Sentencia Civil Nº 582/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 339/2012 de 17 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 339/2012 -A

JUICIO ORDINARIO NÚM. 1247/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 SABADELL (ANT.CI-6)

S E N T E N C I A nº 582/2013

Ilmos. Sres.

DON AGUSTIN FERRER BARRIENDOS

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS

DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de diciembre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 1247/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Sabadell (ant.CI-6), a instancia de Basilio , representado en esta alzada por la Procuradora, designada de oficio, Doña Marta Durbán Piera, contra ACTIVA2 VALLES PROMOCIONES, S.L., Leopoldo , Severiano , declarados en rebeldía, y contra CAIXA D'ESTALVIS DE MANRESA, ahora CATALUNYA BANC, S.A., representada en esta alzada por el Procurador Don Carlos Badía Martínez. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte por la parte demandante y la codemandada Catalunya Banc, SA., contra la Sentencia dictada el día treinta de septiembre de dos mil once por la Magistrada- Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'FALLO

Se ESTIMASUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por Don Basilio , representado por el Procurador de los Tribunales Francesc Ricart Tasies, contra la mercantil ACTIVA2 VALLÈS PROMOCIONES, S.L, en rebeldía, contra Don Leopoldo , en rebeldía, contra Don Severiano , en rebeldía y contra CAIXA D'ESTALVIS DE MANRESA, actualmente CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA, TARRAGONA I MANRESA, representada por el Procurador de los Tribunales Alvaro Cots Duran, por lo que:

1º) Debo declarar y declaro la resolución de los contratos de permuta suscritos el día 13 de diciembre de 2006 y el día 28 de diciembre de 2006 entre Activa 2 Vallès Promociones, S.L. y el Sr. Basilio relativos a la finca número NUM000 , inscrita en el Registro de la Propiedad número 2 de Sabadell, tomo NUM001 , libro NUM002 de Sección NUM003 , folio NUM004 , sita en RONDA000 , número NUM005 de Sabadell.

2º) Debo declarar y declaro el derecho Don. Basilio a que se le revierta nuevamente la propiedad de la finca sita en RONDA000 número NUM005 de Sabadell, descrita en el anterior apartado 1º de este fallo, en el estado que se hallaba en el momento de celebrarse los contratos de permutas, libre de cargas y, en consecuencia, debo condenar y condeno a Activa 2 Vallès Promociones, S.L., a Don Leopoldo , a Don Severiano y a la Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa a estar y pasar por esta resolución y por la liberación de cargas de la finca descrita, debiéndose cancelar las inscripciones y anotaciones registrales contrarias a esta resolución, quedando Don. Basilio autorizado para inscribir nuevamente su dominio sobre la mencionada finca.

3º) Debo declarar y declaro el derecho Don. Basilio a hacer suyo todo lo construido en la finca sita en RONDA000 número NUM005 de Sabadell, descrita en el anterior apartado 1º de este fallo, así como todo lo construido en la finca sita en el término municipal de Mura, en el paraje conocido por ' DIRECCION000 ', parcela número NUM006 de la URBANIZACIÓN000 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Manresa número 4, finca NUM007 , tomo NUM008 , libro NUM009 , folio NUM010 .

4º) Debo acordar y acuerdo la nulidad de pleno derecho de la hipoteca constituida en escritura pública en fecha 2 de marzo de 2007 por Activa2 Vallès Promociones, S.L. a favor de la entonces Caixa de Manresa, actual Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa, como acreedor hipotecario, sobre la finca sita en RONDA000 número NUM005 de Sabadell, descrita en el anterior apartado 1º de este fallo.

5º) Debo acordar y acuerdo la nulidad de la inscripción de la hipoteca, contradictoria de dominio, reseñada en el anterior apartado 4º de este fallo, librándose en su día el correspondiente mandamiento al Registro de la Propiedad para la cancelación oportuna.

6º) Debo declarar y declaro la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria número 1417/2008 seguido en este mismo Juzgado a instancia de Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa contra Activa 2 Vallès Promociones, S.L.

7º) Debo acordar y acuerdo mantener las medidas cautelares acordadas en los términos establecidos en el fundamento jurídico noveno de la presente resolución.

Todo ello sin que proceda efectuar especial imposición de costas, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del demandante Basilio y la representación de la codemandada Catalunya Banc, S.A. mediante sus respectivos escritos motivados, de los que se dió traslado a las demás partes personadas. Tanto la demandante como la codemandada citada se opusieron al recurso de su contraria mediante su respectivo escrito. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 3 de septiembre de 2013.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar la presente resolución.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN FERRER BARRIENDOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Son hechos que enmarcan el presente litigio los siguientes:

1.- El Sr. Basilio , albañil de profesión, era titular tanto de una parcela en la URBANIZACIÓN000 del DIRECCION000 en Mura, donde pretendía edificar su residencia como también titular del inmueble sito en RONDA000 nº NUM005 de Sabadell donde vivía en el año 2006.

2.- En 16 de diciembre de este año y mediante documento privado concertó con 'Activa2 Vallés Promociones SL' un contrato de permuta del inmueble donde vivía a cambio de determinadas entidades de la nueva edificación que se efectuaría en dicho lugar así como también -en virtud de un anexo del contrato- de la edificación de una vivienda unifamiliar que la promotora demandada construiría en el solar de la urbanización de Mura sin coste alguno para el demandante. El contrato ya preveía, como condición, la autorización para hipotecar la finca de Sabadell por la promotora como forma de financiación de la edificación futura.

3.- En 28 de diciembre se formaliza la permuta en escritura pública con condición resolutoria expresa e inscribible (e inscrita) en el registro de la propiedad y pacto expreso de autorización para concertar hipoteca con posposición de la condición resolutoria. La escritura de permuta no refleja, en cambio, el compromiso existente en el anexo del contrato privado (la inclusión de la edificación de la casa unifamiliar en la urbanización de Mura).

4.- En 2 de marzo de 2007 se suscribe un préstamo hipotecario por la promotora con Caixa Manresa por 200.000 euros, ampliables conforme se fuera edificando el inmueble objeto de la permuta. El demandante interviene en el contrato a efecto de prestar consentimiento a la cláusula de posposición.

5.- La promotora inició la edificación de la casa unifamiliar de la urbanización de Mura a donde habría de trasladarse el Sr. Basilio antes de que se iniciaran las obras en RONDA000 nº NUM005 donde residía, pero probablemente las dificultades económicas provocaron que finalmente abandonara este proyecto y la edificación de la urbanización que quedó construida el 76,11%. La edificación del edificio proyectado en RONDA000 de Sabadell ni siquiera se ha iniciado.

6.- Caixa Manresa interpuso demanda de ejecución hipotecaria contra Activa2 Vallés Promociones en reclamación de 211.402,97 euros, intereses y costas que se admitió a trámite en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sabadell y que fue suspendido en virtud de medida cautelar acordada en este proceso ordinario.

Por medio de la demanda origen de este proceso el Sr. Basilio reclama: Nulidad del contrato de permuta y del contrato de préstamo hipotecario del que trae causa y, subsidiariamente, la resolución del contrato con indemnización de daños y perjuicios que, conforme a lo pactado, le autorizan a hacer propia la edificación inconclusa de la urbanización de Mura y que se condene a la demandada a devolver la finca de RONDA000 de Sabadell en la forma que la recibió, es decir, libre de cargas. Finalmente solicita nulidad del proceso de ejecución hipotecaria que se sigue a instancia de Caja de Manresa ante el Juzgado de primera Instancia nº 4 de Sabadell, al no considerar que esté amparada por lo dispuesto en art. 34 de la Ley hipotecaria .

La promotora se ha mantenido en situación de rebeldía procesal, así como los administradores solidarios de la misma, habiéndose personado y opuesto la Caja Manresa (hoy Catalunya Banc SA)

El Juzgado resuelve el litigio, en síntesis, declarando la resolución del contrato de permuta por incumplimiento de la promotora demandada y el derecho del demandante, tanto a hacer propia la construcción inconclusa de Mura en virtud de cláusula penal expresa, como a obtener la devolución jurídica de su inmueble de RONDA000 de Sabadell libre de cargas. Asimismo declara nula de pleno derecho la hipoteca constituida por Activa el 2 de marzo de 2007, anulando la inscripción registral y el proceso de ejecución hipotecaria antes mencionado.

Contra dicha resolución recurre Catalunya Banc manteniendo su condición de tercero de buena fe y recurre también la parte demandante para insistir en su pretensión de nulidad del contrato de permuta con preferencia a la decisión de resolución.

SEGUNDO.- Recurso de la parte demandante.

Revisadas las actuaciones practicadas es incuestionable que procede la resolución del contrato de permuta. La edificación que debería haber proporcionado la compensación al demandante ni siquiera se ha iniciado; hay incumplimiento de todos los aspectos de plazos concertados y no hay indicio de que la promotora esté en posibilidad actual de llevarla a cabo. De hecho, la licencia de edificación no se llegó a recoger por la promotora antes del inicio del proceso y debe estar ya caducada.

El problema real de este proceso es la situación del demandante que, ciertamente tiene una obra en avanzado estado de edificación en su parcela de la urbanización de Mura, pero se encuentra que el grueso de lo que debería haber sido su compensación en el contrato de permuta se ha volatilizado y que Catalunya Banc pretende cobrar lo que el promotor le adeuda mediante la ejecución de la garantía hipotecaria sobre el inmueble que constituye la residencia habitual del demandante. De ahí el interés en mantener su pretensión principal de nulidad de los contratos, antes que aquietarse con la declarada resolución por incumplimiento que le deja en una posición débil ante la entidad bancaria que alega su condición de tercero hipotecario.

La argumentación de nulidad va en triple dirección: Por incapacidad mental, por indefinición del objeto de la permuta y por existencia de cláusulas abusivas.

Respecto de lo primero, poco es lo que este tribunal pueda decir que no haya sido ya certeramente argumentado en la sentencia apelada: La presunción general de capacidad está respaldada por la apreciación de dos notarios diferentes en diciembre de 2006 (permuta) y marzo de 2007 (préstamo e hipoteca a cuya escrituración concurre el demandante para prestar consentimiento a la cláusula de posposición); a ello se añade la ausencia de una información médica suficiente para pensar otra cosa, porque en esta dirección sólo se aporta una documentación de la que se desprende que entre los años 2000-2001 sufrió un episodio de depresión mayor. Es verdad que el facultativo que efectuó aquel informe compareció en juicio insistiendo en el aspecto de alteración de personalidad igualmente informada ya entonces (comportamiento dependiente, poco asertivo) pero no consideramos ello justifique la ineficacia por incapacidad contractual.

Tampoco cabe añadir mucho más a lo expuesto en la sentencia apelada sobre inexistencia de objeto del contrato. En el contrato privado se dice que el edificio se construirá conforme al proyecto de obras realizado por la arquitecto Teresa y con las calidades de materiales que se especifican en la memoria del proyecto y que se adjudicarán al demandante 'Dos viviendas tipo dúplex de superficie estimada de 84 y 81 m2 que tienen entrada por la planta segunda y se componen de dormitorio, estudio, baño, cocina, comedor, terraza distribuidor y pasos. Ambas viviendas incluyen una plaza de parking situada en la planta sótano del edificio'. La misma expresión se utiliza en la escritura pública de permuta que consideramos implica suficiente identificación del objeto de la permuta; significando al respecto, de un lado, que el art. 3 de la Llei 23/2001 de la Generalidad de Cataluña sobre cesión de finca a cambio de construcción futura, distingue si el contrato se otorga antes de la concesión de la licencia -como es el caso- o después de ella, de manera que pequeñas rectificaciones o condicionantes no alterarían el requisito de cosa determinada propia del contrato que, por su parte, ya prevé lo pertinente para modificaciones trascendentes y de otro lado, que la duda que se sugiere en la demanda sobre si se recibiría una plaza de aparcamiento o dos (una por cada vivienda), dadas las circunstancias, parece que sólo se plantea en demanda y no con intención de aclararla por lo que, en cualquier caso estaríamos ante un problema de interpretación del contrato como certeramente se argumenta en la sentencia apelada y no de su ineficacia.

En relación a la existencia de cláusulas abusivas debe significarse que no estamos ante el consabido contrato de adhesión sino ante un contrato de aspectos claramente negociales y muy particularmente la cláusula de posposición; que la abusividad de una cláusula lo que produciría es la ineficacia de la cláusula, no la del contrato (art. 83 Texto refundido de la Ley de defensa de consumidores y usuarios); que el ejercicio conceptual de considerar o no abusivo lo pactado en caso de que el Ayuntamiento hubiera denegado la licencia o minorase la superficie edificable prevista, aparte de no ser abusivo, queda en argumento vacío porque tal cosa no ha sucedido; sin que se aprecie abusividad, finalmente, en que el plazo de terminación sea de 15 meses desde obtención de la licencia o el de dos meses desde contrato para solicitarla. Todo ello además cubierto con una cláusula resolutoria por incumplimiento francamente favorable al demandante.

Se desestimará pues el recurso interpuesto por la parte demandante.

TERCERO.- Recurso de Catalunya Banc.

El recurso de la acreedora hipotecaria se centra en su posición de tercero alegando el amparo del art. 34 de la Ley Hipotecaria , de manera que la resolución del contrato por incumplimiento de la promotora, que es lo que resuelve el Juzgado y es lo que acepta este tribunal, no afectaría en principio ni a la eficacia del préstamo concertado entre ella y Activa2 (préstamo que se anula en la sentencia recurrida sin explicación coherente) ni a su posición registral preferente, dado el expreso consentimiento en la posposición de la condición resolutoria expresa (comprometido ya en la escritura de permuta y materializado en la del préstamo hipotecario).

El recurso, en la medida que la sentencia declara la nulidad del préstamo, tiene que aceptarse. No hay motivo para la nulidad de un contrato de préstamo que reviste todos los requisitos propios de un contrato perfecto y que lógicamente tiene derecho a exigir del prestatario. En realidad, en el suplico de la demanda no se pedía propiamente nulidad del préstamo sino sólo de la inscripción de la hipoteca.

El problema es registral, la posposición. La permuta incluía una cláusula resolutoria a favor del cedente del inmueble para el caso de incumplimiento de la promotora. Cláusula que accedió al registro de la propiedad y que, per se, sería anterior al préstamo hipotecario de manera que la efectividad de la garantía debería quedar supeditada a la no-resolución del contrato. Como quiera que seguramente la promotora no habría encontrado financiación en tal situación, es por lo que se pidió y el demandante aceptó, autorización para la cláusula de posposición registral de dicha cláusula resolutoria al derecho de hipoteca. Por eso concurrió el demandante al otorgamiento del crédito en cuya cláusula 8ª se recoge su consentimiento en la posposición.

El préstamo está causalizado en el contrato: Lo es para la edificación que pretendía realizar en razón de la permuta (antecedente primero de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria) indicándose en el tercer antecedente: 'Con la finalidad exclusiva de contribuir a la financiación de la adquisición de la finca descrita en el antecedente primero así como dotar al acreditado de una línea de crédito para futuras financiaciones, las partes formalizan la presente operación de crédito con garantía hipotecaria...'

El empleado de Caixa Manresa explicó en juicio que el condicionado de esta escritura es el que denominaban 'Multicredit solar' que tiene por objeto la primera fase de una operación de financiación a promoción de edificación (adquisición de solar) quedando abierto 'crédito' para futuras ampliaciones que tendrían la misma cobertura contractual a través de novaciones sujetas ya a otros requisitos como serían las peticiones de certificaciones de obra realizada u otra documentación adicional. Esta explicación se corresponde con lo establecido en el pacto I.2 en el que se prevé que, una vez obtenida licencia, se otorgaría la escritura de Obra nueva en construcción y división horizontal y a partir de ese momento las partes (acreditada y Caixa) podrían modificar las condiciones del préstamo, cuya cuantía actual obviamente se corresponde a los gastos de la puesta en marcha de un proyecto de construcción (adquisición solar, proyectos, licencias..etc).

Ocurre sin embargo que la cantidad objeto del préstamo no se destinó a la compra de solar porque, dado el concreto contrato de permuta, no hubo precio conocido en tal sentido, ni se llegó a destinar su importe a la construcción de la edificación prevista en RONDA000 NUM005 de Sabadell. Simplemente se entregó a la prestataria la cantidad objeto del préstamo.

La parte demandante alega haber sido engañado por los codemandados porque lo invertido en la construcción de su casa unifamiliar en Mura no alcanza el contravalor del préstamo lo que indicaría que la promotora destinó parte de aquel dinero a otras atenciones distintas, señalando a otra sociedad de la que los codemandados son igualmente administradores solidarios (Ibercom 3000 SL) como la destinataria de parte importante del dinero. Ambas empresas están hoy materialmente desaparecidas. Ocurre que Ibercom 3000 SL es la constructora que, como tal, aparece citada en la memoria del proyecto de edificación del edificio de RONDA000 nº NUM005 y también parece que fue quien materialmente realizaba las obras de levantamiento de la casa en la parcela del demandante de la urbanización de Mura, a juzgar por el membrete del documento de compromiso de tal edificación. Es verdad que el valor material de lo edificado allí se ha valorado por el perito judicial en 79.091,70 euros, mientras que lo percibido por el préstamo hipotecario era de 200.000 euros pero el problema que tiene que resolver este tribunal no es el del incumplimiento, declarado por el Juzgado y que no se recurre, sino el de la situación de la entidad financiadora y la cláusula de posposición.

Consideramos que no asiste razón al demandante. Compareció a la notaría a prestar conformidad en la posposición de la hipoteca como forma de obtención de un dinero previsto para la permuta reflejada en el escritura de 28 de diciembre sobre su inmueble de RONDA000 nº NUM005 de Sabadell y es claro que para poder efectuarlo (iniciar el derribo) había que empezar por edificar la casa de Mura a la que se trasladaría el demandante, condición que ya se menciona en demanda; pues bien, el dinero de la financiación parece claro que ha ido a tal finalidad en parte significada. El demandante resalta la expresión 'finalidad exclusiva' incluida en el antecedente tercero de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria pero, por una parte, habría que señalar que estas explicaciones de los antecedentes no se traducen en pacto concreto que condicionara la entrega de dinero a la presentación de documento concreto -como sería lo propio en fase posterior condicionándolo a certificaciones de obra en futuras ampliaciones del préstamo- por lo que no hay propiamente incumplimiento de condición y, por otra parte, dadas las circunstancias del caso no consideramos quepa deducir existencia de mala fe por parte de la entidad de crédito codemandada si el dinero se iba invirtiendo en una edificación que, indiscutidamente, tenía que hacerse con anterioridad a poder iniciar el derribo de la vivienda de RONDA000 y además el coste de tal construcción no aparece concretado en la documentación previa.

Se estimará pues el recurso interpuesto por Catalunya Banc tanto en el aspecto de no anular el préstamo sino también en el de mantener la eficacia de la cláusula de posposición.

ÚLTIMO.- La estimación del recurso interpuesto por la entidad codemandada lleva a no hacer expresa imposición de las costas del recurso conforme a la previsión del art. 398 de la Ley de enjuiciamiento civil . El Juzgado no efectúa imposición de costas de primera instancia aludiendo a dudas de derecho; la parte apelante, aunque el suplico del recurso incluye petición de imposición, no hace alegación concreta alguna en esta materia, lo que hace aconsejable mantener aquel criterio, ahora en beneficio de la contraparte.

La desestimación del recurso de la parte demandante lleva a efectuar imposición de sus costas, dicho sea sin perjuicio del efecto propio del reconocimiento del derecho de justicia gratuita,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Basilio contra la sentencia dictada en fecha 30 de septiembre de 2011 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Sabadell , y estimando en parte el interpuesto por CATALUNYA BANC SA, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución y en consecuencia:

1.- Declaramos la resolución del contrato de permuta concertado en documento privado de 16 de diciembre de 2006 y en escritura pública de 28 de diciembre del mismo año entre el demandante y Activa2 Vallès Promociones SL referente a la casa existente en RONDA000 nº NUM005 de Sabadell, (finca registral NUM000 ) por obra edificada futura.

2.- Declaramos que el demandante tiene derecho a recuperar la propiedad de la citada finca en el estado en que se hallaba con ocasión del contrato, condenando a la promotora demandada y a los codemandados Activa 2 Vallès Promociones SL, Leopoldo y Severiano a cancelar a su costa las cargas con que la han gravado, quedando ineficaz la inscripción de titularidad de propiedad contradictoria con el derecho del demandante.

3.- Declaramos que, en compensación de los perjuicios, el demandante tiene derecho a hacer suya la construcción que se ha dejado inconclusa en parcela NUM006 de la URBANIZACIÓN000 sita en el DIRECCION000 en Mura.

Se desestima la demanda en sus restantes extremos lo que se acuerda sin hacer expresa imposición de las costas del proceso en su primera instancia; sin hacer especial imposición respecto de las costas del recurso interpuesto por Catalunya Banc y devolución del depósito del recurso y con imposición a la parte demandante de las costas de su recurso.

Contra la presente sentencia solo cabe recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de veinte días hábiles desde el siguiente de su notificación.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.