Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 20 DE MÁLAGA
JUICIO ORDINARIO N.º 1427/2018
ROLLO DE APELACIÓN N.º 1018/2019
SENTENCIA N.º 580/2021
Ilmos. Sres.:
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
DON ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga, a 11 de mayo de 2021
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario N.º 1427/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 20 de Málaga, sobre nulidad de condición general de la contratación y reclamación de cantidad, seguidos a instancia de doña Crescencia y D. Claudio, representados en el recurso por el Procurador de los Tribunales don Javier Fraile Mena, y defendidos por la Letrada doña Nahikari Larrea Izaguirre, contra Cajasur Banco S.A, representada en el recurso por la Procuradora de los Tribunales doña Mª Teresa Díaz Jiménez, y defendida por el Letrado don José Ramón Márquez Moreno; pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio.
Antecedentes
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º 20 de Málaga dictó Sentencia de fecha 13 de febrero de 2019, en el Juicio Ordinario N.º 1.427/2018, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: "FALLO
Que estimando íntegramente como estimo la demanda formulada por el/la Procurador de los Tribunales Sr./Sra. Fraile Mena en nombre y representación de Dª. Crescencia y D. Claudio contra Cajasur Banco, S.A.,
(i) declaro la nulidad de las estipulaciones 5ª (gastos) y 6ª (interés de demora) de la escritura pública de 7 de abril de 2011 autorizada por el/la Notario/-a Sr./Sra. García Inda (protocolo nº 555).
(ii) declaro que, como consecuencia de la nulidad de la cláusula 6ª, el préstamo hipotecario devengará incluso en caso de incumplimiento el estricto interés remuneratorio pactado,
(iii) condeno a la demandada a abstenerse de aplicar en lo sucesivo la/-s cláusula/-s declarada/-s nula/-s en el pronunciamiento primero.
(iv) condeno a la demandada a abonar al actor la suma de 1.236,92 a la que se añadirá la que resulte de aplicarle el interés legal del dinero desde la fecha de cada cobro en exceso, sin perjuicio del previsto en el art. 576L.E.C.
(v) declaro que, en relación con las cláusulas contempladas en los pronunciamientos anteriores y a día de la fecha, las consecuencias económicas de su aplicación se agotan en las que asimismo determinan tales pronunciamientos.
(vi) impongo a la demandada las costas causadas.".
SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la entidad demandada, el cual fue admitido a trámite, siendo su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 4 de mayo de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Carmen Mª Puente Corral.
Fundamentos
PRIMERO.-La Entidad demandada se alza en apelación frente a la Sentencia dictada en la anterior instancia en virtud de la cual, estimada íntegramente la demanda, se declara la nulidad de la cláusula financiera Quinta y Sexta inserta en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada entre las partes litigantes en fecha 7 de abril de 2011, y, en virtud de esta declaración de nulidad, declara que, como consecuencia de la nulidad de la cláusula 6ª, el préstamo hipotecario devengará incluso en caso de incumplimiento el estricto interés remuneratorio pactado; condena a la demandada a restituir a la parte demandante la suma de 1.236,92 euros, suma de la cantidad de 715,04€ en concepto gastos ( 50% de los gastos de notaría, 100% de gastos del registro, y 50% de los gastos de gestoría y tasación) y 521,88€ que estima por vía de indemnización de daños y perjuicios ( art. 1101CC), ) de la suma en que el Impuesto de AJD se vio incrementado por el aumento de la base imponible por esta causa (incremento de la responsabilidad hipotecaria que toma como referencia), más el interés legal del dinero desde la fecha de cada cobro en exceso, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; condenándose igualmente a la demandada a abstenerse de aplicar en lo sucesivo las cláusulas del contrato declaradas nulas; imponiendo a la demandada el pago de las costas causadas. Como primer motivo de apelación aduce la entidad recurrente que la Sentencia lleva a cabo una interpretación errónea acerca de las consecuencias de la extinción del contrato, por cuanto que, acreditado en la instancia que el préstamo objeto de debate se encuentra extinguido desde el 26 de febrero de 2018, deviene imposible examinar su clausulado, o lo que es lo mismo, no cabe declarar la nulidad de un contrato que está extinguido, y por tanto, está agotada la finalidad económica-jurídica del mismo, como se infiere de los artículos 1.300, 1.303, 1.310, 1.311 y 1.313, todos del Código Civil, criterio este seguido por muchas Audiencias Provinciales como la de Badajoz en Sentencias de 6 de abril de 2017 y 18 de enero de 2018, la de Jaén en Sentencia de 17 de febrero de 2015, y otras muchas más, dictadas incluso por diversos Juzgados, Resoluciones de las que hace cita, y de las que cabe concluir a su juicio que si lo que es nulo no produce efecto alguno, del mismo modo cabe inferir que lo que ya no produce efectos no puede ser declarado nulo. Pues bien, es lo cierto que esta Sala no puede compartir el hilo argumental de la entidad recurrente, siendo ya numerosas las Resoluciones que hemos dictado sobre la cuestión planteada, en las que esta Sección Sexta de la AP de Málaga ha resuelto la misma en un sentido totalmente divergente del interesado por la entidad crediticia apelante. Así, por ejemplo, en la Sentencia /2021, de 27 de abril de 2021, RAC 1686/19, por citar una que sin duda conocerá la defensa recurrente en la que fue parte la misma entidad crediticia, la Sala analizaba la cuestión sometida ahora a la alzada, reproduciendo las consideraciones que en la misma se exponían y así se decía en dicha Resolución: " Segundo: Sobre la cancelación y el ejercicio de acciones derivados de la nulidad de las condiciones generales de la contratación. El agotamiento de los efectos del contrato.
Tal y como hemos señalado en nuestra SAP de Málaga ( Sección 6ª) de 14 de enero de 2020 ( RAC 685/19) ,los efectos derivados de un contrato pueden, tanto porque así lo quieran las partes como porque así lo quiera la norma, tener efectos posteriores a la conclusión de los mismos. De hecho un contrato de tracto único no agota los efectos y responsabilidades que del mismo se pueden derivar y de ahí la existencia de institutos como la caducidad o la prescripción. Hay derechos , en cuanto a de caducidad hablamos, que por su naturaleza tienen fijada una duración de vida limitada y que por ello perecen sin que para la producción de esta consecuencia precisen de un hecho extintivo del derecho. Y que hay derechos que por su naturaleza entrañan una duración perpetua de su vigencia y que, sin embargo, perecen con el vencimiento de cierto lapso de tiempo. En este último caso, que es la prescripción, el derecho se extingue, pero no por si mismo sino por una causa de ineficacia exterior o exógena. La prescripción no supone la limitación temporal de la existencia sino que la inactividad del titular supone la destrucción del derecho ( Grawein) desde fuera; y los derechos caducables lo son porque son una excepción a la ilimitada temporalidad de los derechos al nacer ya con la misma.
En materia de condiciones generales de la contratación el artículo 19.4 de la Ley 7/1998 ha querido nominar a la misma como prescripción partiendo, conforme a lo dicho, del carácter no temporal o ilimitado del derecho cuya limitación es excepción (caducidad). Así pues, ha venido a plantear que la acción declarativa es imprescriptible. Y con ello se sienta en la posibilidad de reclamar la nulidad de una cláusula más allá de la vida del propio contrato e incluso cuando este haya agotado completamente sus efectos sean durante su ejecución o finalizada esta en cuanto los efectos subsistan o pudieran darse. Y lo hace considerando que lo será independientemente de la inactividad del titular (característica de la prescripción para que opere) y por ello sin establecer un plazo de caducidad a tal efecto. Cuestión distinta es si esa declaración puede o no tener objeto en un procedimiento porque su resultado (carencia de objeto) sea inocuo a las pretensiones de quien tiene ese derecho por cualquier razón casuística (pérdida del objeto y del derecho de indemnización, por ejemplo).
Cuando el artículo 19 LCGC se refiere a las acciones colectivas de cesación y retractación también parte de un régimen de imprescriptibilidad, si bien lo matiza en el siguiente apartado en tanto cumplan los requisitos de estar inscritas y haber sido efectivamente utilizadas. En estos casos establece un plazo de prescripción de cinco años para reclamar que se computan desde esa inscripción. Una nueva excepción a ello lo recoge el apartado tercero del artículo 19 cuando dice: ' Tales acciones podrán ser ejercitadas en todo caso durante los cinco años siguientes a la declaración judicial firme de nulidad o no incorporación que pueda dictarse con posterioridad como consecuencia de la acción individual.' He aquí entonces que la limitación se recoge a 'cinco años' en supuestos de acciones individuales desde la declaración judicial firme de nulidad o no incorporación; y a continuación declara que las acciones de nulidad son imprescriptibles.
Si nos vamos a dichas acciones el artículo 9 LCGC recoge que ' La sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil.' Mediante la acción de nulidad se persigue (entre otros del art. 8 LCGC) la abusividad en la contratación con los consumidores que están en una posición más débil a la hora de contratar. Y esto se podrá realizar tanto mediante acción colectiva como individual. En la primera no es necesario que se haya utilizado o se utilice expresamente en un contrato, sino que la estereotipación de estos productos recoge, como contratación adherente por ser contratación en masa, esa posibilidad por ser una forma de contratar en la que las mismas se utilizan o van a ser utilizadas y se pretende evitar dicho abuso. En la acción individual supone la existencia de un contrato en donde las mismas se utilizan, aunque no se hayan ejecutado total o parcialmente, y por ello se podrán ejercitar. En la no incorporación el planteamiento parte de su uso en un contrato o en la contratación en masa pues expresamente lo recoge el apartado uno y a ellas se refiere como ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles el apartado dos.
Debemos diferenciar entonces entre los plazos para reclamar la nulidad de dichas cláusulas y los plazos para reclamar, a partir de la nulidad de las mismas, los efectos restitutorios que la doctrina del TJUE ha venido a establecer.
Cuando la norma habla de acciones lo hace en referencia a las declarativas (la acción declarativa es imprescriptible) lo que nos lleva a la diferenciación de acciones de tal forma que lo que supone es bien una declarativa pura, una mero- declarativa o una constitutiva. Estas últimas tienen la particularidad de que lo que pretenden es la modificación o extinción de una relación jurídica y por lo tanto el contrato debe estar vigente para ello. Pero eso no impide que pudiera ejercitarse una declarativa o meramente declarativa que se dirigen a declarar que hay un efecto jurídico producido que se declara no válido.
Es decir en todo ello subyace que lo que se pretende en este tipo de acciones ( al margen de las mero declarativas que fundamentalmente están encaminadas el marco de las acciones colectivas aunque en este sentido la STS de 9 de mayo de 2013 se construyó como declarativa pura), es no solo la declaración de nulidad sino constatar que hay un efecto jurídico producido que se declara no válido para construir un titulo ejecutivo que le permita reclamar la pretensión material que de ello se deriva. Ese efecto jurídico, a nuestro entender, vincula la acción ejercitada. Se ejercita una acción doble que es declarativa por un lado y de condena por otro y por lo tanto esta última estará sujeta bien a plazos de caducidad o bien a plazos de prescripción. Conforme a De Castro ( El negocio jurídico) la extinción posible de una acción de restitución o pretensión material o de condena, privará al actor del interés que le legitima para poder ejercitar la acción declarativa. Mientras esta no caduque o prescriba entonces existirá ese interés lo que se dará, conforme al precepto, tanto durante la vigencia del contrato como con posterioridad al mismo según la institución y plazos que cojamos. En este ámbito la acción será declarativa o constitutiva y los efectos de la misma suponen pretensiones que están sujetas al ámbito de la prescripción; y estas a su vez condicionan la legitimación por la acción.
Si tomamos la opción del artículo 19.3 LCGC [las acciones ( aunque se refiera a las del apartado anterior) podrán ser ejercitadas en todo caso durante los cinco años siguientes a la declaración judicial firme de nulidad o no incorporación que pueda dictarse con posterioridad como consecuencia de la acción individual], el plazo de reclamación de efectos es de cinco años y con ello también vincularían la acción de nulidad precisamente porque aunque imprescriptibles ( que lo son) están condicionadas con el interés del actor que le legitima para poder ejercitar dicha acción; y si el contrato ha terminado ( y no produce efectos posteriores por estar completamente agotado) entonces el transcurso de dicho plazo supone la falta de acción. Si lo consideramos como acción personal derivada del artículo 1964CC el resultado es el mismo: ' Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan.' Bien es cierto que debemos tener en cuenta que deberemos considerar lo previsto en la Disposición transitoria 5ª de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil en cuanto señala ( al modificar el plazo anterior de 15 años por este actual de 5 años) que ' El tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil .' En este último caso, la prescripción comenzada antes de la entrada en vigor de dicha norma se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero desde si desde su entrada en vigor transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo. Por tanto coincidiendo los plazos señalados de cinco años en ambos supuestos entendemos que es el plazo de prescripción respecto de la pretensión material que ha de aplicarse y cuyo dies a quo lo será con la cancelación del contrato ( en otros supuestos será posible su planteamiento desde el agotamiento absoluto del mismo). En el supuesto de la declarativa por la vinculación con los efectos materiales y por ello por pérdida del interés legítimo del demandante; en el supuesto de las pretensiones mismas por la prescripción de ese derecho.
En las Sentencias de esta Audiencia Provincial (AP de Málaga ( Sección 6ª) ,RAC1275/18, de 24 de septiembre de 2019 y AP Málaga ( Sección 6ª) de 4 de diciembre de 2018 ( RAC 1790/17) hemos mantenido el criterio que ahora desarrollamos conforme a lo siguiente: ' Ha venido a afirmar la Audiencia Provincial Baleares (Sección 5ª), en su Sentencia 12.12.2017 lo siguiente :' Cuestión distinta es si existe un plazo de prescripción para la reclamación de los efectos, que sería coherente con el principio de seguridad jurídica aludido en dicha sentencia. Como punto de partida, no se plantea duda de que nos encontramos ante un supuesto de nulidad absoluta y no de anulabilidad, por resultar una cláusula abusiva la limitación de tipo de interés, y así lo indica con claridad la STS de 9 de mayo de 2.013 y la de 25 de marzo de 2.015 . La acción individual de nulidad de una condición general, que es la que se ha ejercitado en este procedimiento, no está sujeta a un plazo de prescripción, y de hecho el articulo 19 Ley de Condiciones Generales de Contratación (LCGC) señala que las acciones colectivas de cesación y retractación son, con carácter general, imprescriptibles. Esta ausencia de plazo de prescripción o de caducidad es coherente con el sistema instaurado por la LCGC, ya que la declaración de nulidad , según los artículos 9 y 10 LCGC, es la de pleno derecho o absoluta, y no la relativa o anulabilidad sujeta a plazo de caducidad, lo que determina que no esté sujeta al plazo de caducidad del art. 1301 del Código Civil. El plazo cuadrienal del artículo 1301Código civilno resulta de aplicación respecto a la acción aquí ejercitada, que es imprescriptible. La consecuencia de la pretensión restitutoria de cantidades indebidamente abonadas en aplicación de una cláusula nula viene regulada en los artículos 1303 y siguientes del Código Civil. La aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) al supuesto enjuiciado impide que pueda prosperar la pretensión de la demandada, pues no cabe equiparar la extinción contractual con la aplicación de la cosa juzgada, y tal extinción a instancia de los consumidores prestatarios no implica la renuncia del ejercicio por los mismos a una acción de nulidad que es imprescriptible, o al ejercicio de los derechos que como tales consumidores les atribuye la normativa vigente. La tesis mantenida por la entidad demandada supone un motivo de extinción de los derechos del consumidor no previstos en norma alguna y contraria a las directrices recogida en la doctrina del TJUE antes expuesta. Esta Sala comparte, la argumentación contenida en la SAP Madrid, Sec 25, de 14 de junio de 2.017 de que: 'La acción de nulidad absoluta, en cuanto acción meramente declarativa, no está sometida a ningún plazo de ejercicio y debe ser considerada como una acción imprescriptible. El paso del tiempo no puede convalidar un contrato inicialmente nulo. Sin embargo, el carácter imprescriptible de la acción debe entenderse respecto de la declaración de nulidad , pero no por lo que se refiere a la restitución de las cosas que hubiesen sido dadas, entregadas u obtenidas en virtud del contrato nulo. Los efectos restitutorios están sometidos al plazo normal de prescripción de las acciones personales ( artículo 1964Código Civil), así como a la posibilidad de que las cosas sean usucapidas, mediante una usucapión ordinaria, si en el usucapiente concurren la buena fe y el justo título, o mediante una usucapión extraordinaria.'. En igual sentido la Audiencia Provincial de Asturias, Oviedo (Sección 4ª), sentencia 20.03.2018 recoge:' Recurrida la sentencia de instancia por la entidad demandada, la apelante (El Banco) comienza denunciando una pretendida incongruencia omisiva de la juez 'a quo', al no pronunciarse sobre su alegación de que hallándonos ante un contrato extinguido ya no hay contrato y por ende nada se puede solicitar en base a él. Nulidad de las cláusulas de un préstamo hipotecario extinguido Motivo del recurso que hemos de desestimar. Es cierto que en la sentencia de instancia nada se razona respecto de dicha alegación apuntada en sede de contestación a la demanda, si bien, el que la juzgadora entre a examinar las cláusulas cuya nulidad se invoca es revelador de que fue desestimada, al igual que hace este tribunal en sede de apelación. Es cierto que en el caso de autos nos hallamos ante un contrato extinguido hace unos tres años. Ahora bien, no podemos desconocer que lo que se propugna es la declaración de nulidad de pleno derecho, de determinadas cláusulas que recogía ese contrato, tanto por su naturaleza de condición general de la contratación, como por su carácter abusivo al hacer recaer en el prestatario cargas económicas que no debe soportar y en tal sentido el artículo 10 bis de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , integrada con la disposición adicional primera en su apartado II 22, vigente al tiempo de su concertación, consideraba abusivo: 'la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley imperativa corresponde al profesional'. El apartado 2 del artículo 10 bis, declaraba nulas de pleno derecho y por no puestas estas cláusulas abusivas. Nulidad de pleno derecho que como es sabido no está sujeta a plazo, en tal sentido sentencias del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 1.980 y de 14 de marzo 2.000 . y en consecuencia esa nulidad se puede propugnar respecto de una relación contractual ya extinguida. Con esta consideración el tribunal no vulnera el principio de seguridad jurídica al permitir una revisión ilimitada de situaciones consentidas, consolidadas hace un largo periodo de tiempo, se limita a aplicar un criterio jurisprudencial largamente asentado, sin perjuicio de que la parte pueda hacer uso de otros mecanismos legales para atacar reclamaciones claramente extemporáneas. Circunstancias que no concurren en el caso de autos, si tenemos en cuenta la fecha de extinción del contrato así como cuando el Tribunal Supremo comienza a dictar sentencias en relación a la validez de dichas cláusulas, como son las referidas a percepción de comisiones y repercusión de gastos en los prestatarios, aprovechando la entidad prestamista una postura prevalente en la contratación.' En parecido sentido se pronuncia la SAP de Ourense de 21 de febrero de 2.017 :'Esta Sala considera que no habiendo transcurrido el plazo de prescripción del artículo 1964Código Civil, los demandantes podían reclamar los efectos de la nulidad contractual aunque el contrato se hubiere consumado. De idéntico modo se pronuncia la SAP de Asturias, Sec 6, de 21 de julio de 2.017 , en un supuesto en que se reclamaba la pérdida sobrevenida de objeto conforme al art. 22LEC, y en el que, al igual que en el supuesto enjuiciado, los prestatarios habían abonado el capital pendiente, refiere que no cabe ' soslayar que lo alegado por aquéllos es la nulidad de la cláusula referida, que la acción de nulidad es imprescriptible, que el agotamiento del contrato no puede enmascarar la existencia de una cláusula nula que como tal de declararse así ningún efecto podría producir. Debiendo asimismo tener en cuenta la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 21 de diciembre de 2.016, de cuya lectura se infiere que el único límite al principio de no vinculación sería la existencia de cosa juzgada, lo que no es el caso.' La representación de la parte demandada ha alegado un conjunto de sentencias a favor de sus tesis, que tienen en cuenta el principio de seguridad jurídica para limitar los efectos de una declaración de nulidad , en especial las SAP de Badajoz de 6 de abril y 25 de mayo de 2.017 , y la de Jaén de 17 de febrero de 2.015 . Ello pone de relieve que no existe unanimidad entre las Audiencias Provinciales sobre la cuestión, pero esta Sala considera que la aplicación de la doctrina contenida en la STJUE al caso concreto conlleva que la consumación del contrato de préstamo ante el pago por el prestamista de la total suma debida no impide la reclamación de las cantidades indebidamente abonadas por los prestatarios por aplicación de una cláusula nula, mientras no haya transcurrido el plazo de prescripción del artículo 1964Código Civil.En el supuesto enjuiciado se ha ejercitado la acción durante dicho plazo.' Es decir partiendo del artículo 83 TR 1/2007 de protección de los consumidores y usuarios , 'Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.' La STS 205/18 de 11 de abril , viene a afirmar , en estos supuestos, que '... el efecto de no vinculación, como expresión de la ineficacia resultante de la declaración de abusividad, queda asimilado a una nulidad radical o de pleno derecho, tal y como ya contempla nuestro artículo 8 de la LCGC.'. Desde ahí la cuestión no se delimita en la posibilidad de declarar dicha nulidad ( El TJUE ya ha afirmado que incluso cuando no se haya utilizado dicha cláusula: AUTO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Sexta) de 11 de junio de 2015) sino en los efectos que desde la misma se producen en cuanto pueden ser o no reclamados mientras no haya prescrito la acción secundaria para su reclamación. La STJUE de 21 de diciembre de 2016 planteó diferentes apartados que hemos de considerar:
- De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.
- Por consiguiente, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva.'
Respecto de dichas situaciones los estudios doctrinales también plantean el plazo referido de prescripción desde el dies a quo al respecto del cual debemos iniciarlo. Así por un lado se encuentran los que entienden que lo será desde el pago de los mismos o desde la firma del contrato y los que entienden que se produce desde la declaración de nulidad por tratarse de un contrato cuyos efectos han continuado en el tiempo hasta que este no se cumpla y por ello será desde ese cumplimiento (o la reclamación de nulidad y su declaración) desde cuando haya de computarse.
Si el Tribunal Supremo ha considerado, como veremos a continuación, la aplicación del artículo 1303CCal respecto de los intereses , es igualmente aplicable la doctrina contenida entre otras en la STS, Civil sección 1 del 08 de enero de 2019 que cita a su vez las Sentencias de pleno 89/2018, de 19 de febrero , reiterada en las posteriores (202/2018, de 10 de abril ; 228/2018, de 18 de abril ; 386/2018, de 21 de junio ; 579/2018 ; 580/2018 ; 582/2018 , todas ellas de 17 de octubre, 587/2018, de 22 de octubre , y en la 602/2018, de 31 de octubre ). Aunque el supuesto parte de afectación de contratos y vicios de consentimiento, la doctrina del agotamiento se debe reproducir igual en estos supuestos no solo porque así se aplica, como hemos dicho, en materia de intereses sino también por los principios de efectividad y equivalencia. Es este último el que resulta ciertamente determinante para considerar que el plazo de cómputo debe computarse desde que la misma se declara nula o bien desde el agotamiento del producto o contrato. Por ello hemos de considerar que la misma no está prescrita. En palabras del propio alto Tribunal: 'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CCajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. 'De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.''"
En el presente supuesto la acción se ejercita el 29 de mayo de 2018 respecto de un contrato que fue cancelado en fecha 26 de febrero de 2018, por lo que dicho plazo no ha transcurrido y por lo tanto el motivo ha de desestimarse.
SEGUNDO.-Como Segundo motivo de apelación se alza la entidad recurrente contra 'la restitución de cantidades abonadas en concepto de Actos Jurídicos Documentados', en su argumentación sostiene la parte recurrente que el sujeto pasivo del Impuesto es la parte actora tratándose de un gasto que ha de asumir el deudor hipotecario por lo que dicha parte 'no se muestra conforme en cuanto a la devolución de cantidad asumida por el pago del mismo', por lo que procede acordar la restitución del importe del que se hizo cargo por tal concepto. Opone la parte apelada no entender el motivo recurrente dado que no se ha dictado devolución de cantidad alguna como consecuencia del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados ni la sentencia devuelve cuantía alguna por tal concepto.
En este sentido, debemos recordar que en el seno de la demanda se indicaba lo siguiente (página 37):
"*.Recuperación de Cantidades consecuencia de la nulidad de la cláusula de Intereses de Demora.
En las sentencias de nuestro Tribunal Supremo reseñadas anteriormente (22 de abril , 7 de septiembre , 8 de septiembre y 23 de diciembre de 2015 , 18 de febrero y 3 de junio de 2016 ), ese estableció una doctrina jurisprudencial sobre cuáles debían ser los efectos de la apreciación de abusividad de una cláusula sobre interés de demora y así, la consecuencia no es otra que 'la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria del Derecho nacional y sin que pueda integrarse el contrato, pues no se trata de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato en beneficio del consumidor, dado que38/44 la supresión de la cláusula de interés de demora solo conlleva la minoración de la cantidad a pagar por el consumidor al profesional o empresario'.
Lo que procede anular y suprimir completamente, privándola de su carácter vinculante, es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en el pago de las cuotas del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, cuyo carácter 'proporcionado' respecto del servicio que retribuye está excluido del control de abusividad ( sentencias TJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 ) y que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.
Determinada la nulidad de dicha cláusula y su eliminación del contrato, ante la necesidad de destruir los efectos causados por la misma, en atención a lo establecido en artículo 1.303Cc, debemos analizar los perjuicios causados a la parte actora.
De otro lado y como ya se adelantó en hechos de la demanda, uno de los mayores perjuicios causados por la imposición de unos intereses de demora abusivos, es la que afecta al importe de la Responsabilidad Hipotecaria y de los Tributos soportados por el prestatario que toman como base de cálculo dicha cifra.
En concreto, nos referimos al importe que el prestatario se vio obligado a abonar en concepto de Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados por un importe excesivo y cuya copia se adjunta como vid. DOCUMENTO Nº 05.
Viendo la propia composición del IAJD, en el particular concreto a su Base Imponible, indica el art. 30.1 Ley ITP-AJD que ésta 'estará constituida por el importe de la obligación o capital garantizado, comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos. Si no constare expresamente el importe de la cantidad garantizada, se tomará como base el capital y tres años de intereses.'
Es decir, el impuesto se liquida sobre la cuantía a que asciende la Responsabilidad Hipotecaria y está, según se regula en artículo 114LHy concordantes del RH, y tal como se indica en la Escritura de constitución de la Hipoteca se compone de:
La cifra del capital prestado.
Un porcentaje o cuantía en concepto de Intereses Ordinarios del préstamo.
Un porcentaje o cuantía en concepto de Intereses de Demora del préstamo.
Un porcentaje o cuantía determinada en concepto de Gastos y Costas Judiciales.
Así, al eliminar la cláusula de intereses de demora del contrato, la consecuencia directa es que la cifra a que asciende la responsabilidad hipotecaria es necesariamente menor. Siendo la Responsabilidad Hipotecaria la Base Imponible del impuesto, es innegable concluir que minorada la primera, el importe de la segunda debía ser igualmente inferior y por tanto, menores las cantidades abonadas en concepto de39/44 IAJD.
Al haberse liquidado el IAJD sobre la base de una cifra de responsabilidad hipotecaria excesiva (en tanto que integrada por intereses de demora abusivos) es consecuencia directa de la nulidad de la cláusula que se condene a la demandada a paliar los efectos perjudiciales causados al consumidor y así vendrá obligada a abonar a la parte actora las cantidades soportadas en exceso, en concepto de IAJD.
Para calcular el concreto importe que se reclama como perjuicio causado, tenemos que tener en cuenta los siguientes datos contenidos en la Escritura y el cálculo que ahora se detallan:
El Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados se liquidó a un tipo de gravamen de un 1,00% y la parte actora pagó un total de DOS MIL TRESCIENTOS DOS EUROS CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (2.302,32 €).
La parte concreta de la Responsabilidad Hipotecaria que se corresponde con los Intereses de Demora, según se fija en la escritura, asciende a CINCUENTA Y DOS MIL CIENTO VEINTIOCHO EUROS (52.128,00 €).
Por tanto, el exceso abonado en la liquidación del impuesto a causa de la fijación de unos intereses de demora abusivos, será el resultado de aplicar el tipo de gravamen del Impuesto (1,00%) a esa parte de la responsabilidad hipotecaria que corresponde a intereses abusivos y que no debió pagarse.
Procede por tanto la restitución a la parte actora de un total de QUINIENTOS VEINTIÚN EUROS CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (521,28 €), en tanto que cantidades soportadas en exceso, por aplicación de una cláusula nula. Procede por tanto la restitución a la parte actora de la diferencia entre lo pagado y lo que debió pagarse, que asciende a un total de QUINIENTOS VEINTIÚN EUROS CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (521,28 €), en tanto que cantidades soportadas en exceso, por aplicación de una cláusula nula."La sentencia de instancia, en el seno del fundamento de derecho cuarto relativo a los intereses de demora, tras declarar la nulidad de la cláusula que lo contempla, estima la pretensión demandante con la siguiente argumentación:' En consecuencia, esta pretensión debe ser estimada, incluyendo la relativa, por vía de indemnización de daños y perjuicios ( art. 1101 C.c .) de la suma en que el Impuesto de AJD se vio incrementado por el aumento de la base imponible por esta causa (incremento de la responsabilidad hipotecaria que toma como referencia), en concreto, 521,88 euros incrementada en el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda.'
Resulta claro, que es esta cantidad la que se refiere la entidad crediticia apelante en cuanto al pronunciamiento que le resulta desfavorable a sus intereses ( art. 456LEC) pues de otro modo carecería de sentido el motivo recurrente pues la Sentencia condena a la restitución de la cantidad global de 1.236'92€, suma total de 521,88€ según el concepto expuesto y 715,04€ ( procedentes del 100% de gastos registrales; 50% de gastos de notaria, gestoría y tasación).
Esta Sala ya se ha pronunciado sobre el particular debiendo traer a colación las consideraciones vertidas en nuestra Sentencia de fecha 27 de abril de 2021 dictada en el seno del RAC nº 1605/19 en la que exponíamos lo siguiente:
"Segundo: Incremento AJD.
Esta AP también se ha pronunciado al respecto en la Sentencia del RAC de 1 de octubre de 2019 ( 502/19) y 22 de octubre de 2019 (RAC 979/18) en el siguiente sentido: 'El recurrente plantea el recurso desde la comparativa de la cláusula sexta y octava del préstamo hipotecario. La sentencia, tras declarar nula la cláusula de interés moratorio derivada de la cláusula sexta concluye que debe, como efecto, condenarse a la entidad financiera al pago de 232,40 euros como indemnización derivado de la suma en que el Impuesto de AJD se vio incrementado por el aumento de la base imponible por esta causa (incremento de la responsabilidad hipotecaria que toma como referencia). Evidentemente se produce una confusión entre la cláusula de intereses moratorios y las cuantías y garantías que determinan la base del impuesto. Conforme al artículo 30 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados 'La base imponible en los derechos reales de garantía y en las escrituras que documenten préstamos con garantía estará constituida por el importe de la obligación o capital garantizado, comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos.' (Así el artículo 69 del Reglamento del mismo: En las primeras copias de escrituras públicas que tengan por objeto directo cantidad o cosa valuable servirá de base el valor declarado, sin perjuicio de la comprobación administrativa.) Es evidente que en el momento de contratación se fija una cuantía que deriva del interés moratorio ( entre otros) y finalmente una garantía concreta por la que responderá el bien en supuestos hipotecarios. Es esta la que determina el impuesto por lo que al no haberse declarado nula la garantía sigue vigente y el cálculo por tanto del impuesto no resulta afectado, por lo que procede también la estimación de este motivo.' Por lo tanto la pretensión ha de acogerse.", razonamientos que implican la estimación del motivo recurrente y con ello, la estimación parcial del recurso.
TERCERO.- Pese a la estimación en parte del recuso de apelación debe mantenerse la imposición de las costas a la entidad demandada pues la sentencia acoge la nulidad de diversas cláusulas, cláusula de gastos, pero también la de interés de demora, estimándose que estamos, al menos, ante una estimación sustancial.
El principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 dispone 'De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.' Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones el Tribunal Supremo considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. 'Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas'.
Y la STJUE de 16 de julio de 2020 ha determinado que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.
La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio. Y así lo ratifica la STS 17/9/20 que en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas.
CUARTO.-Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L.E. Civil, no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,
Fallo
Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia de fecha 13 de febrero de 2019, dictada en el juicio ordinario nº 1427/18 del Juzgado de Primera Instancia 20 de Málaga y en consecuencia DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS en parte la misma en cuanto a la condena al pago de las cuantías de exceso en el pago del impuesto de Actos Jurídicos Documentados por la cuantía de 521,88 euros que se deja sin efecto, confirmando la sentencia en el resto de los pronunciamientos, sin hacer expresa declaración de las costas ocasionadas en esta alzada.
Notifíquese la presente Resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado del dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.
Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.
Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
DILIGENCIA.-Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.
