Sentencia Civil Nº 583/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 504/2012 de 15 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00583/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 504/12

Asunto: ORDINARIO 490/11

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 PORRIÑO

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ

D. LUIS CARLOS REY SANFIZ (SUPLENTE),

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.583

En Pontevedra a quince de noviembre de dos mil doce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 490/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Porriño, a los que ha correspondido el Rollo núm. 504/12, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Modesta , DÑA. Adolfina , representado por el Procurador D. ANTONIO DANIEL RIVAS GANDASEGUI, y asistido por el Letrado D. CARLOS IGNACIO SANCHEZ MÍGUEZ, y como parte apelado-demandado: PELAYO MUTUA DE SEGUROS, representado por el Procurador D. MARIA CARMEN TORRES ÁLVAREZ, y asistido por el Letrado D. MARÍA ÁNGELES GARCÍA PAZ PEREIRA, y siendo Ponente el Magistrado-Suplente Ilmo. Sr. D. LUIS CARLOS REY SANFIZ,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Porriño, con fecha 10 abril 2012, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por la representación procesal de Modesta y Adolfina frente a Mutua Pelayo, y en consecuencia condeno a ésta a abonar a la Sra. Modesta la suma de 3573,45 euros y la Sra. Adolfina la suma de 3246,24 euros (en total 6819,69 euros), con el incremento en el interés previsto en el artículo 20 de la ley de Contrato de Seguro a computar desde el 13 septiembre de 2010 y hasta su completo pago; con el descuento de la suma de 5588,79 euros (2829,43 euros indemnización correspondiente a la Sra. Modesta y 2759,36 euros indemnización correspondiente a la Sra. Adolfina ) consignada el 29 de octubre de 2011, que además no devengará interés desde esa fecha.

Declaro a la actora desistida de sus pretensiones frente a Gerardo sobreseyendo el proceso contra él.

Sin expresa imposición de las costas del procedimiento a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Dña. Modesta , Dña. Adolfina , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia de 10 de abril de 2.012 (y auto aclaratorio de 19 de abril de 2.012 ) estima parcialmente la demanda en la que se ejercita acción de responsabilidad extracontractual derivada de accidente de circulación ocurrido el 13 de septiembre de 2.010, concretamente respecto de los daños corporales de las demandantes, Modesta y Adolfina , condenando a la demandada MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA SA (en adelante, PELAYO) a pagar la cantidad de 3.094,22 euros a Adolfina y 3.574,24 euros a Modesta , más los intereses moratorios correspondientes.

No conformes con la sentencia -y no siendo controvertida la responsabilidad del actor por negligencia en la conducción ni la relación causal de las lesiones de las actoras con el accidente producido- la representación procesal de las demandantes recurre en apelación las cuestiones referentes al periodo de incapacidad temporal, los días impeditivos, la correcta aplicación del baremo, la no concesión del factor de corrección sobre la incapacidad temporal, los gastos reclamados y la no imposición de costas a la demandada.

SEGUNDO.- Se cuestiona primeramente la valoración que el Juez de instancia realiza de la prueba practicada a la hora de fijar el momento de estabilización lesional y el número de días impeditivos.

El litigio en esta alzada viene convertido así en una cuestión de hecho, tendente al examen de la corrección del proceso de valoración probatorio realizado por el juez de instancia. Puede adelantarse que aunque por virtud del presente recurso de apelación la sala cuenta con la facultad de revisar, con plena jurisdicción, el material probatorio aportado al proceso, tal actuación debe partir de la consideración de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez de primer grado sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por quien ha presidido el acto solemne del juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad. Afirmación a la que añadimos la consideración de que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En el concreto caso de los daños corporales causados en accidente de circulación, como en el presente caso, son de aplicación los arts. 1 y 6 LRCSCVM , que establecen un diferente régimen jurídico según se trate de daños materiales, en cuyo caso se remite al art. 1902 CC, o de daños corporales en cuyo caso establece una responsabilidad cuasi objetiva por cuanto el conductor y su aseguradora únicamente quedan exonerados de responsabilidad si acreditan que los daños fueron debidos únicamente a la conducta o negligencia del perjudicado o a fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo. Pero ello no elimina el resto de requisitos que exige el art. 1902 CC , especialmente la existencia de una relación causal.

Por tanto, con independencia de las presunciones que se establecen en estos casos de daños corporales sobre el requisito de la culpa, incumbe a la parte actora, en virtud del 'onus probandi' del artículo 217 LEC , la prueba plena de la realidad del daño que reclama y del vínculo de causalidad existente entre la acción u omisión que atribuye y la consecuencia padecida. Por tanto, será carga suya acreditar el hecho que imputa con transcendencia causal, esto es, que los daños corporales de los demandantes se produjeron efectivamente y a causa de un accidente en el que tuvo intervención el conductor codemandado conduciendo el vehículo que se identifica en la demanda, provocando la colisión que se relata en la demanda. La falta de acreditación de tales extremos originará la desestimación de la pretensión de la parte actora que está gravada con la carga de su prueba.

En el presente caso, se aporta la siguiente documental:

1) Informe de urgencias del mismo día del accidente, 13 de septiembre de 2.010, del Complejo Hospitalario Universitario de Vigo (f. 10), respecto de Modesta .

2) Informes de la Clínica Fátima correspondientes a los días 14 de septiembre de 2.010 (servicio de urgencias, f. 11), de 16 de septiembre de 2.010 (informe de la Dra. María Consuelo , f. 12), y de 18 de enero de 2.011 (informe médico de evolución y alta definitiva, f. 13), todos ellos respecto de Modesta , y de 14 de septiembre de 2.010 (servicio de urgencias, f. 16), y de 18 de enero de 2.011 (informe médico de evolución y alta definitiva), respecto de Adolfina .

3) Informe de baja y alta laboral de 25 de marzo de 2.010 y 5 de noviembre de 2.010 de la mutua FREMAP, por fractura de clavícula originado en otro accidente previo (f. 15), respecto de Modesta

4) Informe de baja y alta laboral de 8 de noviembre de 2.010 y de 21 de enero de 2.011, de la Seguridad Social, respecto de Modesta

5) Informe del perito propuesto por las codemandantes, Sr. Alexis , respecto a ambas codemandantes.

6) Informe del perito propuesto por la demandada PELAYO, Sr. Estanislao , respecto a ambas codemandantes.

TERCERO.-Entrando en los distintos extremos impugnados, procede realizar las siguientes consideraciones.

1. Periodo de curación

Consistió la pericial practicada en los informes y declaración en el acto del juicio de los peritos de ambas partes. La Juez de instancia explica por qué considera las explicaciones del perito de la demandada, Sr. Estanislao , más razonables, contundentes y completas que las del perito de las actoras, Sr. Alexis , a la vista de la documental aportada y utilizada por ambos peritos, asumiendo en general las conclusiones del perito de la aseguradora demandada.

Defienden las apelantes en esta alzada las conclusiones de su perito, consistentes en reconocer un mayor periodo de estabilización lesional (128 días) para ambas actoras, lo cual afectaría asimismo al baremo aplicable para ambas.

Examinada nuevamente la prueba, encontramos que desde el 16 de septiembre de 2.010 (3 días después del accidente de litis) hasta el momento del alta médica de 18 de enero de 2.011, no existe informe médico alguno. Consta que durante este tiempo ambas demandantes realizaron rehabilitación, pero al no haberse llamado a declarar al médico encargado del seguimiento de la lesión, no se ha podido acreditar a través del mismo el carácter curativo, paliativo o preventivo de la rehabilitación efectivamente realizada, siendo el propio perito de las actoras, Sr. Alexis , el que indicó que la rehabilitación en estos casos puede tener diferente naturaleza.

Por su parte, el perito de la parte demandada, Sr. Estanislao , señala que en el caso de ambas codemandadas nos encontramos ante esguinces cervicales de carácter leve, coincidiendo a este respecto con el perito de la parte demandante, Sr. Alexis . Para ello, el perito de la aseguradora se basa tanto en sus propias exploraciones durante el proceso curativo de las pacientes - seguimiento que no realizó el perito de las actoras-, así como también en los informes médicos.

En estas circunstancias, tenemos que es el perito de la parte demandada, Sr. Estanislao , quien exploró hasta en tres ocasiones a las actoras durante su proceso curativo, mientras que el perito propuesto por las demandas sólo las exploró únicamente tras el alta médica, disponiendo simplemente de los informes médicos y las referencias dadas por las lesionadas. En su tercera exploración, el Sr. Estanislao hace constar respecto de ambas lesionadas los dolores que le refieren las pacientes, pero que a la inspección no presentan alteraciones significativas, ni puntos dolorosos ni contracturas a nivel cervical, mostrando una movilidad cervical conservada, salvo molestias referidas en los últimos grados, reconociendo en ambos casos una secuela de 1 punto -al igual que el perito de las actoras- valorándola como sendas algias postraumáticas sin compromiso radicular y señalando que ya en la segunda exploración las lesiones estaban casi prácticamente curadas.

Asimismo, el perito de la parte demandante, Sr. Alexis , omite toda mención y valoración en su informe a que Modesta , en el momento del accidente que le originó el esguince cervical de carácter leve, se encontraba de baja laboral por fractura de clavícula por otro accidente de tráfico, lo que también se omite en los informes médicos aportados, circunstancia tenida en cuenta, sin embargo, por el Sr. Estanislao , en un informe más completo, quien indica que la fractura de la clavícula debe tenerse en cuenta, por cuanto pudo haber tenido un efecto relevante en el periodo de curación de las lesiones originadas a esta paciente en el accidente de litis, y que, en todo caso, si no fuese por tal accidente y lesión previos hubiese reconocido menos días impeditivos en el proceso de curación.

Y como hemos indicado, ambos peritos indican que nos encontramos ante esguinces cervicales de carácter leve. En el caso de Modesta ni siquiera se consideró en ningún momento necesario realizar prueba específica complementaria alguna, ni usó tampoco en los primeros días collarín, constando al respecto en el parte de urgencias que la movilidad del cuello de Modesta se hallaba conservada, indicando el perito Sr. Estanislao que el esguince cervical de Modesta es el tipo más sencillo y que el 14 de octubre, un mes después del accidente, la movilidad del cuello podría calificarse de conservada y que sólo por la lesión de clavícula preexistente elevó de 5 a 15 los días de carácter impeditivo.

En lo que respecta a Adolfina , no usó collarín, realizándose posteriormente, por la lenta evolución, un RMN de columna cervical y estudios neurofisiológicos de miembros superiores que informaron de cambios degenerativos a nivel C3-C4 y C4-C5 sin que se objetivase patología traumática aguda, así como también de un incipiente síndrome de túnel carpiano bilateral sin signos de afección radicular, sin que se haya probado relación alguna del accidente con dichas afecciones.

Ambos peritos coinciden en que el periodo normal de curación en estos casos es de 80 a 90 días. El perito de las actoras, Sr. Alexis , justifica su postura de considerar periodo de estabilización lesional -todo él impeditivo- los 128 días durante el periodo de rehabilitación efectuado y hasta la fecha de alta médica, con base en que los médicos tratantes consideraron necesaria la continuación de la rehabilitación y que sin tal rehabilitación la evolución no sería tan favorable. Sin embargo, no consta en qué medida consideraron dichos médicos necesaria dicha rehabilitación (si a efectos curativos o paliativos), y a falta de tal prueba, pues no se cuenta con la declaración del médico encargado del seguimiento de la lesión al no haber sido llamado a declarar, sí contamos con la del perito de la parte demandada, cuyo informe aparece más completo, y cuyas conclusiones son más cercanas al periodo de curación que se considera normal en estos casos, perito al que la Juzgadora de instancia, desde la autoridad que le confiere haber practicado la prueba en de acuerdo con los principios de inmediación, contradicción y oralidad, ha atribuido mayor credibilidad y que fundamenta razonadamente. En este sentido, el perito de las demandadas, según sus exploraciones estima que, en cualquier caso, en la tercera exploración -ya prácticamente en la segunda respecto de Modesta - ambas demandantes habían estabilizado su proceso de curación quedando simplemente dolor en los últimos grados de movilidad del cuello, reconociendo por ello la existencia de una secuela.

Finalmente, a mayor abundamiento, el propio perito de las actoras, Sr. Alexis , valora las secuelas de ambas pacientes en un punto, al igual que el Dr. Estanislao , con lo cual las secuelas eran las mismas en el momento que el Sr. Estanislao constata el momento de curación (26 de noviembre de 2.011) que en el momento posterior al alta de 18 de enero de 2.011, con lo cual las lesiones ya se hallaban estabilizadas.

Con ello queda resuelta también la cuestión planteada por las apelantes relativa al baremo a aplicar, que será el correspondiente al del año 2010, tal y como acertadamente aplica la sentencia de instancia, al considerarse estabilizadas las lesiones en ese año.

Asimismo también queda resuelta la solicitud de ampliar los gastos de desplazamiento -reconocidos por la sentencia de instancia- también para las sesiones de rehabilitación posteriores a la fecha de estabilización lesional apreciada en la sentencia, pues manteniéndose la fecha de estabilización lesional establecida en la sentencia impugnada, tampoco cabe ampliar los gastos de desplazamiento a las sesiones de rehabilitación posteriores a dicha fecha.

2. Periodo de curación impeditivo

Respecto a los días impeditivos, el perito de la actora considera que según las lesiones sufridas, la intensidad de las molestias y actividades propias de las pacientes ( Modesta , operaria de máquina, y Adolfina , ama de casa), estima como periodo impeditivo para Modesta 128 días y 40 días para Adolfina . Por su parte, el perito de la aseguradora estima para Adolfina 5 días impeditivos (y 65 no impeditivos), mientras que para Modesta serían 15 impeditivos (y 45 no impeditivos), en atención respecto de Modesta a la fractura de clavícula que tenía previamente.

Revisada nuevamente la prueba practicada, ningún error valorativo se observa en la sentencia de instancia que permita a esta Sala, sin riesgo de valoraciones subjetivas, modificar las conclusiones alcanzadas en la resolución impugnada. No sólo tenemos que el perito de la demandada hizo un seguimiento del proceso curativo de las actoras, lo cual no hizo el perito de éstas, sino que, careciendo de informes médicos entre el 13 de septiembre de 2010 (tres días después del accidente) y el 18 de enero de 2.011 (fecha del alta médica), sin que haya sido llamado a declarar ningún otro médico tratante, teniendo en cuenta que estamos ante esguinces sencillos, que no requirieron desde un principio de collarín ni de pruebas complementarias, salvo en el caso de Adolfina , pero detectándosele patologías no relacionables con el accidente, no existe base suficiente para estimar la concurrencia de un error relevante en la valoración de la prueba practicada en instancia respecto de los hechos analizados que permita la corrección de la sentencia en este punto.

3.- Factor de corrección en la capacidad temporal

Impugnan las actoras apelantes la sentencia recurrida por aplicar un factor de corrección por perjuicios económicos sólo sobre la indemnización de las secuelas y no sobre los días de curación, estando ambas apelantes en edad laboral en el momento del accidente. La sentencia de instancia argumenta en el siguiente sentido: 'resulta imprescindible, cuando menos, que la víctima trabaje para presuponerle una merma de ingresos durante su baja (...) que desempeñe trabajo remunerado (...)' y que en el presente caso -continúa la sentencia- cuando se produjo el accidente Modesta 'ya se encontraba de baja laboral por su mutua, y a dicha baja fue en lazada con la baja por la seguridad social, por lo que no procede aplicar el factor de corrección, dado la no acreditación de una merma de ingresos'.

Como viene reiterando esta sección de la Audiencia Provincial, respecto del factor de corrección del 10% en la incapacidad temporal, Tabla V apartado B) del baremo, ha de acudirse al criterio sentado por esta Sección en sus sentencias de 8 de Mayo de 2003 , 21 de Diciembre de 2006 , 12 de Noviembre de 2008 , entre otras, que indica lo siguiente: 'La inaplicación del mencionado factor de corrección en el pronunciamiento de nulidad del apartado b) de la Tabla V del baremo realizado por la STC de 29 junio 2000 , en los supuestos de culpa relevante ha de ser objeto de interpretación, de forma que, en tales supuestos, como el que nos encontramos, la cuantificación de tales daños debe ser establecida de manera independiente (del baremo) y fijados con arreglo a lo que oportunamente se pruebe en el proceso.

La meritada sentencia del Alto Tribunal declara la inconstitucionalidad, en los términos que veremos, del apartado letra B) 'factores de corrección' de la tabla V del anexo.

Como ya señalábamos en nuestra sentencia de 8 mayo 2003 , fundamento jurídico tercero '...dados los términos en que se pronuncian la sentencia y el recurso, no es ocioso recordar que, como recoge la Juez a quo, el Tribunal Constitucional, en sentencia 181/2000, de 29 de junio , vino a resolver varias cuestiones por supuesta inconstitucionalidad de preceptos de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor en la nueva redacción que le dio la disposición adicional 8ª de la Ley 30/1995 , declarando nulos e inconstitucionales, por violación de los artículos 9.3 y 24.1 de la Constitución , el inciso final y corregido conforme a los factores que expresa la propia tabla del apartado c) del criterio segundo (explicación del sistema), así como el total contenido del apartado letra B) 'factores de corrección', de la tabla V, ambos del Anexo al que antes se ha hecho mención.

No obstante, la propia sentencia precisa que la declaración de inconstitucionalidad se limita en los términos expresados en su fundamento jurídico 21º, es decir, no se lleva a cabo 'de forma absoluta o incondicionada, sino únicamente en cuanto tales indemnizaciones tasadas deban ser aplicadas en aquellos supuestos en que el daño a las personas, dimanante de la 'incapacidad temporal', tenga su exclusiva causa en una culpa relevante y, en su caso, judicialmente declarada, imputable al agente causante del hecho lesivo'.

En otras palabras, el Tribunal Constitucional ha venido a declarar la inconstitucionalidad de la norma cuestionada en cuanto establece un límite indemnizatorio máximo a los posibles perjuicios económicos derivados de incapacidad temporal o permanente que resulten de un siniestro causado por 'culpa relevante'.

Ello no implica que el legislador no pueda establecer factores de corrección por este concepto, sino que, cuando intervenga 'culpa relevante', no puede el legislador limitar ni establecer topes indemnizatorios a los factores de corrección estudiados.

Más concretamente, en lo que respecta al factor de corrección previsto en la Tabla V apartado b) del Baremo, a aplicar a las indemnizaciones por incapacidad temporal (días de incapacidad), declarada judicialmente una culpa relevante, como es el presente caso, dicho apartado ha sido declarado inconstitucional por la STC de 29 junio 2000 , debiendo ser fijada la indemnización a que se refiere dicho apartado 'con arreglo a lo que oportunamente se acredite en el correspondiente proceso' (Fundamento Jurídico 21), cuya correcta interpretación ha de conllevar, ante la falta de prueba concreta, a partir del porcentaje señalado en la citada Tabla, 10% como máximo, por cuanto lo que pretendió el TC no fue exigir en todo caso una prueba concreta del perjuicio económico, sino, evitar que la concreta acreditación de perjuicios económicos en los casos en que se produzca no quede sin indemnizar cuando hay una culpa relevante en el causante de los daños. Lo contrario supondría, incluso, hacer de mejor condición al condenado por una culpa relevante respecto a aquél que ha de responder en virtud de criterios cuasi- objetivos, pudiendo darse la paradoja de que si en el primer caso no se acredita ningún perjuicio económico concreto y en consecuencia no se aplica ningún porcentaje de la Tabla de forma automática, en el segundo caso siempre se aplicaría un porcentaje aún cuando no siempre fuera el del 10%.

Ello explica que el Alto Tribunal considere que el apartado b) de la Tabla V solo es nulo, en el sentido indicado, cuando se declare judicialmente una culpa relevante. Pues en tal caso el carácter exhaustivo y excluyente del sistema legal, en tanto que sistema cerrado, unido al alto grado de exhaustividad de alguna de sus fórmulas, no deja, en efecto, resquicio alguno a la excepción, tal y como señala en su vigésimo fundamento jurídico, y por ello es suficiente el factor de corrección que nos ocupa cuando se trata de resarcir daños sin culpa, pues en tal caso no es arbitraria ni ocasiona indefensión la tasación legal, pero sí cuando existe una culpa relevante. Estando la clave de tal razonamiento en el fundamento jurídico décimo séptimo de la meritada sentencia, al considerar que es elemento esencial, para una adecuada decisión, el examen del tratamiento que se confiere a la culpa, en cuanto título de imputación del daño sujeto a reparación. De forma que, al excluir la norma únicamente los daños del delito doloso, sin excluir la culpa relevante, señala la sentencia que resulta manifiestamente contradictorio con este esquema de imputación (la responsabilidad no solo por culpa del conductor, sino también por remisión el apartado b) de la Tabla V, y su influencia en moderación de la responsabilidad y la cuantía de la indemnización) que, cuando concurre culpa exclusiva del conductor, la víctima tenga que asumir parte del daño que le ha sido causado por la conducta antijurídica de aquél, lo que no se acomoda al mandato de interdicción de la arbitrariedad del art. 9.3 CE , en cuanto el sistema valorativo utiliza el sistema de imputación de la culpa siempre en sentido favorable o beneficioso para quien, incurriendo en un ilícito, produjo daño personal. Y en tanto que, paradójicamente (final fundamento jurídico 17), siempre opera en perjuicio de los legítimos derechos de la víctima. Por todo ello, solo cabe concluir, señala el Alto Tribunal, que el apartado B) de la Tabla V, en la concreta configuración legal de los perjuicios económicos, establece un límite irrazonable y carente de toda justificación al derecho de resarcimiento de la víctima, con un resultado arbitrario y, por lo tanto, contrario al art. 9.3 CE . Razonamientos que explican y justifican el fundamento jurídico 21 y el sentido de la nulidad que declara la sentencia'.

Añadíamos en la de 28 de enero de 2009: 'Vaya por delante que según explicábamos en nuestra Ss. de 7 de junio de 2007 (Rollo de la Sala 362-07) procederá, y no se cuestiona tampoco en esta alzada, la aplicación del 10% como factor de corrección tanto por lesiones permanentes como temporales de la Tabla V, se halle o no la víctima desempeñando actividad laboral porque la mención contenida en las Tablas II y IV, en el sentido de que se incluirán en el primer grupo (hasta el 10%) las víctimas que se encuentren en edad laboral, aunque no se justifiquen ingresos, evidencia que los 'ingresos' no es el único dato a tener en cuenta, ni siquiera el más importante, como lo corrobora el hecho de que el epígrafe se rotule 'factor de corrección por perjuicios económicos', esto es, se trata de un factor que se dirige a corregir los perjuicios de naturaleza económica causados por la imposibilidad de la víctima de dedicarse a una actividad laboral como consecuencia de las lesiones sufridas, sea una imposibilidad permanente, sea una imposibilidad provisional; perjuicios entre los que, obviamente, se encuentra el lucro cesante derivado de la pérdida de los ingresos que venía percibiendo, pero también la potencialidad laboral, la inexistencia de otras fuentes de ingresos en la unidad familiar, las consecuencias económicas derivadas del hecho de la incapacidad temporal o definitiva (pérdida de oportunidades laborales, imposibilidad de atender determinadas obligaciones económicas...), etc.'

La reciente STS 289/2012 de 30 de abril, R. 1703/09 (ponente, Sr. Xiol Ríos), sometió a revisión la decisión de la Audiencia Provincial de no incrementar la indemnización básica por incapacidad temporal con el factor corrector por perjuicios económicos previsto en la Tabla V con el argumento de que no se había probado que el actor hubiera sufrido mayores perjuicios económicos que los que se resarcían con la indemnización básica por los días de baja, habida cuenta que ya se encontraba en situación de desempleo cuando ocurrió el accidente. En atención a la doctrina anterior del STS (la resolución cita las SSTS 18 de junio de 2009, RC n.º 2775/2004 ; 20 de julio de 2011, RC n.º 820/2008 ), indica la citada resolución: 'no puede ser aceptada la decisión de la AP desde el momento que condiciona la concesión del factor corrector por perjuicios económicos de la Tabla V a que se prueben ingresos y por ende perjuicios superiores a los ya resarcidos con la suma concedida como indemnización básica. Por el contrario, la mera circunstancia acreditada en autos de que el actor se encontraba en edad laboral cuando ocurrió el accidente justifica el reconocimiento del derecho a que la indemnización básica por la incapacidad temporal sea incrementada con el factor corrector por perjuicios económicos, aun cuando no lograra probar de forma concreta sus ingresos, pues esta circunstancia solo se valora por esta Sala como razón para considerar suficiente y proporcionado el porcentaje de incremento del 10%'.

En el presente caso, Modesta se encontraba en edad laboral en el momento del accidente de litis, estando de baja laboral durante parte del periodo curativo por causa de otro accidente -sin que consten más datos- y, una vez dada de alta, fue nuevamente dada de baja por las lesiones del accidente de litis, lo que indudablemente le supuso un perjuicio económico, constando como trabajadora de SELMARK SLU; perjuicio que deberá entenderse producido en todo el periodo de incapacidad temporal pues, como indica la citada STS de 30 de abril de 2.012 , para la aplicación del 'factor de corrección por perjuicios económicos' sobre la incapacidad temporal es suficiente justificación 'la mera circunstancia acreditada en autos de que el actor se encontraba en edad laboral cuando ocurrió el accidente', mientras que la acreditación de los ingresos -continúa- 'solo se valora por esta Sala como razón para considerar suficiente y proporcionado el porcentaje de incremento del 10%'. El porcentaje de corrección -a aplicar sobre la indemnización básica (incluido el daño moral) y no sobre los ingresos aunque estos se acrediten- habrá de entenderse, por tanto, como el mínimo legal (10%) en el simple supuesto de que la víctima se encuentre en edad laboral y sin que la ley establezca mayor concreción, sin necesidad, por tanto, de acreditar en tales casos en qué forma particular se manifestó el perjuicio para cada víctima -afección a la potencialidad laboral, pérdida de oportunidades laborales, etc.-, y ello de acuerdo con un sistema de baremación tasada que opera con cantidades y porcentajes legalmente estipulados en la siempre difícil tarea de determinación de la indemnización. Procede, en consecuencia, aplicar el factor de corrección del 10% sobre la indemnización básica por incapacidad temporal. Siendo ésta de 2.508,82 euros se incrementa la indemnización en 250,88 euros.

Asimismo, y estando la otra víctima, Adolfina , en edad laboral, procede aplicar en su caso también el factor de corrección del 10% sobre la indemnización básica por incapacidad temporal. Siendo ésta de 2.260,57 euros, se incrementa la indemnización en 226,05 euros.

QUINTO.- con respecto a las costas no procede hacer especial pronunciamiento sobre las de esta alzada, en virtud del art. 398 del mismo texto legal, al estimarse en parte el recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Modesta y Adolfina contra la Sentencia de 10 de abril de 2.012 (y auto aclaratorio de 19 de abril de 2.012) dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 490/2011 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de O Porriño, SE REVOCA PARCIALMENTE en el sentido de incrementar la indemnización que corresponde a Modesta y a Adolfina , añadiendo en cada caso el 10% de perjuicio económico a los días de incapacidad, lo que supone para Modesta un incremento de 250,88 euros y para Adolfina un incremento de 226,05 euros, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, sin pronunciamiento respecto de las costas devengadas en esta alzada.

Devuélvase a las apelantes el depósito hecho para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se pondrá testimonio en lo autos principales, con inclusión del original en el libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.