Sentencia CIVIL Nº 580/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 522/2019 de 04 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00580/2019

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SECCION SEXTA

N10250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

-

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

SR

N.I.G.36057 42 1 2018 0001668

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000522 /2019

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 9 de VIGO

Procedimiento de origen:JUICIO VERBAL 0000557 /2018

Recurrente: SCHINDLER S.A SCHINDLER S.A

Procurador: ROSA DE LIS FERNANDEZ

Abogado: FCO. JAVIER COBOS HERRERO

Recurrido: C.P. CALLE000, NUM000 Y DIRECCION000 NUM001, VIGO

Procurador: EMILIO JOSE ALVAREZ PAZOS

Abogado: LUIS RAMON ATARES LAZARO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,constituida en Tribunal unipersonal por el Iltmo. MAGISTRADO, MAGDALENA FERNANDEZ SOTO.

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 580

En VIGO, a cuatro de diciembre de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de JUICIO VERBAL 0000557 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 9 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000522 /2019, en los que aparece como parte apelante, SCHINDLER S.A SCHINDLER S.A, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ROSA DE LIS FERNANDEZ, asistido por el Abogado D. FCO. JAVIER COBOS HERRERO, y como parte apelada, C.P. CALLE000, NUM000 Y DIRECCION000 NUM001, VIGO, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. EMILIO JOSE ALVAREZ PAZOS, asistido por el Abogado D. LUIS RAMON ATARES LAZARO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 9 de Vigo, con fecha 15.05.19, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que desestimando la demanda promovida por la Procuradora Dª Rosa de Lis Fernández, en nombre y representación de la mercantil Schindler, S.A. frente a la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 NUM000 y DIRECCION000 NUM001 de Vigo, debo absolver y absuelvo a la misma de la pretensión deducida por la parte actora, con imposición a ésta de las costas procesales. '

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por el Procurador ROSA DE LIS FERNANDEZ, en nombre y representación de SCHINDLER S.A., se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo esta Sección Sexta, sede Vigo.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO:Se formula por la entidad Schindler S.A. recurso de apelación contra la sentencia que desestima la demanda formulada por dicha parte en reclamación de cantidad contra la Comunidad de Propietarios de la CALLE000, NUM000 y DIRECCION000, NUM001 de Vigo; reclamación que tiene su origen en la resolución del contrato de mantenimiento antes del plazo pactado, lo cual traería como consecuencia la devolución de la cantidad bonificada por la reparación a que se refieren los conceptos de la factura núm. NUM002 de fecha 11 de enero 2018.

Se alegan como motivos del recurso infracción de los art. 82.1 RD 1/2007 LGDCU y de los art. 1114, 1089 y 1091 CC.

SEGUNDO:La sentencia apelada desestima la demanda en base a dos razones: 1) la falta de constancia de manera fehaciente de que los trabajos realizados hubieran sido efectivos y, 2) que la actora no justifica que los trabajos facturados tuvieran que suponer un coste adicional para la comunidad en relación con los servicios contratados en el contrato de mantenimiento inicial, siendo, por lo demás, de aplicación el art. 87.6 LGDCU.

La controversia planteada exige recordar dado que así resulta de la prueba documental, sucintamente, lo siguiente:

1. Las partes ahora litigantes suscribieron un contrato de mantenimiento denominado Schindler Excellence Plus el 17 febrero 2015, con efectos a 1 de marzo 2015, acordando que la duración del mismo seria de 4 años.

2. Vigente el contrato de mantenimiento anterior, el 1 de octubre de 2015 las partes ya referenciadas firman un Anexo al contrato de mantenimiento suscrito en febrero del mismo año, en cuyas cláusulas hacen constar lo siguiente:

Primera. Prórroga del contrato vigente

Schindler y el cliente acuerdan prorrogar la duración del contrato vigente, en los términos y con el alcance que resultan de este Anexo. El contrato continuará vigente, si bien con el alcance y condiciones que se definen en este documento. La fecha de efectos de la prorroga será el 28/02/2019. El período por el que se prorroga el contrato es por 4 años, la misma duración que el vigente contrato, quedando por tanto modificada la fecha de vencimiento a 28/02/2023.

Segunda. Adecuación de la instalación.

Durante los tres meses siguiente a la firma de este Anexo, Schindler se compromete a suministrar y colocar los elementos que detalla (suministro y colocación de vigas, chapas, aislamiento de contactores y contactores electrónicos de corriente continua). El importe de la inversión por parte de Schindler, S.A. asciende a un total de 3.804,24 euros.

Tercera. Cancelación del contrato.

Las partes acuerdan una bonificación de 3.804,24 euros en concepto de reparación para acometer los trabajos reseñados. En caso de resolución contractual unilateral del cliente antes del plazo pactado, se procederá a la devolución de las cantidades descontadas, además de la aplicación de las penalizaciones y demás consecuencias previstas por el contrato para la terminación anticipada del mismo.

En la sentencia apelada se declara probado que los trabajos bonificados y que originaron la emisión de la factura objeto de litis iban encaminados a mitigar los ruidos y vibraciones que percibía el vecino de la planta alta. Se comparte tal afirmación, ya que, tal resulta de la prueba testifical practicada, las obras solucionaron en parte el problema, pero no lo eliminaron, es decir como afirmó el administrador de la comunidad bajaron los ruidos, pero no desaparecieron porque la pared del hueco del ascensor contigua a la vivienda carecía y carece de aislamiento y además era de ladrillo cuando tendría que ser de hormigón, causa ajena a Schindler, lo que corroboraron el resto de los testigos. Sin embargo, no se comparte que tales trabajos no suponían un coste adicional para la comunidad. Y no se comparte, en tanto que de la documental obrante en la causa se evidencia que tales trabajos encargados y bonificados en octubre 2015 no están incluidos en los exhaustivamente detallados en el Anexo I del contrato de fecha 17 de febrero 2015, además respondieron a un objetivo concreto - adecuar la instalación con el fin de mitigar los ruidos- y se realizaron de acuerdo con lo informado por un aparejador que en su momento intervino a instancia de la comunidad; en fin, que estuvieron al margen de los comprensivos de mantenimiento de la instalación.

A mediados del año 2016 la comunidad aquí demandada encarga a la entidad Virocem, S.L. un informe con el objeto de comprobar el aislamiento acústico de la pared del hueco del acensar respecto al piso NUM003, así como los niveles de transmisión de ruido a dicha vivienda, realizándose las efectivas mediciones el 20 de junio 2016; informe que, según se explicita en el mismo, se rendirá de acuerdo con el Decreto publicado en el DOG el3 de agosto de 2015 en el que se desarrolla la normativa europea y estatal básica en materia de contaminación acústica y se regulan las medidas necesarias para preverla, vigilarla y corregirla, así como las actuaciones especificas en materia de ruido y vibraciones en el ámbito territorial de la CA de Galicia.

La descripción del local que hace la mencionada empresa es la que sigue 'el hueco del ascensor tiene una pared común con las viviendas en toda la vertical del edificio, la maquinaria que se encarga de moverlo se encuentra detrás de la pared del NUM003, dicha maquinaria está apoyada sobre unas guías de hierro que a su vez están ancladas a la pared y al forjado mediante tornillos. Se aprecia que se han colocado elementos anti vibratorios para atajar las transmisiones de ruido a través de la estructura, pero también se han observado varios puentes acústicos que disminuyen considerablemente la efectividad de las medidas correctoras realizadas. No se sabe a ciencia cierta la composición de la pared medianera ente el hueco del ascensor y la vivienda, para ello habría que realizar alguna cata con permiso de la comunidad, de todas formas hay un agujero que permite apreciar que está compuesta de fabrica de ladrillo mas recebado y por la parte de la vivienda hay un recebo de escayola'.

Los resultados fueron los siguientes 'Las mediciones de aislamiento acústico a ruido aéreo de la pared medianera entre el hueco del ascensor y la vivienda NUM003 no cumplen con los requerimientos concernientes a exigencias de aislamiento acústico establecidos en la NBE-CA-88 en su art. 17. Las mediciones de transmisión de ruido aéreo debido al funcionamiento del ascensor superan los limites máximos establecidos en el RD 1367/2007 tanto en el salón como en el dormitorio'.

Las medidas correctoras recomendadas fueron: 'En el hueco del ascensor hay que acometer dos tipos de medidas correctoras. Unas enfocadas a conseguir el aislamiento mínimo exigido respecto a la pared del 7º A y otras enfocadas a impedir que haya transmisión de ruidos hacia dicha vivienda. Sin embargo, continúan informando los técnicos de Virocem, la adopción de dichas medidas correctoras no es económicamente posible y de difícil ejecución técnica por lo que la comunidad de propietarios ha optado por otra vía, esto es la mejora del equipo del ascensor cambiando el motor por otro más silencioso. Para ello hay dos alternativas. La primera seria la modernización del aparato elevador mediante la sustitución del sistema de tracción y otros componentes e instalación de variador de frecuencia por parte de la marca Schindler y la segunda seria la adaptación del actual sistema a un sistema de la marca Otis con control de movimientos mediante frecuencia variable de lazo cerrado.

La comunidad, tras valorar las dos propuestas, así como las consecuencias de una hipotética indemnización/penalización a Schindler que en buena parte asumiría, garantizándolo por escrito, la empresa de ascensores Otis, optó por el sistema de ésta última en la reunión de fecha 27 de diciembre 2016, lo que determinó que se cambiase el motor, pasando de cables al nuevo por cintas que es mucho más silencioso, además de las labores de mantenimiento del ascensor que pasaría a Otis.

El 9 de mayo de 2017 la comunidad demandada remite una carta a Schindler, S.A. en la que le notifica la resolución del contrato de mantenimiento.

Como se ha adelantado la comunidad encargó a Schindler, S.A. los trabajos encaminados a mitigar los ruidos y vibraciones que producía el ascensor, dichos trabajos dieron lugar a la factura reclamada por importe de 3.804,24 euros. Se ha de insistir en que el encargo estaba encaminado a mitigar el problema, no a solucionarlo, dado que la causa de los ruidos y vibraciones era doble, un motor por cables y una pared medianera que no cumplía con las exigencias de aislamiento acústico. Ambos hechos han quedado plenamente acreditados. El primero porque ambas empresas ofertaron motores más silenciosos, aceptando la comunidad la oferta de Otis. El segundo, que la pared era y es de ladrillo y no de hormigón, es un afirmación en la que han coincidido todos los testigos y resulta del propio informe aportado a instancia de la comunidad. El tema es si los trabajos facturados por Otis fueron efectivos, la respuesta ha de ser afirmativa, fueron efectivos dentro de los condicionamientos técnicos y estructurales que ofrecía la primitiva instalación. En efecto, incluso la persona que compareció por parte de Otis, explicó que actualmente y en la época en que se instaló el ascensor (año 2002) todas las paredes que sirven de medianera con el hueco del ascensor son de hormigón porque no hay salas de maquinas o, al menos tendrían que ser de doble tabique de ladrillo, también explicó que la reforma realizada por Schindler fue correcta, pero a medias por el problema de la pared. Y este último problema era insoluble, porque dadas las dimensiones del hueco del ascensor la insonorización de la pared tendría que ser acometida por la parte de la vivienda, solución que fue descartada optando la comunidad por el cambio de motor a cintas.

Con este resultado probatorio es evidente que la conclusión debe ser distinta de la establecida en la sentencia de primera instancia. Recapitulando. En primer lugar, la prueba documental es demostrativa de que el encargo de la comunidad estaba absolutamente al margen de las obligaciones de mantenimiento asumidas contractualmente por Schindler. En segundo lugar, debe resaltarse el significativo dato de que el testigo que compareció por parte de la empresa Otis -no hay que olvidar que esta empresa es competidora de la demandante y que ambas ofertaron un motor más silencioso- afirmó que las reformas realizadas por Schindler fueron correctas. Tercero, a lo expuesto se ha de añadir que la parte demandada a poco más de dos años de contrato manifestó su voluntad de darlo por resuelto y que, pese a sus afirmaciones, las obras mitigaron el problema, no lo solucionaron porque la causa principal (pared simple de ladrillo) fue una solución constructiva ajena a la demandante, de hecho esta causa llevó a la comunidad a sustituir el motor del ascensor por uno de cintas, sin que tampoco sea cierta la afirmación que los dos ascensores instalador por Schindler adolecieran de notorias deficiencias en cuanto al ruido, pues lo cierto es que, según el Jefe de Zona Técnico de esta última empresa el otro ascensor continua con el mismo equipo y bajo su mantenimiento en el portal de DIRECCION000, NUM001, produciendo, dado que era el mismo motor, los mismos ruidos, la diferencia es que no tiene la misma ubicación.

Por último, también cumple decir que en el presente caso concurren circunstancias especiales que se derivan del contrato fechado el 1 de octubre 2016 -Anexo al de mantenimiento de 17 de febrero 2015- y de la conducta de la comunidad que, a diferencia de lo establecido en la sentencia apelada, hacen que no sea aplicable la consideración de abusividad de la cláusula de duración del contrato. De entrada consta que la resolución se produjo de manera unilateral e injustificada -Schindler, S.A. al igual que Otis también ofertó un motor más silencioso y por cintas- antes de vigencia del primer periodo pactado de cuatro años, es decir cuando escasamente habían transcurrido dos, y, lo más importante, se trata de un Anexo que necesariamente ha de entenderse que fue objeto de negociación, la comunidad encarga unas obras de adecuación de la instalación para minimizar los ruidos y no procede a su abono, decidiendo que a cambio de que le sea bonificado su pago prorrogaría el inicial contrato de mantenimiento, es decir la bonificación se estableció con carácter reciproco, además el contrato no llegó a ser objeto de prorroga y tampoco se peticionó indemnización/penalización alguna en base a la cláusula nueve del contrato de mantenimiento.

Llegados a este punto y acreditado que la actora ha ejecutado los trabajos que le fueron encargados al margen de los de mantenimiento, los mismos han de serle abonados, sin que pueda exonerarse la comunidad alegando que no fueron efectivos, porque ello no solo no lo ha probado, sino que lo acreditado fue lo contrario, fueron efectivos dentro de los condicionamientos estructurales en que se realizaron, pues así fue reconocido por los dos testigos que depusieron tanto por Schindler como por Otis, además de por el administrador. La cuestión era que nunca iban a eliminar los ruidos, simplemente a minimizarlos, pues como se puso de manifiesto con el devenir de los hechos la falta de insonorización de la pared que cierra el hueco del ascensor lo impedía, de ahí que la comunidad optara por cambiar el motor por uno de cintas con Otis.

En fin, que resulta indiscutible la obligación de la comunidad demandada de abonar a la entidad actora la suma de 3.804,24 euros, con los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda.

TERCERO:La estimación del recurso y por ende de la demanda implica que se impongan a la parte demandada las costas procesales ocasionadas en instancia y que no se haga expresa declaración de las ocasionadas en esta alzada ( art. 398 LEC).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Rosa de Lis Fernández, en nombre y representación de Schindler, S.A., frente a la sentencia dictada en fecha 15 de mayo 2019 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 9 de Vigo en Juicio Verbal núm. 557/2018, la cual se revoca y, en su lugar, se dicta otra por la que se estima la demanda interpuesta por la mencionada apelante condenado a la Comunidad de Propietarios de la CALLE000, NUM000 y DIRECCION000, NUM001 de Vigo a pagar a la entidad accionante la suma de TRES MIL, OCHOCIENTOS CUATRO EUROS, CON VEINTICUATRO CENTIMOS (3.804,24), con los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda y pago de las costas procesales que se hubieren ocasionado en instancia, sin hacer pronunciamiento alguno respecto a las causadas en esta alzada.

Esta resolución es firma y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.