escrito de adhesión al recurso de apelación, interesando se dicte resolución en la que se declare que la resolución administrativa sobre declaración de desamparo es ajustada a derecho.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia, se formó el oportuno rollo, señalándose para la votación y fallo del recurso el día catorce de diciembre de los corrientes, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO.

Fundamentos

Primero.- La representación de la Comunidad Autónoma de Castilla y León fundamentó su recurso de apelación en el error en la valoración de la prueba y en el error de derecho, por infracción de los artículos 172 del Código Civil y 56 de la Ley 14/2002 de 25 de julio de Protección a la Infancia de Castilla y León , ya que la situación en la que se encontraba el menor en el momento de dictarse la resolución de 9 de noviembre de 2016, sobre la base de las pruebas obrantes en autos, encaja en alguno de los supuestos de las letras g), i), m) o n) de la citada ley, pues el menor se encuentra en una situación académica actual de absentismo, ya que acudió al centro de enseñanza sólo los días 19 y 28 de setiembre del curso pasado, sin que los padres pusiesen remedio a esa situación, además los padres han mostrado reticencias para realizar un adecuado seguimiento médico del menor; y en cuanto a la edad, el art. 76.4 de la citada ley de Castilla y León simplemente señala que se procurará evitar el ingreso de los menores de doce años en centros residenciales y cuando no sea posible se tratará de que no permanezcan en ellos más tiempo del que se fije reglamentariamente, pero no se dice nada de los mayores de doce años, como es el caso, sin que se excluya esta posibilidad en los artículos 95 y siguientes de la misma ley que regulan específicamente esta modalidad del ejercicio de guarda; y, en fin, no basta con una evolución positiva de los padres biológicos ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno para el retorno del menor a la familia biológica, sino que es necesario que esta evolución en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que hayan determinado el desamparo sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor, lo que en el presente caso no se ha producido.

El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso de apelación.

La parte demandante y demandada apeladas se opusieron a dicho recurso.

Segundo.- Así las cosas, es preciso indicar inmediatamente que, como es sabido- Nueva Ley de Protección Jurídica de la Infancia y la Adolescencia, Autor MARIA DEL CARMEN RUBIO VICENTE Publicación: Plan Estatal de Formación Continua 2015. Colección: Cuadernos Digitales de Formación Nº volumen: 51 Año: 2015-, el sistema de protección de menores ha sido objeto de significativas modificaciones, pues han entrado en vigor dos leyes que se han ido tramitando en paralelo, una de rango ordinario -la Ley 26/15, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia , publicada en el BOE el 29 de julio- y la otra, orgánica -la Ley Orgánica 8/15, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia , publicada en el BOE el día siguiente- , ambas con entrada en vigor a los 20 días de su publicación.

Su objeto se recoge en su Exposición de Motivos. En la de la Ley 26/15 consta: '(...) la presente ley tiene como objeto introducir los cambios necesarios en la legislación española de protección a la infancia y a la adolescencia que permitan continuar garantizando a los menores una protección uniforme en todo el territorio del Estado y que constituya una referencia para las comunidades autónomas en el desarrollo de su respectiva legislación en la materia. Además, y de modo recíproco, esta ley incorpora algunas novedades que ya han sido introducidas por algunas normas autonómicas estos años atrás' En ambas leyes se introducen modificaciones que afectan a la LO 1/96 de Protección Jurídica del Menor (en adelante, LOPJM), Código Civil (CC) y a la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), y, a veces, en cada una de ellas, a distintos apartados de un mismo artículo.

También hemos de tener en cuenta la Ley 15/15, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria , publicada en el BOE el 3 de julio, que regula en el capítulo III del título II, la adopción, y en el capítulo IV, la tutela y guarda de hecho. Las modificaciones que contenía en materia de adopción estaban condicionadas a la entrada en vigor de las dos leyes antes referidas ( D. F. 21.ª.1 ).

En el preámbulo de las dos leyes de modificación del sistema de protección, se destaca la aportación de las circulares de la FGE, recomendaciones del defensor del pueblo, propuestas y observaciones del Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, así como aportaciones jurisprudenciales sobre la materia, significadamente la STS n.º 565/2009, de 31 de julio .

Se destaca, entre los acuerdos e instrumentos internacionales, dos convenciones de Naciones Unidas; una de ellas, la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989 , ratificada el 30 de noviembre de 1990.

Como precedente de esta reforma, hemos de citar el Anteproyecto de ley de actualización de la legislación sobre protección a la infancia, de 7 de julio de 2011. Este Anteproyecto a su vez se fundamentó en propuestas formuladas por el defensor del pueblo, por la Fiscalía General del Estado, por el Comité de los Derechos del Niño, y por las conclusiones y recomendaciones de la Comisión Especial del Senado de estudio de la problemática de la adopción nacional y otros temas afines (BOCG, Senado, 17 de noviembre de 2010).

Nuestro sistema de protección cambió radicalmente con la Ley 21/1987 de 11 noviembre, que modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción y otras formas de protección de menores, que supuso que la apreciación de las situaciones de desamparo fuera competencia administrativa y no judicial, sin perjuicio de las facultades de control del Ministerio Fiscal y de las facultades de revisión de las decisiones de la Administración, competencia judicial.

Previa a esta, la reforma de 1983, Ley 13/83, de 24 de octubre , 'en materia de tutela', da nueva redacción a los Títulos IX y X (incapacidad y tutela), concede gran protagonismo al juez en la constitución de las tutelas: la apreciación del desamparo correspondía a la autoridad judicial, siendo la Administración la que adoptaba medidas de urgencia en tanto se declaraba o no la situación.

Aunque el objeto de la reforma de 1987 era sobre adopción, y en principio extraño a la tutela, se ocupa de ciertos extremos de esta y como principal novedad sustituye el concepto de abandono -que procedía de una reforma de 1970, situación de abandono que debía ser apreciada y declarada por el juez, art. 174 in fine del CC - por la institución del desamparo, surge el concepto de tutela automática por ministerio de la ley para menores desamparados y se regula en el Código Civil la figura de los acogimientos, antes dispersa en normas administrativas. Como segunda novedad, la regla de que toda tutela se ejerce bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal. El control judicial de la declaración de desamparo se desplaza a un momento posterior, debiendo ser demandado por el fiscal o los padres.

La Exposición de Motivos de esa ley se hace eco de la preocupación del radical cambio: 'Como complemento del acogimiento familiar y de la adopción y como paso previo para la regulación más clara de ambas instituciones, la presente Ley da normas sobre la tutela y la guarda de los menores desamparados. Cambiando el criterio a que respondía el anterior art. 239 , se ha estimado, atendiendo a la urgencia del caso, que la situación de desamparo debe dar origen a una tutela automática a cargo de la Entidad pública a la que corresponda en el territorio la protección de los menores. La guarda de éstos, siempre bajo la superior vigilancia del Fiscal, quien podrá proponer al Juez las medidas de protección que estime necesarias, se confía a la propia Entidad, que podrá actuar bien a través de los Directores de los establecimientos públicos o privados que de ella dependen, bien a las personas que formalicen el acogimiento familiar.

No se oculta desde luego, que el éxito de la reforma vendrá en parte condicionado por el buen funcionamiento de las Instituciones. Aunque toda novedad legislativa entraña peligro, y más cuando el sistema cambia totalmente, se ha estimado que el camino elegido es el único viable para dar seriedad y seguridad al procedimiento de adopción'.

Se tuvieron en cuenta razones de orden práctico: contar la Administración Pública con servicios técnicos y profesionales adecuados para dicha función, y al tiempo agilizar y dar una respuesta eficaz a los supuestos necesitados de protección (Debates parlamentarios obrantes en Diario de sesiones del Senado , 1987, n.º 46).

La función social de protección de menores corresponde pues a la Administración autonómica, siendo su actuación revisable en derecho por los tribunales.

Como contrapeso a las amplias competencias atribuidas a la Administración, se atribuye al Ministerio Fiscal 'la superior vigilancia' a que se refiere al art. 174.1 CC : 'Incumbe al Fiscal la superior vigilancia de la tutela, acogimiento o guarda de los menores a que se refiere esta Sección', en consonancia con las funciones que al Ministerio Fiscal atribuye el artículo 3 de su Estatuto Orgánico (en adelante, EOMF).

Más adelante se promulgó la Ley Orgánica 1/96 de 15 de enero, Ley de Protección Jurídica del Menor, que igualmente modificó artículos del Código Civil .

Estas dos leyes, junto al Código Civil , son las que configuran de forma sustancial en el ordenamiento jurídico estatal el régimen de protección del menor de edad y, sobre ellas, la mayoría de las Comunidades Autónomas, con inspiración en tal normativa, y al amparo de la competencia concedida por el art. 148.20.ª CE , han venido promulgando su propia legislación en esta materia.

Desde el punto de vista procesal, se introdujeron modificaciones con la Ley 1/2001 de Enjuiciamiento civil, y en la Disposición Final 1 .ª y 2.ª de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre , de adopción internacional.

Transcurridos casi 20 años desde entonces, las leyes citadas tratan de adaptar la legislación a los cambios sociales y la doctrina jurisprudencial.

Las nuevas reformas vinieron a fortalecer el papel del fiscal en el sistema de protección diseñado, en materia de riesgo y de supervisión de las medidas de protección que se adopten, como órgano de control de las actuaciones administrativas de los servicios de protección, competentes en cada Comunidad Autónoma.

A este respecto, la Circular de la Fiscalía General del Estado 8/2011, sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de Protección de Menores, expresa en su apartado II: 'La singularidad funcional de la intervención del Fiscal en el ámbito de protección de menores radica en que se le encomienda una relevante función extraprocesal, la de superior vigilante de la actuación de la Administración, con obligación de comprobación semestral de la situación del menor y de ejercer su vigilancia sobre todos los centros que acogen menores, sin que ello suponga invadir las competencias de las Entidades Públicas ni llegar a suplantarlas. La especial posición del Ministerio Fiscal en el ámbito de menores exige un delicado ejercicio de equilibrio en el desempeño de sus funciones'.

Es, pues, una función netamente extra o pre procesal, pese a que el desenvolvimiento habitual de su actividad tenga lugar ante los tribunales.

La reforma en los distintos textos legales ha venido a potenciar la audiencia del menor y su participación en materia de desamparo y acogimiento, define la intervención de las entidades locales, y trata de agilizar y clarificar los trámites de los procedimientos administrativos y judiciales que afectan al menor, especialmente en materia de riesgo y adopción, va a regular de forma nueva los acogimientos, la adopción internacional, el acogimiento residencial en centros de trastornos de conducta y muchas más cuestiones.

La modificación es introducida en la LO 8/15, en su artículo 1 , 2 .

Se modifica el art. 2 de la LO 1/96 para desarrollar y reforzar el derecho del menor a que su interés superior sea prioritario.

Tercero.- Pues bien, el interés superior del menor invocado, como en todos los procesos sobre menores, por todas las partes en este proceso de oposición a la medida administrativa de protección del menor consistente en la declaración de desamparo del mismo y su ingreso en un centro de acogida, proceso dirigido, pues, a determinar si dicha situación de desamparo es o no real y en consecuencia si procede mantener o dejar sin efecto el ingreso en un centro de acogida de dicho menor, constituye un concepto jurídico indeterminado, que plantea por ello la dificultad de determinar cuál es su contenido concreto.

A tal efecto la jurisprudencia de la Sala Primera, a partir de la STS n.º 565/2009, de 31 de julio , comenzó a interpretar este principio estableciendo pautas inspiradas en la 'Children Act británica' de 1989, que había introducido un desarrollo de este concepto jurídico indeterminado. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 55/1996 , se ha referido al mismo como una 'zona de incertidumbre o penumbra'.

En la Observación General del Comité de los Derechos del Niño n.º 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial se hace un detallado análisis, en el que profundiza el Estudio sobre la escucha y el interés superior del menor de la defensora del pueblo, de mayo de 2014.

Ha estado siempre presente en los distintos pronunciamientos jurisprudenciales, y así, la reciente S.

Tribunal Supremo, Sala 1.ª, 20-7-2015, n.º 416/2015, rec. 1791/2014 , expone la doctrina que recoge la Observación general n.º 14 (2013) del Comité de los Derechos del Niño en al ámbito de las Naciones Unidas, según el cual: ' el interés superior del niño tiene tres dimensiones 'A) Un derecho sustantivo : el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales. B) Un principio jurídico interpretativo fundamental : si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño... C) Una norma de procedimiento : siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales...''.

Esta doctrina es también recogida en el preámbulo de la nueva LO 8/15 y trata de recogerse en el nuevo articulado de la LO 1/96. Se fijan criterios generales de interpretación de lo que es el superior interés del menor, con carácter abierto ( art. 2.2 ). Se establece en el art. 2.3 que esos criterios deben ser ponderados conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad , y se relacionan algunos datos de valoración , destacando la edad y madurez del menor, el efecto del trascurso del tiempo, la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para su desarrollo, entre otros.

Acoge con ello, los criterios de la S. Tribunal Supremo Sala 1.ª, S 31-7-2009, n.º 565/2009, rec.

247/2007 , que fija como doctrina jurisprudencial que el juez al examinar la impugnación de la declaración de desamparo debe contemplar el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración, con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad . Igualmente sienta como doctrina que para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es necesario que esta evolución sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor.

La S. Tribunal Supremo Sala 1.ª, S 13-2-2015, n.º 47/2015, rec. 2339/2013 , en su FJ 3.º se refiere a estos datos de valoración.

Y, por último, como norma de procedimiento, establece que las medidas fundadas en el interés superior del menor, debe hacerse con respeto a las garantías del proceso. Reflejo de ello es el reconocimiento de un menor rigor formal en este tipo de procesos, admitiendo que las medidas se fijen en atención al interés del menor con independencia de lo pedido por las partes ( STC Sala 1.ª, S 4-4-2005, n.º 75/2005, rec. 1713/2002 ; STC, Sala 1.ª, 10-12-2014 ).

En este orden de ideas la S. Tribunal Supremo Sala 1.ª, S 13-2-2015, n.º 47/2015, rec. 2339/2013 , FJ 3.º: '(...) circunstancia que nada tiene que ver con el interés del menor, sino con el de los abuelos maternos del que, es cierto, no está necesariamente disociado pero que necesita para acordarlo de una justificación más rigurosa (...)'.

También por el TC: STC Sala 1.ª, S 4-4-2005, n.º 75/2005 , BOE 111/2005, de 10 de mayo de 2005, rec. 1713/2002, en su FJ 5.º: '(...) presenta una amplia exposición doctrinal en su fundamentación sobre la noción y función del acogimiento como institución jurídica, pero, sin embargo, no expresa las razones concretas que justifican la adopción de tal medida en el caso enjuiciado, limitándose a indicar simplemente que la misma se acuerda en interés del menor. En efecto, tras aquella genérica exposición doctrinal, el referido Auto contiene como toda explicación que justifica el acuerdo adoptado la siguiente: 'en este caso el interés del menor justifica la constitución del acogimiento'. Una decisión de este tenor no puede satisfacer las exigencias constitucionales de motivación de las resoluciones judiciales en el ámbito del derecho fundamental contemplado en el art. 24 CE '.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) igualmente se refiere a esa ponderación y analiza si los tribunales internos han llevado a cabo una evaluación en profundidad de la situación de la familia y de una serie completa de factores, en especial de los factores de hecho, emocionales, psicológicos, materiales y médicos, y si han hecho una ponderación y una evaluación razonable de los intereses respectivos de cada persona, con una preocupación constante para determinar qué habría sido la mejor situación para el niño ( vid . STEDH 13 de marzo de 2012 Y.Z. contra el Reino Unido ).

Igualmente conviene destacar que el TEDH da una gran importancia a la opinión de los menores en el proceso para determinar su superior interés. Como muestra puede citarse la STEDH de 15 de marzo de 2012 Levin contra Suecia , que analizando la negativa de dos menores de 9 y 7 años a que se ampliaran las visitas de su madre biológica, se afirma que tal opinión no puede ser negada ni trivializada.

En este orden de ideas, conviene también recordar que como señala el Tribunal Supremo Sala 1ª, S 6-6-2014, nº 315/2014, rec. 718/2012 , Pte: Seijas Quintana, José Antonio es '... doctrina de esta sala contenida en las sentencias de 31 de julio 2009 y 6 de febrero de 2012 , ...en primer lugar,...considerar que el momento en que debe determinarse si el padre estaba o no incurso en causa de privación de la patria potestad es el de la declaración de desamparo.... La declaración de desamparo del menor se produce precisamente por el incumplimiento por sus padres de sus deberes y mientras se mantenga el incumplimiento, se mantendrá la declaración de desamparo, con las medidas complementarias . De aquí que cuando un menor esté protegido por medio de la declaración de desamparo, se está produciendo un incumplimiento de los deberes inherentes a la potestad y corresponderá demostrar lo contrario a quien lo niegue .

En segundo lugar, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar, es necesario atender , entre otras circunstancias, al tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria , si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen lasreferencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico. Las sentencias precedentes ponen sin duda en cuestión estas circunstancias favorables'.

Y, en otro lugar, el Tribunal Supremo Sala 1ª, S 17-2-2012, nº 60/2012, rec. 1242/2010 , Pte: Roca Trías, Encarnación, declaró que 'los problemas de protección del menor en relación con la familia de origen han sido ya resueltos por esta Sala, en la STS 565/2009, de 31 julio , que contiene la doctrina que debe aplicarse. La sentencia sienta doctrina en relación a dos puntos: respecto a si el juez debe tener en cuenta las circunstancias del momento de la declaración de desamparo o las del momento en que debe decidir, la sentencia dice que 'en consecuencia, esta Sala sienta la doctrina de que es procedente que el juez, al examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la Administración interpuesta al amparo del art. 172.6 CC , contemple el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad'. Sin embargo, esta doctrina no debe aplicarse aquí, porque el problema del caso se centra en la determinación del interés del menor.

En el segundo punto, es decir, cómo debe ponderarse el interés del menor en estos casos, la citada sentencia sentó la siguiente doctrina: '(...) para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico'.

Cuarto.- La doctrina reproducida debe aplicarse al presente recurso de apelación, que debe sin duda desestimarse, ya que: -como con total acierto se hace constar en la sentencia apelada, en realidad de verdad el menor no se encontraba a la fecha de la resolución administrativa ni se encuentra en la actualidad en situación de desamparo, entendido ex art. 172.1.2 CC como aquella situación que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material, sino que se ha tratado tan sólo de una problemática surgida en el ámbito escolar. El propio informe de la administración reconoce que los supuestos que determinan ausencias escolares por motivos de salud son irracionales y desproporcionados, es decir, una excusa para la inasistencia a clase. En materia de alimentación, no se precisa exactamente los extremos de alimentación inadecuada que generen riesgos para el menor y que se aparten de hábitos similares desarrollados por otros progenitores. En cuanto a los daños físicos se concretan en que el menor es aficionado al ' parkourt', pero ésta constituye una práctica habitual, socialmente aceptada y promocionada por los medios de comunicación con retransmisiones frecuentes, práctica y afición del menor de la cual no cabe, pues, responsabilizar a los padres. El parkour- vide artículo sobre el parkour en la 'Wikipedia'- conlleva una filosofía específica y concreta, que no lleva implícita la competición, ya que contradiría sus propios valores. Su práctica implica respetar a los ciudadanos y al entorno, nunca debe poner en peligro la vida del practicante y la de los demás, por eso no es considerado una actividad física de riesgo. El objetivo del parkour es adquirir herramientas que nos ayuden a ser más útiles en nuestras vidas, a partir de la superación de las dificultades u obstáculos, tanto físicos como mentales. El significado de 'Ser y Durar' implica que el 'traceur' no tiene que ponerse en peligro y que debe intentar mantener un entrenamiento constante para no lesionarse y poder continuar practicando. Como actividad física, no puede ser considerada extrema puesto que si se pone en riesgo al practicante, no se puede considerar parkour.

-Se menciona de forma reiterada la existencia de unos criterios sobreprotectores de la madre y la existencia de enfrentamientos en el seno familiar. Pues bien, los criterios sobre protectores, cuestión ya constatada en el informe psicológico de 10 de diciembre 2014, constituyen, en efecto, una pauta educativa cuestionable, especialmente si permite que el menor se aparte de sus obligaciones escolares, pero no genera desamparo, sin olvidar que por la edad del menor la asistencia escolar está muy condicionada por su voluntad, y por el grado de autonomía personal que a esa edad presenta y se constató en su exploración judicial .

- Por lo demás, las desavenencias familiares, son habituales en épocas de crisis y de reiterada presencia en los procesos matrimoniales, pero esas discusiones, si no concurren, como así es, otros aspectos más graves, no pueden por sí mismas justificar la intervención de los órganos administrativos, con medidas además tan drásticas como el ingreso de un menor de trece años en un centro de acogimiento. De hecho, en el informe de 28 de julio 2016 de la Policía Nacional no constan intervenciones relativas al menor. De modo que no podemos olvidar, en efecto, que la medida acordada es un supuesto excepcional, aplicable sólo en los casos del art. 96. 7 de la citada ley, desarrollado por el artículo 60 del Decreto 131/2003, de 13 de noviembre , por el que se regula la acción de protección de los menores de edad en situación de riesgo o de desamparo y los procedimientos para la adopción y ejecución de las medidas y actuacionespara llevarla a cabo. Artículo 60, titulado 'Acogimiento en dispositivos especiales', según el cual 'a los efectos contemplados en el artículo 96.7 de la Ley 14/2002, de 25 de julio , se considerarán supuestos de posible aplicación del acogimiento en dispositivos especiales, para llevar a cabo la intervención contemplada en dicho precepto, aquellos en los que concurran las siguientes circunstancias: a) Que se trate de menores con expediente de protección.

b) Que hayan cumplido doce años.

c) Que presenten graves problemas de socialización, inadaptación o desajuste social en grado tal que supongan un riesgo evidente de daños o perjuicios graves a sí mismos o a terceros, ya sean estos los menores que con ellos convivan, las personas encargadas de su atención u otros.

d) Que los dispositivos o recursos alternativos disponibles no resulten adecuados a sus necesidades o no permitan desplegar la intervención educativa prevista en el referido artículo 96.7.

e) Que la intervención no pueda o no deba demorarse, so pena de que los riesgos descritos en la letra c) del presente artículo puedan producirse con carácter inmediato.

f ) Que, cuando el menor tenga representante legal, conste el consentimiento expreso de éste para que la intervención se lleve a cabo.

Supuestos excepcionales que, como se ha explicado, no concurren en el supuesto que nos ocupa.

En definitiva, la intervención de los servicios sociales ha de ir dirigida a ayudar a los menores que presenten graves problemas de socialización, inadaptación o desajuste social en grado tal que supongan un riesgo evidente de daños o perjuicios graves a sí mismos o a terceros, y no meramente a la unificación de criterios educativos, sin olvidar que debe respetarse que los padres, como primeros responsables de la educación y cuidado de los menores, ejerzan dichas funciones. Cuyo acierto o error a criterio de los profesionales no legitima la retirada del menor de su núcleo familiar y en menor medida a la edad del Heraclio , con base en una declaración de desamparo contradictoria con la sobreprotección materna reiteradamente citada en los informes - sobre protección que en sí misma equivaldría a un 'sobreamparo', pero no a un desamparo en el sentido legal expuesto-.

En la vista oral se acreditó que el menor goza de un buen estado de salud, que se ha visto afectado tan sólo por lo el miedo a su ingreso en un centro, que le generó desazón y angustia ante la eventualidad de la separación de la unidad familiar, con pesadillas y terror nocturno constatados en los informes médicos obrantes en autos.

Por consiguiente, no cabe hablar en el presente caso de ejercicio inadecuado de los deberes de protección, ni de desatención física o psíquica grave o cronificada, ni de la existencia de circunstancias en el hogar o en el entorno del menor que deterioren gravemente o perjudiquen seriamente su desarrollo, ni en fin, de situaciones de riesgo persistentes que determinen la privación al menor de la necesaria asistencia moral o material.

Procede, pues, desestimar el presente recurso de apelación y confirmar en su integridad la sentencia apelada.

Quinto. - La naturaleza del procedimiento impide, ex art. 751 LEC , la aplicación del principio del vencimiento objetivo.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes constitucionalmente conferidos por el pueblo español.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de GERENCIA DE SERVICIOS SOCIALES DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN, así como la adhesión al mismo, verificada por el MINISTERIO FISCAL , contra la sentencia de 18 de julio de 2.017 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª Instancia nº8 de Salamanca, en los autos de los que dimana este Rollo, debemos confirmar y confirmamos la misma en su integridad, sin hacer imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

No tifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.