Sentencia Civil Nº 582/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 815/2009 de 25 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN TRECE

ROLLO Nº 815/09 A

JUICIO ORDINARIO Nº 365/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE SABADELL

S E N T E N C I A Nº 582

Ilmos. Sres.

D./Dª. JOAN CREMADES MORANT

D./Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

D./Dª. MARIA ANGELS GOMIS MASQUE

D./Dª. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de octubre de dos mil diez

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Trece de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 365/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sabadell , a instancia de GES SEGUROS, S.A., contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 DE SANT QUIRZE DEL VALLES y LA ESTRELLA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y la demandada LA ESTRELLA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de mayo de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Decideixo estimar parcialment la demanda presentada per la procuradora Sra. Ribas, en representació de l'entitat Ges Seguros S.A., i condemno les demandades Comunitat de propietaris de l'edifici situat a DIRECCION000 núm. NUM000 de Sant Quirze del Vallès i entitat La Estrella S.A. de Seguros y Reaseguros a pagar a la actora la quantitat de 7.567,68 euros, més els interessos legals des de la interpel.lació judicial. No es fa imposició de les costes causades en aquest plet."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte las partes comparecidas mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 13 de Octubre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MARIA ANGELS GOMIS MASQUE.

Fundamentos

PRIMERO.- Con la demanda la compañía aseguradora actora, Ges Seguros S.A., ejercita una acción de repetición prevista en el artículo 43 de la Ley del Contrato de Seguro que dirige contra la comunidad de propietarios del inmueble sito en DIRECCION000 núm. NUM000 de Sant Quirze del Vallés, ex art. 1902 CC , y contra su aseguradora, La Estrella S.A., ex art. 76 de la L.C .S., en reclamación de la suma de 7.717'68 €, que la actora abonó a su asegurado, en virtud de la póliza que tiene suscrita, como indemnización por los daños ocasionados en el continente y en el contenido del local asegurado como consecuencia del siniestro causado al atascarse y desbordarse, durante el transcurso de intensas lluvias, un bajante comunitario de aguas pluviales y un bajante también comunitario del edificio del que forma parte dicho local. La demandante solicita se condene solidariamente a las demandadas al pago de la dicha suma así como de los intereses legales que la misma devengue desde el día 1.8.2006, fecha en que la actora hizo pago a su asegurado.

Seguido el juicio en rebeldía de la comunidad demandada, la aseguradora codemandada admite la existencia del siniestro y su responsabilidad, y opone pluspetición, alegando que únicamente se han acreditado daños en el continente por valor de 2.883'23€, suma por la que estima procedente indemnizar, negando la realidad de los daños que se demanda por contenido, y alegando que, caso de admitirse, debería tenerse en cuenta la concurrencia de seguros, el importe de la franquicia pactada en la póliza de 150€ y la improcedencia de incluir el IVA en la indemnización, ya que dicho impuesto es deducible por la asegurada así como, ipor último, debería detraerse un porcentaje del 30% dado que la sustitución de muebles o aparatos por otros nuevos constituiría un enriquecimiento injusto.

En el acto de la audiencia previa la actora desistió de la suma de 150€ respecto de la aseguradora.

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda y condena solidariamente a las codemandadas al pago de la suma de 7.567'68€ más los intereses legales que devengue esta suma desde la interpelación judicial.

Frente a dicha resolución se alzan ambas partes interponiendo sendos recursos de apelación.

La parte actora impugna los siguientes pronunciamientos: (1) La omisión de la condena a la comunidad de propietarios al pago de 150€, por cuanto su desistimiento se efectuaba sólo frente a la aseguradora, (2) la imposición de intereses legales desde la interpelación judicial, interesando su devengo desde el día 21.9.2006 fecha de pago a su asegurado y (3) la no imposición de costas a la demandada, alegando que esta procedía al haberse estimado sustancialmente la demanda.

La parte demandada la impugna respecto del pronunciamiento condenatorio, alegando que la sentencia incurre en error en la apreciación de la prueba, reiterando la falta de acreditación de los daños en el contenido y manteniendo la procedencia de la suma de 2883'23€, reiterando asimismo la procedencia de la depreciación del importe de los objetos nuevos en un 30%, por cuanto cuando estos fueron dañados ya estaban usados.

Así pues, el debate en esta segunda instancia queda fijado en los términos que anteceden, disponiéndose para su resolución del mismo material probatorio que en la primera instancia.

SEGUNDO.- Razones de sistemática y de lógica imponen entrar a conocer en primer término del recurso de la demandada.

Atendidos los términos de la impugnación, conviene recordar que el recurso de apelación previsto en la vigente legislación procesal se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada, es decir, mantiene la segunda instancia en los mismos términos de la anterior legislación, respecto a los que elTribunal Constitucional tuvo ocasión de pronunciarse en su sentencia 3/1996, de 15 de enero : "En nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos( arts. 862 y 863 LEC ), como una "revisio prioris instantiae", en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum quantum appellatum").

Por otra parte, la prueba de peritos se valora de manera libre por el tribunal, como dispone el art. 348 LEC "el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica". Esta expresión tiene como significado que el tribunal pues de valorar libremente la prueba pericial, no hallándose vinculado por el contenido y sentido del dictamen y, a su vez, esto supone que, a la hora de decidir si fundamenta o no su fallo en él, sólo tiene como límite las reglas de la sana crítica. En la STS de 6.4.2000 se afirma que "Los juzgadores no están obligados a someterse a la prueba pericial y de concurrir varias pueden optar por la que se les presente como más objetiva y ajustada a la realidad del pleito e incluso atender en parte a las diversas pericial concurrentes en aquello que estimen de interés y en relación a las demás pruebas". La decisión de atender o no, en todo o en parte, a uno o varios dictámenes periciales es algo que corresponde exclusivamente al tribunal de instancia, y sólo puede impugnarse en casación si se infringen las reglas de la sana crítica, entendiendo por tales reglas las más elementales directrices de la lógica humana ( STS 14.10.2000 ). Por tanto, y en términos muy generales, el único límite del Juzgador sobre la convicción alcanzada de los hechos en base a las pericias será la racionalidad de esa decisión. Como señala la jurisprudencia "no existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial ( STS 23.10.2000 , con cita de las SSTS de 1.2 y 19.10.1982 ), criterio que aparece en otras sentencias de ese Tribunal (14.10.2000 , 22.7.2000 , 13.6.2000 , 7.3.2000 , 18.5.1999 , 16.10.1998 , 26.9.1997 , 31.3.1997 , 10.11.1994 , 29.1.1991 ). En definitiva, es un medio de prueba más, sujeto al principio de libre valoración en relación con el criterio de la "valoración conjunta de la prueba": puede el juez - sin perjuicio de examinarlo y analizarlo- prescindir o apartarse totalmente del dictamen pericial (sobre todo si ha sido emitido previamente al proceso) razonando el por qué de esa decisión (p. e., en base a otras pruebas cuyo resultado es incompatible con el dictamen pericial), puede - entre varios - aceptar uno y desechar otros, atender más a los razonamientos que a las conclusiones, a la cualificación técnica del informante, al informe emitido en el proceso bajo los principios de inmediación y contradicción,.... ( SSTS. 10.2.1994 , )

En el presente supuesto, tras un nuevo y definitivo análisis de la prueba practicada en autos, el tribunal comparte el criterio valorativo de la juez a quo. Ciertamente, lo que resulta determinante en el presente caso no es tanto las apreciaciones y conclusiones de tipo técnico vertidas por los peritos, sino su constatación acerca de la propia realidad del daño; así el perito de la actora (de cuya veracidad no existe motivo alguno para dudar) afirma en su declaración en el acto del juicio que vió los objetos muebles (contenido) dañados, que incluso los fotografió, teniendo en su poder las fotografías, relata asimismo el proceso seguido para determinar si dichos muebles podían ser reparados o era precisa su sustitución y justificando cumplidamente la razón de la emisión de un primer dictamen y de otro ampliatorio. La declaración del perito aportado por la demandada y su relato sobre el momento y modo de su intervención, no desvirtúan en modo alguno las afirmaciones del perito de la contraparte, que han conseguido formar la convicción del tribunal al respecto, tanto más si ello se pone en relación con la documental aportada por la propia demandada consistente en las copias de las facturas remitidas por la aseguradora libradas por la reparación o adquisición por parte del asegurado de dichos elementos, cuyo importe ha sido indemnizado por la actora.

En consecuencia, el motivo de impugnación decae.

Sentado que se considera probada la causación del daño controvertido, procede entrar en su valoración. En esta cuestión de los diversos motivos opuestos por la demandada en su contestación mantiene únicamente en esta segunda instancia la conveniencia de aplicar un porcentaje de deducción al valor de los objetos repuestos (que la demandada fija en un 30%), teniendo en cuenta que se adquirieron en sustitución de objetos ya usados y, por tanto, depreciados, lo que comportaría un enriquecimiento injusto para el asegurado.

Si bien tal alegación es, en principio, atendible, es lo cierto que en el supuesto de autos no existe prueba alguna, y a la demandada le correspondía la carga de la prueba de acuerdo con lo establecido en el art. 217 LEC , sobre el estado de dichos objetos y elementos previamente al siniestro, de tal manera que permita al tribunal decidir sobre la procedencia de dicha reducción ni de la proporcion en que la misma sea oportuna; en definitiva, no existen elementos en autos que permitan concluir que la sustitución de los elementos dañados por otros nuevos supongan un efectivo enriquecimiento para el perjudicado ni que permitan su valoración.

Por todo ello ha de desestimarse el recurso de la demandada.

TERCERO.- La parte actora articula su recurso de apelación en relación a las siguientes cuestiones:

a)Desistimiento respecto del importe de la franquicia únicamente respecto de la aseguradora codemandada.

Este motivo de impugnación ha de ser estimado sin necesidad de mayores consideraciones, por cuanto la reducción de 150€ opuesta por la codemandada y admitida por la actora, dando lugar a su desistimiento por dicha cantidad, responde a la existencia de una franquicia por dicho importe pactada en la póliza suscrita entre la aseguradora demandada y la comunidad codemandada, por lo que la misma es oponible por la aseguradora pero no por la responsable del daño, por lo que dicha deducción sólo resulta aplicable a la primera.

b)Dies a quo para el devengo de los intereses moratorios a cuyo pago condena la sentencia.

Distinta suerte debe correr el segundo de los motivos de impugnación deducidos.

La sentencia condena al pago del interes legal de la suma a la que se contrae la condena desde la fecha de interposición de la demanda, mientras que la apelante sostiene que dicho devengo ha de computarse desde el día 21.9.2006, fecha en que efectuó el pago a su asegurado (en su demanda estableció como fecha, partiendo del mismo parámetro, el día 1.8.2006).

En primer lugar, el pago por parte de la aseguradora actora a su asegurado, si bien se configura como el momento en que aquélla adquiere la legitimación para el ejercicio de la acción de repetición prevista en el artículo 43 LCS , no determina en modo alguno la constitución en mora de la aseguradora del responsable del daño, sino que para ello es preciso que concurran los presupuestos establecidos en los arts. 1100 y 1101 CC , al no existir una previsión legal especial al respecto (es doctrina jurisprudencial reiterada que no resulta aplicable el art. 20 LCS en la reclamación entre aseguradoras derivada del art. 43 de la misma ley ).

En el supuesto de autos, al margen de las consideraciones que pudieran hacerse en relación a la iliquidez de la deuda, no consta, en cualquier caso, que la demandante efectuara una reclamación a las codemandadas susceptible de provocar que éstas incurrieran en situación de morosidad, sin que pueda conferirse este efecto a la comunicación remitida mediante telegrama en fecha 7.8.2007 (Doc. 6 de la demanda), por cuanto la misma se limita a formular una reclamación a efectos de evitar la prescripción, sin que en la misma ni siquiera se cuantifique o concrete la suma reclamada.

c)Costas.

El artículo 394.1 dispone que ".

En el supuesto de autos la demanda, en relación al principal, se estima en su integridad respecto de la comunidad codemandada y respecto de la aseguradora se estima en su integridad con la única salvedad del importe de la franquicia, de cuya reclamación ya desistió la actora en el acto de la audiencia previa (en el que queda definitivamente fijada la controversia), y desestimándose todos los motivos de oposición deducidos por la demandada personada que se mantuvieron a partir de dicho acto.

Por otra parte, de entre las pretesiones de la demandante unicamente se desestima la relativa al dies a quo para el devengo de los intereses moratorios a cuyo pago se condena a las demandadas.

Teniendo en cuenta lo anterior y partiendo de las pretensiones deducidas, hay que concluir que ha tenido lugar una estimación sustancial de la demanda que ha de comportar la aplicación del precepto más arriba transcrito, debiendo, en consecuencia, y estimando también en este particular el recurso de apelación, condenar a la parte demandada al pago de las costas devengadas en la primera instancia.

Por todo cuanto antecede y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Ges, procede revocar en parte la sentencia de primera instancia en el sentido de condenar a la comunidad de propietarios codemandada al pago de la suma de 7.717'68€ (manteniendo la condena de la aseguradora al pago de la suma de 7.567'68€) y de condenar a la parte demandada al pago de las costas de la primera instancia.

CUARTO.- La total desestimación de la apelación deducida por la aseguradora demandada comporta la condena al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia por su recurso, sin que proceda una especial imposición de las ocasionadas por el de la actora, al haber sido estimado en parte (arts. 398 LEC ).

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de GES SEGUROS, S.A. contra la sentencia de fecha 15 de mayo de 2009 dictada en el procedimiento ordinario núm. 365/08 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Sabadell y DESESTIMANDO el planteado por la representación procesal de LA ESTRELLA, S.A. de SEGUROS y REASEGUROS, SE REVOCA EN PARTE dicha resolución en los siguientes términos:

-La cantidad a cuyo pago solidario se condena a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 núm. NUM000 DE SANT QUIRZE DEL VALLES se fija definitivamente en la suma de 7.717'68 (SIETE MIL SETECIENTOS DIEZ Y SIETE CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS) EUROS.

-Se condena a las citadas aseguradora y comunidad de propietarios demandadas al pago de las costas de la primera instancia.

Y se confirma en sus restantes pronunciamientos.

Se imponen a la apelante LA ESTRELLA las costas devengadas en la segunda instancia por su recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.