Sentencia Civil Nº 581/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 686/2010 de 02 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00581/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 686/10

Asunto: ORDINARIO 90/07

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 DE VILAGARCIA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.581

En Pontevedra a dos de diciembre de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 90/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vilagarcia, a los que ha correspondido el Rollo núm. 686/10, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Carlos Manuel representado por el procurador D. MARIA LUISA RENDO COUTO y asistido por el Letrado D. JUAN LAGO FRANCO, y como parte apelado- demandado: ISIDORO MARQUEZ SL, representado por el Procurador D. PEDRO A. LÓPEZ LÓPEZ, y asistido por el Letrado D. JUAN LAGO FRANCO; demandado-rebelde: D. Eulogio , y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vilagarcia, con fecha 30 abril 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"1º) QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por DON Carlos Manuel contra PROMOCIONES ISDORO MARQUEZ SL condenando al demandado a satisfacer la cantidad de 16.683,56 euros para la subsanación de los daños causados en la propiedad del actor más los intereses correspondientes a la mora procesal ex artículo 576 de la LEC desde la fecha de esta sentencia.

2º) QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Eulogio , en situación procesal de rebeldía de los pedimentos de la demanda contra el.

No se hace expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Carlos Manuel , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día uno de diciembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Promociones Isidoro Márquez, S.L.- De la prescripción.- Ejercitándose por la parte actora reclamación de daños fundada en la existencia de culpa extracontractual del art. 1902 del C. Civil , debido a los daños sufridos en su propiedad a causa de la defectuosa excavación llevada a cabo en la colindante por la demandada, ahora apelante, opone la prescripción del art. 1968 del mismo texto legal, fundándose en el transcurso del plazo de un año.

Esta doctrina se completa con aquella otra según la cual que el cómputo inicial ("dies a quo") del plazo anual prescriptivo de la acción de culpa extracontractual en los supuestos de "daños continuados" o de producción sucesiva y paulatina en el que el siniestro se va agravando con el transcurso del tiempo a medida que se repiten sus agentes desencadenantes, ha de situarse en el último estadio del total resultado, o no debe iniciarse mientras el daño causado no llegue realmente a consumarse o ser definitivo y se proceda a la adecuada corrección de la causa que lo motiva ( S.T.S. 12-XII-80 ; 20-XII-82 ; 19-I-88; 10-III-89 ; 3-VI-93 y 7-IV-97 ).

Explica la promotora, Isidoro Márquez S.L., que el arquitecto técnico Sr. Florian elaboró un dictamen en septiembre de 2003 que provocó la celebración de una conciliación en el año 2004 y no fue hasta dos años después cuando el 31 de marzo de 2006 se elabora otro por el mismo técnico, y por último al Sr. Raúl en 2007. Así pues desde febrero de 2004 hasta febrero de 2007, cuando se presenta la demanda ha transcurrido en exceso aquel plazo, sin que se hayan podido detectar nuevos daños entre el primer informe de 2003 y el de 2006 incumbiendo a la actora la concreción de la fecha exacta de producción de los daños, no habiéndose concretado la fecha en que aparecieron por primera vez tales daños.

Efectivamente, deberá quien alega la prescripción probar el dies a quo y del dies ad quem, sin perder, no obstante, de vista que aquel instituto debe ser interpretado restrictivamente. La recurrente no evidencia el error en que ha incurrido la resolución de instancia cuando afirma que "Desde su primer informe el arquitecto Don. Florian sostuvo que los daños no se producen inmediatamente sino hasta pasado cierto tiempo de la total entrada en carga del edificio de al lado, es decir aludiendo a que se trata de daños continuados no consolidados en un momento determinado. El inicio del cómputo de la prescripción no puede situarse en el acto de conciliación sin avenencia por su examinamos la demanda y los informe técnicos acompañados a la misma, se alega y reclama desde el inicio de las obras en el año 2003, con la posterior agravación de los daños al no haberse procedido a adoptar las medidas d de protección de la pared colindante, con incremento de gritas y humedades, como se desprende del informe Don. Raúl , cuatro meses anterior a la presentación de la demanda, lo que evidencia que el proceso de deterioro de la vivienda del actor parecía no haberse detenido. Consecuencia de lo anterior es que procede desestimar la prescripción alegada por la demandada, toda vez que el cómputo del plazo de un año no se inicia hasta la producción del definitivo resultado, y que en el supuesto examinado no consta con exactitud la fecha final de la producción de las grietas, humedades y demás daños y ello es lo ajustado a derecho .......no resulta procedente tomar como inicio del cómputo de plazo de prescripción la fecha del inicio de los daños cuando comenzaron las obras, cuando, como se observa al final del primer informe Don. Florian (29-09-2003) ya establece que "como la obra contigua no está terminada y por tanto no ha entrado plenamente en carga es lo lógico que se sigan produciendo grietas y fisuras motivo por el que n o se hace ahora una valoración de los daños producidos cuya causa como ya se dijo se debe al gran vaciado efectuado en la obra del al lado", según el segundo informe "anuncia que se seguirán produciéndose daños hasta que el edificio colindante entre en carga con peligro de ruina parcial de sus cerramientos (muros y tabiques), y finalmente el informe de octubre de 2006 del arquitecto técnico Raúl , establece los daños que se aprecian, su origen y el importe de subsanación, lo que indica que en el año 2003 no se había producido la definitiva estabilización del cómputo estructural, sin que aparezca ninguna otra fecha posterior a las que pudiera iniciarse con certeza el cómputo del plazo prescriptivo."

Pues bien, no habiéndose desvirtuado en el motivo de recurso ninguno de los argumentos a que acabamos de hacer referencia, no evidenciándose, ni siquiera señalándose el error de valoración por parte de la juzgadora a quo, sino que únicamente se limita el Letrado de la apelante a referencias sobre fechas aisladamente desprovistas de cualquier otro elemento probatorio, lo que es manifiestamente insuficiente, cabe considerar que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Se impone, sin más la desestimación de este motivo de recurso.

SEGUNDO.- Acción u omisión negligente.- Nexo causal.- La misma parte apelante, Isidoro Marquez,S.L. que resultó condenada sostiene que sólo de manera especulativa, los testigos-peritos de la actora Don. Florian y Raúl señalan una y otra vez que no presenciaron la ejecución de la obra ni las medidas que para la seguridad de los edificios colindantes se adoptaron ni si las fisuras aparecidas en la propiedad del actor eran anteriores o posteriores a la ejecución de la obra. No existen más que conjeturas al respecto, incluso él último técnico explicó que la solución para evitar las fisuras era la de retranquear como mínimo 50 cms. entre ambas propiedades, y en el caso se dejó un metro.

El apelado demandante, Sr. Carlos Manuel se opone a lo anterior indicando que no existe duda alguna de que en el proceso de demolición y nueva edificación todos los técnicos que intervinieron conocían por existir elementos externos evidentes, que el cuerpo de la edificación demolido compartía estructura con el edificio del actor, y que el principio "alterum non laedere" obligaba a contemplar en el proceso de demolición y la nueva edificación una actuación conjunta que evitara la previsible e indefectible afectación de la parte de la estructura restante, esto es el edificio del demandante.

Tampoco el apelante en este caso pone en evidencia el posible error en la valoración de la resolución de instancia, salvo en un único punto, esto es, la conjeturas de los "testigos-peritos" y que además no presenciaron el proceso constructivo para determinar si se habían adoptado en la excavación o no medidas de seguridad. Pues bien, vaya por delante que la condición de técnicos de los Sres. Florian y Raúl , les avala en orden a obtener conclusiones a propósito de la etiología de los daños observados en el inmueble del demandante. Es más, en el caso que nos ocupa no sólo contamos con un informe final sino también con dos anteriores previos al de 2007, y son los de 2003 y 2006 en los que se pone de manifiesto que existen numerosas grietas y fisuras en el suelo del sótano cuyo origen se halla en las profundas excavaciones en el solar contiguo y las escorrentías consiguientes que vaciaron el terreno en que se apoyaba la solera. Posteriormente el mismo técnico afirma que existen nuevos daños debidos a los nuevos asentamientos de la obra colindante y que, a su juicio, se seguirán produciendo hasta que el edificio colindante entre en carga con peligro de ruina parcial de sus cerramientos.

De lo que no cabe duda es de que al realizar la excavación se cambian las condiciones del terreno, bien porque llueva mucho bien porque esté muy seco. Por otra parte el asentamiento de la casa no sabemos porque se ha producido exactamente, si bien hay un hecho cierto y es que hasta que se alteró el terreno no existen constancia de que los daños existieran y una mínima cautela del colindante apelante hubiera sido dejar constancia del inmueble antes de operar en sus inmediaciones excavándolo para poder negar, de la manera que ahora lo hace, la atribución de las consecuencias de ello. La circunstancia todavía es más grave sin frente a la primera conciliación por este motivo presentada en el año 2004, no sólo no se presentaron, sino que "hicieron oídos sordos" a la queja y ni siquiera se preocuparon de constatar ni la existencia del daño ni de eliminar su causa o, por lo menos averiguar si a ellos resultaba imputable. Actitud pasiva que hasta cierto punto se ha mantenido en el presente pleito donde aparte de criticar oportunamente los dictámenes contrarios (prolongados en el tiempo y de dos técnicos coincidentes distintos), no han propuesto otro que venga a desvirtuarlo más allá de sus meras alegaciones sin otra base probatoria del mismo nivel, porque la pericial del Sr. Leon versaba sobre otros extremos. Es más, si cuestionan aquellos informes porque los técnicos no visionaron la fase de excavación y las medidas de seguridad tomadas al efecto, lo propio era haber traído a este pleito a los técnicos y operarios que, según se dice, las adoptaron oportunamente y cuáles fueron.

Así en el año 2006, como indicábamos otro técnico, en un exhaustivo informe pone de relieve que los daños en el inmueble del actor se produjeron como consecuencia del vaciado del solar colindante para la construcción de tres sótanos que fue inmediata a la cimentación lateral del edificio que provocó el falle en el firme de esta cimentación y asientos diferenciales en los pilares que sobre ella cargan, los que a su vez provocaron alabeos y deformaciones en la estructura de la vivienda y la aparición de fisuras y grietas en revestimientos de todas las plantas de la misma. Se puede colegir que es posible por la forma de estos daños, su localización, antigüedad y morfología que sean una consecuencia de la excavación del vaciado para tres sótanos indicada y los posteriores descabalgamientos producidos en la cimentación del pórtico del lateral norte de este edificio.

Por último la alegación de "actos coetáneos" por referencia al pleito de obra nueva nº 197/02 seguido en el mismo juzgado a instancia de otro perjudicado que concluyó con la inexistencia de responsabilidad por su parte, ninguna implicación tiene en el que ahora nos ocupa puesto que: a) no produce efecto de cosa juzgada; b)la ubicación espacial y temporal no es la misma que en el caso que nos ocupa; c)lo probado en una causa civil que no opera como prejudicial en el presente procedimiento, no vincula al mismo; c)se trata de otro posible perjudicado y colindante diferente al Sr. Carlos Manuel por lo que las circunstancias no son comparables.

El recurso, pues, se desestima.

TERCERO.- Recurso de D. Carlos Manuel .- Responsabilidad del arquitecto.- Argumenta el apelante que resulta obvio que las labores negligentes en la construcción del edificio colindante al suyo son imputables asimismo al arquitecto, en el caso, al Sr. Eulogio , profesional que intervino en todas las fases de la obra, demolición, vaciado y construcción de la obra causante de los daños. Era el responsable de certificar sobre el correcto desarrollo y ejecución de la misma, no obstante se le absuelve de todos los pedimentos erróneamente: "Sin embargo, no cabe hacer pronunciamiento alguno contra el arquitecto de la obra pues ninguna responsabilidad de este se acreditó por el actor".

Efectivamente si leemos el encabezamiento de la demanda se constata que se dirige contra D. Eulogio , "arquitecto", pero después de esta mención y de la justificación de la legitimación pasiva por "ser los responsables de las obras que infirieron los daños a la propiedad de mi mandante" (Fundamento de derecho III de la demanda), no existe referencia alguna a que el mentado demandado hubiera intervenido en el proceso constructivo, a lo largo de todo el pleito sólo declara el Sr. Olegario , manifestando ser el aparejador, manteniéndose en rebeldía el codemandado Sr. Eulogio .

Si bien el artículo 1902 del Código Civil descansa en un principio básico culpabilista, no es permitido desconocer que la diligencia requerida comprende no solo las prevenciones y cuidados reglamentarios, sino además todos los que la prudencia imponga para prevenir el evento dañoso, con inversión de la carga de la prueba y presunción de conducta culposa en el agente, así como la aplicación, dentro de unas prudentes pautas, de la responsabilidad basada en el riesgo, aunque sin erigirla en fundamento único de la obligación de resarcir, todo lo cual permite entender que para responsabilizar una conducta, no sólo ha de atenderse a esta diligencia exigible según las circunstancias personales del tiempo y lugar, sino, además, al sector del tráfico o entorno físico y social donde se proyecta la conducta, para determinar si el agente obró con el cuidado, atención y perseverancia apropiados y con la reflexión necesaria para evitar el perjuicio. No obstante, se exige la determinación de si la conducta del autor del acto, concretamente la conducta generadora del daño, es generalmente apropiada para producir un resultado de la clase dada, de tal manera que si la apreciación es afirmativa, cabe estimar la existencia de un nexo causal que da paso a la exigencia de responsabilidad , así como que la orientación jurisprudencial viene progresiva y reiteradamente decantándose, por la aceptación de la teoría de la causalidad adecuada, consecuencia de la expresión de una necesaria conexión entre un antecedente -causa- y una consecuencia -efecto-, también es de apreciar que tal doctrina y orientación jurisprudencial sólo afectan al módulo cuantitativo responsabilizador cuando la causa originaria alcance tal trascendencia que haga inoperante cualquier otra incidencia, así como ésta no sea generante de una causa independiente; deberá valorarse, en cada caso concreto, si el acto es antecedente del que se presenta como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficientes las simples conjeturas o la existencia de datos fácticos que por una mera coincidencia induzcan a pensar en una interrelación de esos acontecimientos, sino que es preciso la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que se haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo.

En el caso que nos ocupa, hemos de considerar procedente la absolución de este profesional de las deficiencias detectadas en el sótano y paramentos del edificio, en tanto que si bien la prueba determina una omisión de los deberes de vigilancia y control sobre la obra que se ejecutaba, sin embargo no existe la más mínima prueba o indicio a propósito de que este profesional fuese el arquitecto director de la obra, no ya sólo por su situación de rebeldía procesal, que es sabido no releva al actor de la carga de la prueba sobre su culpabilidad y legitimación pasiva, sino que, además, no fue llamado a declarar, no se solicitó ni obtuvo el proyecto ni elemento alguno que permita sostener su intervención en el proceso constructivo de la obra colindante a la del actor.

Ello explica la lacónica frase de la juzgadora a quo a la hora de absolverle con acierto, pues ninguna prueba sobre su responsabilidad en la concreta obra ejecutada cabe deducir de lo actuado.

El recurso se desestima.

CUARTO.- De la invasión de terreno.- Señala el Letrado del actor en su recurso que en cuanto a la petición de invasión de la propiedad a esta parte sorprende que a pesar de que en Fundamento de la Sentencia se mencione dicho hechos para nada se hace referencia en el fallo de la misma. Hay a su juicio una clara incongruencia de la juzgadora al no haber pronunciamiento condenatorio y en aras a la seguridad jurídica interesa que se recoja en el fallo de la sentencia la estimación de esta parte en lo referente a la invasión.

El fundamento Tercero de la resolución a quo literalmente dice: "Respecto a la invasión de la propiedad. Son contundentes las dos pruebas periciales practicadas a instancia del demandado, por el Sr. Olegario y el Sr. Leon : ambos coinciden en que ninguna invasión en la propiedad pudo producirse por el edificio del actor ya estaba construido con carácter previo al edificio del demandado, adosándose el nuevo al anterior si bien dejaron libre la pared medianera. Lo mismo en el sótano donde hicieron un muro pantalla separado. Además existen signos externos como la farola, la caja de registro de la luz, el canalón que se mantienen en el mimo lugar tras la demolición y nueva construcción."

Resulta meridiano que o bien ha habido un error en este recurrente o bien realizó una lectura apresurada de la sentencia y su fallo, que con total corrección, al desestimar la demanda en este punto, estima parcialmente la pretensión actora y no impone las costas.

Por lo que respecta a la cuestión de fondo, necesariamente hemos de atender en primer lugar a los solicitado en la demanda donde se dice que los demandados "están utilizando bienes del Sr. Carlos Manuel haciendo utilización de la arqueta propiedad exclusiva del mismo, colocando en la pared propiedad de mi mandante una chapa ondulada, y colocando un alero de hormigón recubierto de teja de unos 10-12 cms. que invade la propiedad de mi mandante. Todas estas actuaciones van en contra del Sr. Carlos Manuel y causan serios perjuicios al derecho de propiedad privada que sobrepasan los límites del las relaciones de vecindad como establece el arquitecto D. Florian de fecha 29 de septiembre de 2006)." Efectivamente dicho informe (obrante al folio 52 de los autos) más o menos se refiere a lo mismo cuando dice que "como puede apreciarse en la foto 10 sobre una chapa ondulada (parece Onduline) colocada para proteger la pared colindante de la humedad - chapa que está sobre la propiedad del Sr. Carlos Manuel , pero que personalmente no veo inconveniente en permitir, han ejecutado un alero de hormigón recubierto de teja, de unos 10-12cms que invade la propiedad del mencionado Sr. Carlos Manuel ." Sucede, no obstante que la meritada foto 10 no figura unida al dictamen. En el suplico de la demanda se solicita "Retirar el alero de hormigón recubierto de teja así como la chapa ondulada que invade la propiedad de la actora".

Ahora bien, atendido el motivo concreto de recurso parece, permítasenos la expresión que la denunciada invasión "ha crecido" por cuanto se la extiende de adelante atrás en la edificación y hace referencia a la cuestión de los retranqueos laterales que parece el Sr. Carlos Manuel efectuó cuando construyó su casa o bien a la parte posterior de la casa y al pequeño espacio en el que había colocado un depósito de agua (¿).

Pues bien, como quiera que en la Audiencia previa al juicio (f. 222 vlto.) no han existido "alegaciones complementarias" nos hemos de referir necesariamente a efectos de congruencia y de preclusión en el este recurso a la pretendida invasión consistente en la utilización de la arqueta propiedad exclusiva del mismo, colocando en la pared propiedad de mi mandante una chapa ondulada, y colocando un alero de hormigón recubierto de teja de unos 10-12 cms. que invade la propiedad de mi mandante.

Así pues, el único informe actual con que contamos lo proporciona la parte demandada elaborado por el Sr. Leon que concluye que sólo a propósito de la inexistencia de invasión alguna pared lateral, pero para nada se ha referido a la arqueta, que desde aquél otro dictamen del Sr. Florian no existe ninguna referencia, sobre la cuestión. Es manifiesto que con este único informe, como decimos ya antiguo de conexión de la red de desagüe del edificio demandado al del actor, que ni siquiera pudimos visualizar fotográficamente (aunque sí en el acta notarial también aportada) no se estima suficiente en orden atender a lo peticionado porque no podemos en ningún caso apreciar la invasión por el citado "alero" concluyéndose de aquel acta únicamente una aparente conexión o imposición de servidumbre de desagüe.

QUINTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando los recursos de Apelación formulados por Isidoro Márquez S.L. representada por la Procuradora Dª Ana Bóveda Río y D. Carlos Manuel representado por la Procuradora Dª María Luisa Rendo Couto contra la Sentencia dictada en los autos e Juicio Ordinario nº 90/07 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vilagarcía de Arousa la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas a los apelantes.

Se declara la pérdida de los depósitos constituido al apelar.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO; y, Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente.