Sentencia CIVIL Nº 581/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 271/2016 de 30 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866150
FAX: 934867109
EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0812142120148028247
Recurso de apelación 271/2016 -D
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Mataró
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 262/2014
Parte recurrente/Solicitante: AERONAVAL DE CONSTRUCCIONES E INSTALACIONES S.A.,
POLIPROPILENO DE GALICIA SAU (POLIGAL)
Procurador/a: Daniel Font Berkhemer, Francesc D'A. Mestres Coll
Abogado/a: Alicia Nielfa Marrero, Juan Carlos Ferreiro Mariño
Parte recurrida: INSGRUP INS-SATEL 2004 SL
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 581/2017
ILMOS. SRES.:
Don Josep Mª Bachs Estany( Presidente)
Don Antonio Gómez Canal
Doña Nuria Barcones Agustin ( Ponente)
En Barcelona, a 30 de octubre de 2017.
Vistos en grado de apelación ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial los autos de
Juicio Ordinario 271/16 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Mataró a instancia de Agrupación de
Empresas, Automatismos Montajes y Servicios SL, representados por la Procuradora de los Tribunales Sra.
Nielfa, contra POLIPRENO DE GALICIA, SA, actualmente POLIGALPACKAGING SAU, representada por el
Procurador de los Tribunales Sr. Doménech y contra INSGRUP INS- SATEL 2004, S.L., en rebeldía procesal, ,
en cuyo seno se ha dictado la sentencia de fecha 10 de julio de 2015 , frente a la que se ha interpuesto recurso
de apelación por la representación de Agrupación de Empresas, Automatismos Montajes y Servicios SL y por
Polipreno de Galicia, SA, actualmente POLIGALPACKAGING SAU recurso que pende ante esta Superioridad.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda formulada por Agrupación de Empresas, Automatismos Montajes y Servicios SL contra Polipreno de Galicia SA, actualmente POLIGAL PACKAGING SAU, e INSGRUP INS- ATEL 2004, SL, condeno solidariamente a las codemandadas al pago de la cantidad de CINCUENTA Y UN MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE CON NOVENTA Y CUATRO CENTIMOS ( 51. 247, 94 euros) y condeno a INSGRUP INS- SATEL además al pago de la cantidad de VEINTE MIL CIENTO NOVENTA Y OCHO EUROS CON UN CENTIMO ( 20. 198, 01 euros) ; con los intereses de la Ley 3/2004 devengados por dichas cantidades, a liquidar en el momento procesal oportuno ; y con condena a las codemandadas al pago de las costas procesales causadas en esta instancia. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandante y por la codemandada, POLIGAL. Se dieron los oportunos traslados, presentando ambas partes sendos escritos de oposición al recurso.



TERCERO.- Elevadas y recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección y, tras los trámites correspondientes, quedaron pendientes de deliberación, votación y fallo, señalándose el 11 de octubre de 2017.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Nuria Barcones Agustin.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación POLIGAL contra la Sentencia de instancia la demandada, solicitando la desestimación de la demanda, con imposición de las costas a la actora.

Ésta se opuso al recurso peticionando su desestimación y la confirmación de la resolución apelada, excepto en el extremo que es objeto de su recurso de apelación y solicita la condena en las costas de la alzada a la apelante.

Recurre en apelación AMS (Agrupación de Empresas, Automatismos y Servicios S.L), en un único pronunciamiento de la sentencia relativo a la condena solidaria y su importe total y solicita la condena en costas en caso de estimación del recurso. Se opone al recurso POLIGAL y solicita su desestimación, con imposición de costas.



SEGUNDO.- Atendida la presentación de dos recursos de apelación contra la sentencia debe procederse a su resolución por separado.

Recurre la demandada, POLIGAL, contra la sentencia de instancia alegando varios motivos de oposición.

Como primer motivo del recurso la parte apelante denuncia error en la valoración de la prueba y reitera la falta de legitimación pasiva de la demandada.

En su escrito alega que el contratista y el subcontratista excedieron los límites establecidos en el contrato ya que en la condición 16 del mismo se establecía que 'el contratista no podrá contratar o subcontratar todo o parte de las obras sin el consentimiento expreso y por escrito de POLIPRENO DE GALICIA SAU'. Entiende que no siendo titular de la relación jurídica litigiosa no puede resultar deudora de la misma. Que no existiendo aprobación por su parte no existe relación contractual alguna entre la demandante y su patrocinada. Y que en el marco de las obligaciones asumidas por la empresa subcontratada por el contratista de INSGRUP en el contrato (que estima que indudablemente debe existir aunque no ha sido aportado a los autos), debería constar expresamente la renuncia de la actora al ejercicio de la acción contra POLIPRENO, no pudiendo alegar la actora el desconocimiento del condicionado del mismo.

La apelada se opone a esta alegación estimando ajustada la sentencia y citando el principio de relatividad de los contratos y jurisprudencia que estima de aplicación.

La sentencia de instancia resuelve la cuestión planteada acudiendo al principio de relatividad de los contratos y a la aplicación del art. 1597 CC y jurisprudencia de aplicación.

Sabido es que el art. 1597 CC constituye una excepción al principio de la relatividad de los contratos, así de modo muy claro lo establece la STS de 2 de julio de 1997 y reiterada en el mismo sentido por la 31 de enero de 2005 y 24 de enero de 2006 , entre otras muchas. Se establece en las meritadas sentencias: 'El artículo 1597 del Código civil prevé un caso de acción directa de los que ponen su trabajo y materiales en una obra, objeto de contrato de obra por precio alzado, frente al comitente o dueño de la obra, hasta la cantidad que éste deba al contratista; por tanto, habiendo una relación jurídica entre el dueño de la obra y el contratista y otra distinta entre éste y 'los que ponen su trabajo y materiales', según dicción de dicho artículo 1597, se le concede a éstos acción directa contra el primero, constituyendo una excepción al principio de relatividad del contrato que proclama el artículo 1257 del Código civil ; así lo expresa la sentencia de 29 de octubre de 1987 . La acción directa no es otra cosa que la acción que tiene el acreedor para reclamar del deudor de su deudor lo que importa a la satisfacción de su crédito. Es un eficaz medio de protección del crédito y, tal como dice la sentencia de 29 de abril de 1991 , una verdadera medida de ejecución y medio de pago al acreedor.

La realidad muestra la importancia práctica y la trascendencia económica de la dispersión de los trabajos que se produce en los contratos de obra, a través de la figura jurídica de la subcontratación; los grandes contratos de obra, muchas veces contratos cuyo 'dueño de la obra' o comitente es una entidad pública, se conciertan con contratistas que celebran subcontratos parciales, los subcontratistas a su vez, celebran nuevos subcontratos y puede llegarse a la aplicación de la acción directa del artículo 1597 del Código civil con un planteamiento muy distinto al que se enfrentó el Código civil del año 1889 que, en este punto, reproduce prácticamente lo que decía el artículo 1538 del Proyecto del Código civil de 1851.

La jurisprudencia, en su función esencial de complementar el ordenamiento jurídico, tal como dispone el artículo 1.6 del Código civil no ha quedado ni debe quedar ajeno a la evolución de la realidad, sino que debe interpretar las normas de acuerdo con la realidad social, tal como ordena el artículo 3.1 del Código civil . En este sentido, una interpretación progresiva y adecuada a dicha realidad social, hace interpretar el artículo 1597 del Código civil en los siguientes extremos: Primero: El tercero a quien el artículo 1597 explícitamente les concede la acción directa es a los terceros, que ponen su trabajo y materiales. Se interpreta como tercero que interviene en el contrato de obra poniendo trabajo o material o también, como subcontratista. Lo cual ya lo han aclarado sentencias anteriores, como las de 15 de marzo de 1990 , 29 de abril de 1991 (que emplea la expresión 'subempresarios ') y 11 de octubre de 1994 .

Segundo: La acción directa la concede el artículo 1597 al tercero frente al dueño de la obra, pero la razón de ser de esta norma y su fundamento (que, como dice la sentencia de 11 de octubre de 1994 es: razones de equidad, evitar el enriquecimiento injusto, derecho a manera de refacción, especie de subrogación general derivada del principio de que 'el deudor de mi deudor es también deudor mío', etc.) hacen que alcance también a los contratistas anteriores; es decir, si el dueño de la obra celebra contrato de obra con un contratista, éste subcontrata y éste a otro, etc. cualquiera de los subcontratistas tiene la acción directa frente al dueño de la obra, frente al contratista y frente a un subcontratista anterior.

Tercero: Cuando se ejercita la acción directa, en general y en esta concreta del artículo 1597 del Código civil , no se excluye la reclamación al deudor directo y en tal caso, la responsabilidad de ambos es solidaria.

Así lo han admitido, para la acción directa del artículo 1597, las sentencias de 29 de abril de 1991 y 11 de octubre de 1994 .

Cuarto: Uno de los presupuestos de la presente acción directa que conforma el contenido de la misma es la cantidad que el dueño de la obra (o contratista anterior) deba al contratista (o subcontratista anterior). En principio, aplicando la doctrina de la carga de la prueba, si no se prueba, debería sufrir las consecuencias de la falta de la prueba el demandante que ejercita la acción directa. Pero a éste le puede ser imposible tal prueba, pues no conoce ni puede conocer las relaciones internas entre uno y otro; por el contrario, el demandado sí tiene en sus manos la sencilla prueba de lo que ha pagado o si ha pagado totalmente lo debido a su contratista y, por tanto, que no concurre tal presupuesto. En consecuencia, se invierte la carga de la prueba y es el dueño de la obra (o el contratista anterior) el que sufre las consecuencias de la falta de prueba de que ha pagado y, por tanto, de que no concurre este presupuesto.' Se alega por el apelante la infracción de lo dispuesto en el art. 1257 CC , pero ya se ha expuesto que la acción directa es una excepción a este principio; respecto a la que prevé el artículo 1597 del Código civil se reconoce a ciertas personas (las que ponen trabajo y material y los subcontratistas) que son terceros respecto al contrato de obra, pero por estar relacionados con ésta, que les alcance el contenido del mismo en este punto, atinente a la reclamación del precio.

En el caso que nos ocupa no ha quedado probado que el demandante conociera la condición 16 del contrato suscrito entre las partes ni consta renuncia a la acción del art. 1597 CC , siendo ello así y atendida la normativa y jurisprudencia de aplicación debe confirmarse en este extremo la sentencia recurrida que de modo acertado así lo ha considerado. Así puede citarse por su similitud la STS de 21 de mayo de 2002 : ' las relaciones contractuales entre la dueña de la obra y la contratista, sobre autorizaciones respecto de subcontrata, tiene un valor interno o interpartes que, salvo que así se hubiera pactado con la entidad involucrada, lo que no ocurrió, no afecta al tercero que suministra, efectivamente, el trabajo o materiales , o ambas cosas, para la ejecución de la obra de modo que su posición queda protegida ex lege por el art.

1597 CC '.

Se recurre en relación a la partida de trabajos complementarios, no contemplados en el contrato original sin que exista razón para su ejecución por la entidad subcontratista. Se afirma en el recurso no comprender el pronunciamiento de la sentencia relativo al enriquecimiento injusto que ello provocaría al ver como las obras ejecutadas por AMS entran en su patrimonio sin contraprestación alguna.

Se opone el apelado a este extremo afirmando que los trabajos han sido realizados en su provecho, por lo que se indiferente que estuvieran contratados inicialmente y fueron aceptados tácitamente al no haberse opuesto a los mismos.

En relación a los trabajos complementarios constan documentados en el documento 4 de la demanda y consta el presupuesto aceptado de los mismos en el documento 3.

Los principios expuestos en esta resolución son de aplicación de igual modo a los trabajos complementarios, cuya realización ha sido acreditada y siendo que los mismos constan efectuados en la obra principal y como estima la sentencia lo ha sido en su provecho y beneficio. No se ha acreditado oposición a su realización durante la ejecución de los mismos. Y así de la prueba practicada en el acto de juicio se obtiene que la codemandada controlaba la obra y su ejecución. Y en este sentido lo ha estimado la sentencia concluyendo la existencia de enriquecimiento injusto en caso contrario y enmarcando dicha partida en la aplicación del art.1597 CC .

En este sentido se ha pronunciado el TS que recogiendo un supuesto muy similar al ahora tratado estableció: ' los subcontratista no sólo son acreedores del precio ajustado, sino también del efectivamente debido por las obras realizadas, bien en el ámbito de la subcontrata o fuera de ella tratándose de mejoras autorizadas ( STS de 29 de abril de 1991 ).

El apelante sigue en su recurso alegando la incorrecta ejecución de las obras y que tuvo que contratar a otra empresa para que terminase las obras inicialmente adjudicadas a INSGRUP.

El apelado se opone a tal alegación al estimar que la subcontrata era sólo una parte de los trabajos y que el informe aportado no delimita ni identifica los trabajos por la subcontrata realizados.

Se efectúan en esta alegación otras consideraciones sobre la valoración de los documentos y a la eficacia de la impugnación de los mismos. Los documentos aportados por el escrito de demanda son tenidos como ciertos por la sentencia recurrida y el hecho de que no lleven la firma de INSGRUP o POLIGAL no determina su ineficacia, por cuanto los mismos vienen apoyados por otros documentos obrantes en las actuaciones ( pagarés emitidos y se trata de facturas numeradas). Así lo ha entendido la sentencia al estimar los mismos válidos y eficaces, sin prueba alguna que acredite lo contrario.

En relación a la correcta ejecución de la obra, del documento 21 aportado en la contestación a la demanda, auditoria de la planta de cogeneración, no puede extraerse la consecuencia que pretende el apelante. El mismo no detalla la obra realizada por el actor y ante esta falta de concreción no pude obtenerse la mala ejecución de la obra que pretende. Y compartiendo el criterio de la sentencia, debe estimarse que mal puede ahora denunciarse esos defectos de ejecución en la subcontrata cuando al contratista se le ha abonado el importe de la obra en su totalidad. No consta queja sobre la ejecución y el documento 18 de la contestación refiere la resolución por falta de entendimiento entre la promotora y la contratista general. Y en este mismo sentido se ha obtenido de la prueba practicada en el acto de juicio y así lo valora de modo adecuado la sentencia, por lo que debe ser confirmada también en este punto.

Es objeto del recurso de apelación el requerimiento extrajudicial de pago enviado por la actora. Estima el apelante que el mismo carecía de la definición necesaria y que fue contestado por ella a efectos de ser informados de que trabajos se le reclamaban sin que hubiera respuesta a este requerimiento. Siendo por ello culpa exclusiva del actor que no pudiera comprobar los trabajos pendientes. Y que a la fecha de recepción del requerimiento los trabajos contratados por POLIGAL a INSGRUP relativos a los trabajos al parecer subcontratados ya se habían abonado en su totalidad. Que como se acredita por la documentación aportada en abril ya se habían abonado la totalidad de los trabajos reclamados y en el pago efectuado en abril de 2012 correspondiente a la resolución del contrato únicamente se le restituyen unos pagos efectuado a terceros ( tasa de licencias, proyecto visado, etc), así como el importe de la retenciones sobre los trabajos efectivamente ejecutados.

Que a fecha de 2 de diciembre de 2011, anterior a la recepción del burofax, el saldo resultante de las obras ejecutadas hasta el 30 de noviembre resultaba a favor de POLIGAL la suma de 868, 79 euros. Concluye que el requerimiento no reunía los requisitos necesarios y ningún pago había pendiente a la fecha del mismo.

A estas alegaciones se opone el apelado y comparte el criterio de la sentencia al entender que el art.

1597 CC no fija los requisitos de la reclamación sin que el hecho de que requirieran más información privara de validez al requerimiento. Y estima que a la fecha del requerimiento no había efectuado todos los pagos y así lo recoge la sentencia al entender que cuando se firmó el contrato de resolución se reconocía una deuda de 51. 247, 94 euros.

En relación a los requisitos del requerimiento en el caso del ejercicio del art. 1597 CC , es reiterada la doctrina jurisprudencial que establece la ausencia de requisitos concretos relativos a su contenido y viene exigiendo únicamente la fehaciencia del requerimiento. En este caso se ha remitido una burofax y no se niega su recepción. El contenido del burofax es claro y contiene los elementos necesarios para surtir los efectos pretendidos. El hecho de no haber contestado al requerimiento efectuado por el receptor del mismo no priva de su validez al requerimiento. Así en este sentido citar, entre otras muchas, la SAP de Madrid de 28 de octubre de 2015 , que en referencia expresa al contenido del requerimiento establece:'... como se ha indicado por el Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencia de 12 de Julio de 2012 (recurso de casación 1849/09 ) o en la ya citada de 4 de Julio de 2013 (recurso de casación 513/11 ), cuando se efectúa un requerimiento extrajudicial de pago al dueño de una obra por un subcontratista que ha puesto su trabajo y material en una obra de su propiedad, ante la falta de pago al mismo por el contratista de los trabajos cierta y correctamente ejecutados, el dueño de la obra debe abstenerse de efectuar cualquier tipo de pago al contratista, careciendo de eficacia a efectos del art 1597 del Código Civil los pagos efectuados por el dueño de la obra al contratista después de este requerimiento , requerimiento que, por otra parte, no es necesario que se efectúe al dueño de la obra siguiendo determinadas formalidades, en tanto que no se puede exigir a éste, como se señala en la sentencia de 4 de Julio de 2013 , una labor investigadora de la dirección o departamento al que deba dirigir su requerimiento siempre que se dirija al dueño de la obra.' En este sentido lo ha establecido la sentencia, al entender que el art. 1597 CC no establece requisitos formales ni de contenido exacto al requerimiento.

En relación a la naturaleza de los pagos pendientes a la fecha del requerimiento no puede compartirse el criterio sostenido por el apelante. También es reiterada la jurisprudencia al estimar que es indiferente la naturaleza de esos pagos y así es muy clara la STS de 12 de mayo de 1994 en la que se estableció que el crédito que ha de existir -esto es, no ha de haberse extinguido- en el momento de efectuarse la reclamación y ha de resultar exigible, y que puede derivar no sólo del precio del contrato y admite la reclamación en caso de la restitución por la Administración de la fianza prestada por un contratista de obra pública-.' En base a ello la sentencia de instancia valora, de modo adecuado, que a la fecha del requerimiento existía una deuda pendiente de 51.247, 94 euros y esta debe reconocerse tal y como ha efectuado la sentencia de instancia.



TERCERO. Por último, es objeto de recurso de apelación por la actora, AMS, un único aspecto de la sentencia y que es el relativo a la cantidad de 20.198, 01 euros y que estima que debe ser objeto de condena a POLIGAL. Entiende que la factura emitida por INSGRUP contra POLIGAL factura n º 425 de fecha 11 de noviembre de 2011 por importe de 50.070, 67 euros ( doc. 17 de la demanda) y que tenía señalado como fecha de vencimiento el día 25 de enero de 2012 estaba pendiente de pago a la fecha de requerimiento y que si se ha hecho un pago anticipado por ' confirming' este pago anticipado no liberaba a POLIGAL de sus obligaciones con AMS. Se alega que dicha orden de pago de fecha 4 de enero de 2012 se realiza por importe de 59. 083, 39 euros, cantidad que coincide con el importe de la factura n º 425 más el IVA.

Se opone el apelado al estimar que dicha cantidad no se hallaba pendiente de pago por cuanto se acredita que la factura fue pagada antes del día 22 de diciembre de 2011 y que el vencimiento no supone que sólo pueda pagarse entonces, sino que dicha fecha es aquella en la que expira el plazo para haber hecho el pago. Y en este caso tal y como prevé el art.1157 CC siendo la obligación de pago este fue realizado con anterioridad al requerimiento y por ello dejaba de existir la obligación derivada de la factura.

La sentencia de instancia establece que habiendo sido pagada dicha factura con anterioridad al requerimiento ya no se adeudaba a INSGRUP ya que se habían pagado mediante confirming a través de Madrid Leasing.

Pues bien, si observamos la factura objeto de controversia ( documento 17 de la contestación) su importe es de 59.083, 39 euros, fecha de emisión 11 de noviembre de 2011 y pagadera confirming a 75 días. Es por ello su vencimiento posterior a la fecha de requerimiento. El documento 17 de la contestación establece la fecha de vencimiento el día 25 de enero de 2012.

Pues bien, siendo la fecha de vencimiento posterior al requerimiento la misma debe ser incluida en la condena y ello con independencia de la fecha de pago. Por ello, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por AMS y revocar la sentencia acordando condenar a POLIPRENO DE GALICIA SA ( POLIGAL PACKAGING SAU) solidariamente junto a INSGRUP INS SATEL 2004 SL, al pago de la suma de 71.445, 95 euros, manteniendo la sentencia en el resto de sus pronunciamientos.

En este sentido debe citarse la SAP de Navarra de 27 de abril de 2016 que citando la STS de 12 de julio de 2012 recoge la doctrina jurisprudencial recaída en la materia y que es de plena aplicación al caso que nos ocupa: 'Para resolver el motivo alegado, hacemos referencia inicial a la importante STS de 12 de julio de 2012 , que en un supuesto como el que nos ocupa concluía considerando que el pago efectuado por confirming no puede perjudicar al subcontratista. Concretamente señalaba que: 'El contrato de ' confirming ', surgido de la práctica mercantil, se concierta generalmente entre una empresa con gran facturación y una entidad de crédito para la gestión y administración de los pagos, y no para cederle los créditos, salvo pacto expreso. En el confirming , la empresa o Cliente es el deudor frente a sus proveedores. En el confirming , salvo pacto en contrario, no se garantiza el pago. La doctrina lo considera un supuesto especial de contrato de comisión mercantil.

Al ser un contrato de comisión mercantil, se regula por los artículos 244 a 280 del Código de Comercio , y, supletoriamente, por los artículos 1709 a 1739 del Código Civil .

A la vista de lo expuesto, debemos declarar que como establece el contrato referido el cliente (IZAR) es ajeno al anticipo de pago que la Caja efectúe al proveedor, descontándole los intereses y comisiones que procedan, por lo que dicho pago anticipado no puede perjudicar al subcontratista'.

En aplicación de dicha doctrina se dicto Sentencia en los mismos términos por esta Sección 3º de la AP en fecha 26 de septiembre de 2014 señalándose expresamente que el sistema de pago alegado,' confirming ', no empece, la aplicación de lo dispuesto en el Art. 1597 CC .

Posteriormente el TS en sentencia de Pleno de 16 de abril de 2014 , ha rechazada con carácter general que la cesión del crédito por parte del contratista impida la acción directa.

'3.- La cuestión fundamental que se plantea en este motivo de recurso es si la cesión a un tercero, por parte del contratista, del crédito que ostenta frente al comitente o dueño de la obra en virtud del contrato de obra, extingue la acción directa que el Art. 1597 del Código Civil otorga al subcontratista.

Esta cuestión ha sido tratada por esta sala en anteriores sentencias. La línea predominante en ellas, sostenida por sentencias como las de 11 de diciembre de 1992 , 27 de junio de 2002 , 1 de diciembre de 2003 , núm. 989/2008, de 4 de noviembre , núm. 729/2009, de 20 de noviembre , núm. 659/2012, de 26 de octubre y núm. 304/2013 , de 25 de abril, sostiene que el carácter excepcional de la previsión legal contenida en el Art. 1597 del Código Civil , y la posición privilegiada que de la misma resulta para los subcontratistas que han puesto su trabajo y sus materiales en la obra, introducen una especialidad en el régimen de la cesión de créditos cuando estos procedan de un contrato de obra. Ello hace inoponible frente al subcontratista la cesión a un tercero, por parte del contratista, del crédito que este tenía frente al comitente o dueño de la obra, en tanto no se haya producido el efectivo pago del mismo.

La sala, de forma mayoritaria, considera pertinente mantener esta doctrina jurisprudencial.

4.- Como cuestión previa, no todos los negocios a través de los que se realiza la cesión de créditos tienen un efecto traslativo del crédito. Si se trata de una cesión para gestionar el cobro (por ejemplo, en los efectos cambiarios, es el caso del endoso para cobranza del Art. 21 de la Ley Cambiaria y del Cheque ), atribuye simplemente legitimación para exigir el pago del crédito, pero no traslada al tercero la titularidad del crédito, por lo que no puede oponerse tal cesión frente a terceros acreedores del contratista cedente, sean los que entran en el ámbito del Art. 1597 del Código Civil o cualesquiera otros.

5.- Pero incluso en el caso de que el negocio a través del cual se ha cedido el crédito a un tercero fuera de los que tienen con carácter general efecto traslativo del crédito, el régimen del Art. 1597 del Código Civil presenta un carácter excepcional que impide oponer frente al titular de la acción directa la cesión a un tercero del crédito del contratista frente al dueño de la obra o comitente.

La sala considera que el régimen Art. 1597 del Código Civil es una excepción no solo al principio general de la relatividad de los contratos ( Art. 1257 del Código Civil ), al atribuir la acción directa contra el comitente a alguien ajeno al contrato de obra que este ha concertado con el contratista, sino también a los efectos ordinarios de las cesiones de crédito, incluso aquellas realizadas en virtud de negocios que con carácter general tienen efecto traslativo, pues tal cesión no priva al subcontratista de acción contra el dueño de la obra en tanto que el crédito del contratista contra el comitente o dueño de la obra no haya sido pagado antes del requerimiento de pago o, a falta de este, de la presentación de la demanda en la que se ejercite la acción directa reconocida en dicho precepto.

No afirmamos que la cesión de créditos que el contratista tiene contra el dueño de la obra no pueda perjudicar a terceros con carácter general, sino que no puede hacerlo respecto de aquellos a quienes el Art.

1597 del Código Civil otorga acción directa. Se trata, por tanto, de una excepción al régimen general que resulta del Art. 1526 del Código Civil .

6.- El crédito del contratista soporta por tanto, como cualidad, la afección al pago de la acción directa.

Por ello, los efectos de la cesión de este crédito son inoponibles al titular de la acción directa puesto que esta cualidad se mantiene incólume, siendo en este caso la cesión de créditos 'res inter alios acta' [cosa realizada entre otros] que no afecta al subcontratista. La cualidad del crédito del contratista como soporte de la acción directa le afecta desde que nace y la eventual cesión de ese crédito a un tercero no suprime tal cualidad, que puede oponerse con éxito frente al cesionario del crédito, que habrá que soportarla.

Esta característica es una concreción en el contrato de obra sobre bien inmueble de un principio general que puede inferirse de varios preceptos del Código Civil cuyo sentido es la protección de quien más directamente ha hecho posible que la cosa, mueble o inmueble, llegue a existir o, existiendo ya, conserve o aumento su valor.

7.- De no reconocerse esta inmunidad frente a la cesión de créditos, el régimen excepcional del art.

1597 del Código Civil quedaría en la práctica desactivado, habida cuenta de la habitualidad de la cesión de créditos como mecanismo de financiación, dejando sin protección a acreedores situados por lo general en una posición contractual débil a la hora de exigir garantías que aseguren la realización de sus créditos.

Cuando el legislador ha querido dejar sin efecto, frente a la cesión de créditos, el régimen excepcional del art. 1597 del Código Civil en determinadas parcelas de la contratación, lo ha hecho expresamente, previendo que una vez que el deudor cedido tenga conocimiento del acuerdo de cesión, el pago habrá de ser realizado a favor del cesionario (Art. 218.4) y que «los subcontratistas no tendrán en ningún caso acción directa frente a la Administración contratante por las obligaciones contraídas con ellos por el contratista como consecuencia de la ejecución del contrato principal y de los subcontratos» ( Art. 227.8, ambos del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , aprobada por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre).

Mientras una previsión expresa de estas características no sea aplicable a otros campos de la contratación, el régimen excepcional del Art. 1597 del Código Civil frente a las cesiones de crédito ha de pervivir.

8.- Para evitar efectos distorsionadores de este régimen (como puede ser que el dueño de la obra se vea obligado a pagar dos veces el crédito que contra él tenía el contratista, o que el cesionario financiador no pueda cobrar el crédito cedido porque el deudor consigne la cantidad adeudada por reclamar el pago también el subcontratista), tanto uno como otro, por la fortaleza de la posición contractual que ordinariamente ostentan, disponen de medios para cerciorarse razonablemente de que el contratista ha satisfecho o asegurado las deudas que mantiene respecto de los subcontratistas con motivo de la obra ejecutada de la que deriva su crédito frente al comitente. Además, disponen en su caso de acciones de regreso o de enriquecimiento injusto contra el cedente.

Por el contrario, el subcontratista, de ordinario, se encuentra en una posición contractual débil que le impide exigir anticipadamente garantías de satisfacción del crédito que resulte de la aportación de trabajo y materiales, y que por tanto solo dispone para satisfacer su crédito, como garantía adicional a la responsabilidad patrimonial del contratista, del régimen excepcional de la acción directa del Art. 1597 del Código Civil , que no puede quedar reducida a papel mojado si se otorga a la cesión de créditos una eficacia enervadora del ejercicio de tal acción' .

Mantiene por tanto el TS la postura de la inoponibilidad frente al subcontratista de la cesión a un tercero, por parte del contratista, del crédito que este tenía frente al comitente o dueño de la obra, en tanto no se haya producido el efectivo pago del mismo.

Considera por ello que no todos los negocios a través de los que se realiza la cesión de créditos tienen un efecto traslativo del crédito ya que algunos atribuyen únicamente legitimación para exigir el pago del crédito, pero no traslada al tercero la titularidad del crédito, por lo que no puede oponerse tal cesión frente a terceros acreedores del contratista cedente, sean los que entran en el ámbito del Art. 1597 del Código Civil o cualesquiera otros.'

CUARTO.Por último y, en relación a las costas de apelación del recurso interpuesto por AMS, la estimación de la apelación determina que la no imposición de las costas originadas en ésta alzada, conforme a lo previsto en el art. 398 de la L.E.C . , en relación con el art. 394 del mismo cuerpo legal .

La desestimación de la apelación interpuesta por POLIPRENO DE GALICIA SA ( actualmente POLIGAL PACKAGING SAU), determina que las costas originadas en ésta alzada deban imponerse al apelante, conforme a lo previsto en el art. 398 de la L.E.C . , en relación con el art. 394 del mismo cuerpo legal .

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por AGRUPACIÓN DE EMPRESAS AUTOMATISMO MONTAJES Y SERVICIOS SL contra la sentencia dictada en fecha 10 de julio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia Seis de Mataró que se revoca parcialmente y, en su lugar, se acuerda condenar a POLIPRENO DE GALICIA SA ( POLIGAL PACKAGING SAU) solidariamente junto a INSGRUP INS SATEL 2004 SL, al pago a la demandante de la suma de 71.445, 95 euros, manteniendo la sentencia en el resto de sus pronunciamientos. No se hace imposición de costas de las generadas en alzada.

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por POLIPRENO DE GALICIA SA ( actualmente POLIGAL PACKAGING SAU), con imposición de las costas generadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con pérdida del depósito que consignó la apelante.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.