Sentencia Civil Nº 581/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 553/2012 de 14 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00581/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 553/12

Asunto: ORDINARIO 286/11

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 3 DE PONTEVEDRA CON SEDE EN VIGO

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.581

En Pontevedra a catorce de noviembre de dos mil doce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 286/11, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 3 de Pontevedra con sede en Vigo, a los que ha correspondido el Rollo núm. 553/12, en los que aparece como parte apelante-demandante: CONSTRUCCIONES ALONSO ARESES SL, representado por el Procurador D. PATRICIA CABALEIRO BARCIELA, y asistido por el Letrado D. MARIA MERCEDES SANMARTIN ÁLVAREZ, y como parte apelado-demandado: D. Arturo , representado por el Procurador D. PEDRO SANJUAN FERNANDEZ, y asistido del letrado D. SABELA IGLESIAS DOMÍNGUEZ; ARKITERRA 2006, SL, representado por el Procurador D. PEDRO SANJUÁN FERNÁNDEZ y asistido del Letrado D. ROBERTO CALVO FERNÁNDEZ; COAR 2010, SL, representado por el Procurador D. PEDRO SANJUÁN FERNÁNDEZ, y asistido por el Letrado D. FRANCISCO LÓPEZ COTA, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Mercantil núm. 3 de Pontevedra con sede en Vigo, con fecha 22 marzo 2012, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que DESESTIMO la demanda interpuesta por el procurador Sr. Acosta en la representación acreditada, con expresa imposición al actor de las costas causadas.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Construcciones Alonso Areses SL, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Tras la delimitación del objeto del proceso en la primera instancia, permanecen en esta alzada las tres acciones objetivamente acumuladas por la entidad actora, CONSTRUCCIONES ALONSO ARESES, EN LIQUIDACIÓN, S.L., a saber, la derivación de la responsabilidad contraída por FEYJU GALICIA, S.L. a la sociedad ARKITERRA 2006, S.L. y a D. Arturo , la acción individual de responsabilidad frente a éste como administrador de la sociedad deudora, y lo que la actora denomina 'acción de responsabilidad emanada de las nuevas sentencias del TS', contra las sociedades ARKITERRA, S.L. y COAR 2010, S.L.

Los hechos de los que se parte se basan en la deuda contraída por FEYJU GALICIA contra la demandante por consecuencia de un contrato de ejecución de obra, por cuya virtud la primera encargó a CONSTRUCCIONES ALONSO ARESES la cimentación y estructura de un edificio en Vigo, en una obra promovida por la entidad PROMALAR, S.A. El importe de los trabajos ascendió a la suma de 507.255,40 euros cuyo pago se instrumentó por medio de pagarés firmados por FEYJU, de los que sólo se atendió un importe de 115.000 euros.

En la tesis demandante, reproducida en el recurso, se produjo un 'desvío de fondos de FEYJU GALICIA, S.L. a otras sociedades del grupo'. El recurso argumenta sobre la base de un documento consistente en una certificación del BANCO GALLEGO de la que se desprendería que días antes de que FEYJU solicitara la declaración de concurso de acreedores (solicitud que tuvo lugar en diciembre de 2010; el concurso se declaró el 19.1.2011), se produjeron traspasos de fondos a otra sociedades pertenecientes al mismo grupo familiar (se mencionan ARKITERRA y PROFARO TERRENOS S.L.).

El recurso se fundamenta en la confusión patrimonial existente entre las sociedades, en especial entre PROMOLAR y FEYJU, ambas con el mismo objeto social y administradas por el Sr. Arturo ; se aduce también que a la fecha de la firma del contrato (septiembre de 2008) la situación económica de la contratista era insostenible (como lo demostraría el informe de la administración concursal y los informes de las entidades AXESOR y RAI). A partir de estas premisas, y sobre el hecho de que en el contrato de obra se impuso la renuncia a la acción directa del art. 1597 del Código Civil , la apelante afirma que el Sr. Arturo utilizó las sociedades para crear un entramado que le permitiera incumplir el contrato.

Seguidamente el recurso se detiene en el hecho de que la sociedad ARKITERRA 2006, cuyo capital pertenecía en exclusiva al Sr. Arturo , fue vendido en su integridad a una sociedad constituida ex novo, COAR 2010, S.L., de modo que ambas sociedades, - se dice-, fueron las beneficiarias de toda la actuación fraudulenta.

El apartado séptimo del recurso argumenta sobre la iniquidad que supone exigir al acreedor la carga de la prueba del actuar fraudulento y contiene la queja sobre la inadmisión de pruebas en primera instancia. La cuestión ha quedado zanjada con el auto de esta Sala de vid rollo pasado.

El recurso finaliza con una alegación general sobre la posibilidad de utilización del grupo de sociedades para actuaciones fraudulentas, para crear una apariencia de solvencia en perjuicio de terceros.

SEGUNDO.- Como puede comprobarse de cuánto se acaba de señalar, la generalidad de los términos en los que está redactado el recurso no facilita el análisis en detalle de las acciones ejercitadas en el proceso. Así, sobre la anunciada acción individual de responsabilidad contra el administrador no se realiza alegación de ninguna clase, como tampoco respecto de la exigencia de responsabilidad frente a sociedades que no intervinieron en la obra, basada, como se anticipó, en la 'nueva doctrina jurisprudencial'.

Lo que la Sala interpreta de las alegaciones del recurrente es la voluntad de ejercicio de una acción de responsabilidad frente a tres sociedades diferentes de aquélla con la que contrajo el crédito, que formarían un grupo de sociedades fraudulento, dirigido por el administrador D. Arturo . En este marco de discusión general se analizarán las pruebas aportadas al litigio.

De otra parte, dados los términos en los que se ha planteado el debate, no consideramos necesario indagar la naturaleza de la figura del grupo de sociedades, analizada por esta misma sección en diversas resoluciones, como es conocido; nos bastará, a estos efectos, con remitirnos al concepto general contenido en el art. 42 del Código de Comercio , conforme al cuál ' existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras; en particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones: a) posea la mayoría de los derechos de voto; b) tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración; c) pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto; d) haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado'.

Sobre la premisa de que todas las sociedades mencionadas forman parte de un grupo, la entidad demandante construye la tesis del uso fraudulento de la personalidad jurídica, concluyendo que unas y otras fueron deliberadamente constituidas y organizadas, creándose un entramado societario, para defraudar los derechos de los acreedores.

Son hechos probados los siguientes:

a) la sociedad PROMALAR tiene por objeto social la adquisición, compraventa, promoción, construcción y explotación de muebles e inmuebles; su domicilio social está ubicado en la calle García Barbón, 101, A Entresuelo, de Vigo. Su administrador único es el Sr. Arturo . Se encuentra declarada en concurso por auto de 4.5.2011

b) FEYJU GALICIA, S.L. tiene como administrador único al Sr. Arturo . Su capital social está distribuido del siguiente modo: 33% la propia sociedad, 33% ARKITERRA 2006, S.L. y 33% OREMOR INVERSIONES, S.L.

c) la sociedad ARKITERRA 2006 tiene como socio único y administrador al Sr. Arturo y cuenta con el mismo domicilio social que PROMALAR

d) la sociedad COAR 2010, S.L. tiene su capital distribuido al 50% entre sus dos socios, el Sr. Arturo y su hijo el Sr. Sixto y cuenta con el mismo domicilio social que ARKITERRA y PROMALAR

e) PROMALAR pagó a FEYJU todas las facturas emitidas con motivo de la obra, según resulta consentido.

De estos datos de hecho, la existencia de un grupo fáctico de sociedades provisto de una dirección unitaria, no parece discutible, de modo que la posibilidad del Sr. Arturo de ejercer una posición de control, como socio único de algunas sociedades y como socio mayoritario en otras que, además, cuentan con el mismo domicilio, queda fuera de duda. Ahora bien, como con acierto precisa el juez de lo mercantil, tal situación ni está prohibida por el Derecho ni, en principio, tiene porqué ser mirada con suspicacia. Por otra parte, lo que no consta por parte alguna es la relación de las sociedades dentro del grupo, más allá de la posibilidad de dirección única por el administrador-socio, esto es, la presencia o no de una estructura jerárquica (matriz-filiales) entre las sociedades vinculadas, o si se está ante una situación de dependencia múltiple o de coordinación.

De otra parte, conviene también precisar que no es objeto de enjuiciamiento en el presente proceso si la conducta de la dirección del grupo ha supuesto un perjuicio directo o indirecto para las filiales, o ha incidido, de alguna u otra manera, en la insolvencia de FEYJU, como deudora de la entidad demandante. De lo que se trata aquí es de indagar si el grupo como tal constituye un mecanismo para defraudar los derechos del acreedor, de suerte que sea posible alzar el velo de la personalidad jurídica y buscar otros patrimonios responsables, que en el caso serían los de las sociedades PROMALAR, ARKITERRA, COAR 2010, y el del propio administrador de todas ellas, D. Arturo .

Como con reiteración viene recordando el TS (por todas, STS 27.10.04 TS), ' la personalidad jurídica, reconocida y protegida por el ordenamiento, puede ser, como cualquier otro instrumento, utilizado para el fraude y, en tal caso, aquel no permanece impasible, por más que el remedio no pueda implicar la negación de lo que constituye una sofisticada técnica de imputación de consecuencias jurídicas, que llega incluso a admitir la existencia de sociedades unipersonales ( artículos 311 del Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (RCL 1989 , 2737 y RCL 1990, 206) y 125 y siguientes de la Ley 2/1995, de 23 de marzo (RCL 1995, 953), de Sociedades de Responsabilidad Limitada). Esta Sala, en frase muy repetida, ha penetrado en el sustrato de las sociedades para percibir su realidad, en numerosas Sentencias, pero lo ha hecho justificadamente y para evitar que la personalidad se utilice como medio al servicio un fin fraudulento, en daño de la Ley aplicable o del interés de terceros. Son de destacar en esa dirección, entre otras muchas, las Sentencias de 15 de abril de 1992 ( RJ 1992, 4422), 12 de febrero de 1993 ( RJ 1993, 763), 16 de noviembre de 1993 ( RJ 1993, 9100), 14 de julio de 1994 , 30 de julio de 1994 ( RJ 1994, 6308), 25 de abril de 2003 (RJ 2003, 3534 ) y 16 de septiembre de 2004 (RJ 2004, 5744)'.

Sin embargo, la aplicación de tal doctrina, como también recuerda el juez de lo mercantil, viene presidida por cánones de interpretación restrictiva, a lo que se añade la exigencia de ilustrar con precisión qué concretos hechos o relaciones, -en el caso, entre las sociedades del grupo-, determinan la actuación fraudulenta, para que el Tribunal pueda subsumir los hechos probados en los concretos fundamentos de la acción ejercitada. Así lo pone de manifiesto la más reciente STS de 30.5.2012 , cuando señala que ' ... la jurisprudencia insiste en que este remedio tiene carácter excepcional y por ello debe aplicarse de forma restrictiva ( Sentencias 475/2008, de 26 de mayo (RJ 2008 , 3172 ), y 422/2011, de 7 de junio ). La norma general ha de respetar la personalidad de las sociedades de capital y las reglas sobre el alcance de la responsabilidad de las obligaciones asumidas por dichas entidades, que no afecta a sus socios ni administradores, salvo en los supuestos expresamente previstos en la Ley. Este carácter excepcional del levantamiento del velo exige que se acrediten aquellas circunstancias que ponen en evidencia de forma clara el abuso de la personalidad de la sociedad. Estas circunstancias pueden ser muy variadas, lo que ha dado lugar en la práctica a una tipología de supuestos muy amplia que justificarían el levantamiento del velo, sin que tampoco constituyan numerus clausus. En cualquier caso, no pueden mezclarse un tipo de supuestos con otro, pues en la práctica cada una de ellos requiere sus propios presupuestos y, además, pueden conllevar distintas consecuencias. Por ejemplo, no es lo mismo la confusión de patrimonio y de personalidades, habitualmente entre sociedades de un mismo grupo o entre la sociedad y sus socios, que los casos de sucesión empresarial o de empleo abusivo de la personalidad jurídica de la sociedad por quien la controla para defraudar a terceros. De ahí que, para advertir la procedencia en este caso del levantamiento del velo, sea preciso un análisis de los motivos invocados en la demanda y de las circunstancias que concurren acreditadas en la sentencia.'

Es desde estas consideraciones dónde nos parece que quiebra la tesis de la entidad apelante, pues la referencia al documento enviado por la entidad bancaria nos parece insuficiente. Se trata de un extenso documento de casi cien páginas que recoge los movimientos de una de las cuentas de la sociedad FEYJU GALICIA, por medio de anotaciones informáticas con miles de apuntes, que a la Sala, por sí mismos, le resultan inexpresivos. De ellos, como ha quedado dicho, el apelante extrae en su recurso los que le parecen relevantes para sustentar su pretensión, consistentes en movimientos de fondos entre la deudora y ARKITERRA. Así, como informa el apelante, el día 14.12.2010 PROMALAR abona a FEYJU la suma de 375.000 euros, si bien seguidamente precisa que el Sr. Arturo había ordenado el día antes el traspaso de 150.000 euros a PROFARO TERRENOS, sociedad ajena al presente procedimiento.

En esa misma fecha, el 14.12.2010 se produjo una transferencia por importe de 71.000 euros de FEYJU a ARKITERRA, pero este hecho, en sí mismo, nos parece igualmente irrelevante para juzgar sobre la existencia de un entramado societario con finalidad fraudulenta.

Aquí acaba el material probatorio. El resto de alegaciones del recurso son, como igualmente apreció el juez a quo, juicios de intenciones y alegaciones genéricas que la Sala no puede asumir al no encontrar apoyo en las pruebas practicadas en el proceso.

El hecho de que FREYJU se encontrara en dificultades económicas o, incluso, en estado de insolvencia, no basta para alzar el velo de la personalidad jurídica de las sociedades con las que ésta tuviera relación de vinculación o dependencia. Sí cabría, de haberse acreditado, exigir responsabilidad personal al administrador, por la vía de la acción individual pero esta acción, pese a lo que sostiene el encabezamiento del recurso, no ha sido ejercitada de forma autónoma, sino englobada bajo argumentaciones generales sobre la existencia de fraude o de actuaciones abusivas, lejos del marco propio de actuación del previgente art. 135 LSRL , tanto más cuanto que, como precisa la sentencia, la demanda se dirige contra el Sr. Arturo 'como administrador de PROMALAR', lo que sitúa la cuestión fuera del campo de la responsabilidad de los administradores sociales.

Finalmente, saliendo al paso de los argumentos del recurso relativos a la carga de la prueba, en palabras de la citada STS de 27.10.2004 , recordando lo afirmado en la de 2.12.2003 , que '... corresponde la carga de la prueba al litigante que enuncia el hecho y al que conviene, en su interés, aportar los datos normalmente constitutivos del supuesto de hecho que fundamenta el derecho que postula, y que, por lo mismo, corresponde la carga al oponente o a la parte que contradiga aquel hecho si esta contradicción presupone introducir un hecho distinto, ora totalmente opuesto o negado de contrario, bien limitativo o restrictivo del mismo, es decir, siempre que no consista en la mera negación de los hechos opuestos; y que se vulnera el artículo 1214 del Código Civil (LEG 1889, 27) cuando no se hace soportar los efectos negativos de la insuficiencia de prueba a la parte que, debiendo probar, no lo hizo. De otro lado, como se expuso en la Sentencia de 23 de diciembre de 2002 (RJ 2003, 914), la doctrina de esta Sala ha flexibilizado el rigor de la regla del art. 1214 del Código Civil (LEG 1889, 27), para hacer recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que tenía más facilidad o se hallaba en una posición prevalente o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente (doctrina de la facilidad y disponibilidad probatoria, consagrada en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), no aplicable al litigio, que ha sido acogida, entre otras, en las Sentencias de 8 de marzo ( RJ 1996, 1936), 28 de noviembre de 1996 ( RJ 1996, 8590), 28 de febrero de 1997 ( RJ 1997, 1392), 30 de julio de 1999 ( RJ 1999, 6358), 29 de mayo de 2000 ( RJ 2000, 3944), 8 de febrero de 2001 ( RJ 2001, 2048), 18 de febrero de 2003 (RJ 2003, 2214 ) y 17 de julio de 2003 (RJ 2003, 6575)).'

Correspondía a la parte demandante ilustrar sobre la existencia de concretos datos de hecho de los que pudiera inferirse la conclusión de que las sociedades demandadas habían sido creadas precisamente para defraudar los derechos de los acreedores, bien directamente, bien a través de la prueba de presunciones, de modo que partiendo de hechos-base, la Sala pudiera fundar racionalmente la conclusión propuesta por la apelante. Sin embargo, como ha quedado dicho, la prueba no permite avanzar en este sentido, más allá de la constatación de un movimiento de fondos por importe de 17.000 euros a favor de una sociedad vinculada y de la situación de situación de insolvencia de la deudora, judicialmente declarada. La prueba pericial propuesta, por su generalidad e inconcreción, se reputó inútil. Nada hay que justifique, por ejemplo, la existencia de una actuación contraria a sus propios intereses por parte de la filial, o el traspaso de cantidades relevantes que acabasen generando la insolvencia de la deudora entre las sociedades demandadas, concepto que no integra la transferencia aludida; todo ello, claro está, al margen del ejercicio de otras acciones que en el proceso de concurso pudieran intentarse para el legítimo cobro de la deuda o para la exigencia de responsabilidad de los administradores de la deudora, cuestiones, se insiste, ajenas al presente procedimiento.

En consecuencia, el recurso se desestima.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desestimado el recurso, las costas procesales se imponen a la apelante, vencida en juicio.

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación deducido por la representación procesal de CONSTRUCCIONES ALONSO ARESES, S.L., con íntegra confirmación de la resolución recurrida e imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.