Sentencia CIVIL Nº 583/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 20/2016 de 10 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

C/ Santiago de Compostela nº 100.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN: 20/16.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 616/14.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid.

Parte recurrente: 'BANCO SABADELL, S.A.'

Procurador: Doña María Blanca Grande Pesquero.

Letrado: Don Lino Álvarez Echeverría.

Parte recurrida: DON Jesus Miguel

Procurador: Don Ramón Blanco Blanco.

Letrado: Don Andrés Martínez Domingo.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

D. JOSÉ MANUEL DE VICENTE BOBADILLA

D. FRANCISCO DE BORJA VILLENA CORTÉS

SENTENCIA nº 583/2019

En Madrid, a diez de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 20/16, interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de julio de 2015, dictada en el juicio ordinario nº 616/14, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelante, 'BANCO SABADELL, S.A.'; y como apelada, DON Jesus Miguel, ambas partes defendidas y representadas por los profesionales antes relacionados.

Es magistrado ponente don Alberto Arribas Hernández, que expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de don Jesus Miguel contra la entidad 'BANCO SABADELL, S.A.' en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba:

'... tenga por interpuesta DEMANDA DE JUICIO DECLARATIVO ORDINARIO DE ACCIÓN INDIVIDUAL DE NULIDAD DE CONDICIONES GENERALES y CLAUSULAS ABUSIVAS EXPUESTAS, contra la CAJA DE AHORROROS DEL MEDITERRANEO (CAJAMAR) DECLARANDOSE PARA LA FASE DE EJECUCION LA INDEMNIZACION EN LOS CONCEPTOS INCLUIDOS EN LA PRESENTE DEMANDA, incluida el vencimiento anticipado y la pérdida de la vivienda, y de este proceder, se me tenga por parte demandante en la representación acreditada, mandando se entiendan conmigo las sucesivas diligencias y previo cumplimiento de los trámites procesales de rigor, se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de las estipulaciones del contrato suscrito entre las partes en los puntos invocados y referenciadas en este escrito, con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid, con fecha 21 de julio de 2015, dictó sentencia cuya parte dispositiva establece:

'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Jesus Miguel, representada por el Procurador de los Tribunales D. Ramón Blanco Blanco contra Caja de Ahorros del Mediterráneo representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Blanca Grande debo declarar y declaro:

1.- La nulidad de las cláusulas quinta (gastos); sexta (intereses de demora), sexta bis (resolución anticipada) solo respecto de la causa prevista en el apartado 2 letras b); relativa al vencimiento por falta de pago de una cuota; octava (extensión de las responsabilidades a otras fincas; novena (aseguramiento) desde 'consignándose en todo caso...' hasta '... la finca privada de los beneficios el seguro' y undécima en el apartado e) relativa a la capitalización de los intereses.

2.- La expulsión del contrato de dichas cláusulas sin posibilidad de integración ni de moderación de su contenido.

Las cantidades devengadas en concepto de intereses moratorios y de capitalización de intereses no se tendrán en cuenta a ningún efecto.

3.- La desestimación de las demás pretensiones.

4.- No procede expreso condena en costas a ninguna de las partes.'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la demandada se interpuso recurso de apelación al que se opuso la parte demandante. Admitido el recurso por el juzgado y tramitado en legal forma, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial lo que ha dado lugar a la formación del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 5 de diciembre de 2019.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Jesus Miguel formuló demanda contra la entidad 'BANCO SABADELL, S.A.', como sucesora de Caja de Ahorros del Mediterráneo, en la que solicitaba la nulidad por abusividad de determinadas condiciones generales de la contratación incorporadas al contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes con fecha 8 de marzo de 2002, en el que además del demandante también eran prestatarios hipotecantes doña Aida, don Avelino y doña Angelina.

Concretamente, en la demanda se pedía la nulidad de las siguientes estipulaciones:

- Cláusula quinta, sobre gastos.

- Cláusula sexta, sobre intereses de demora.

- Cláusula Sexta Bis, apartados 1) y 2) b, sobre resolución anticipada;

- Clausula octava, relativa a la extensión de la responsabilidad;

- Cláusula novena, sobre la extensión de la garantía;

- Cláusula undécima, apartado e), sobre capitalización de intereses;

- Cláusula decimotercera, relativa a la venta extrajudicial de la finca hipotecada.

Además, se interesaba que se dejase para ejecución se sentencia la indemnización por los conceptos incluidos en la presente demanda, incluida el vencimiento anticipado y la pérdida de la vivienda.

La sentencia apelada declara la nulidad por abusividad de la cláusula quinta (gastos); sexta (intereses de demora); sexta bis (resolución anticipada), pero solo respecto de la causa prevista en el apartado 2 letra b); octava (extensión de las responsabilidades a otras fincas; novena (aseguramiento), desde 'consignándose en todo caso...'hasta '... la finca privada de los beneficios el seguro'; y undécima, apartado e) de capitalización de los intereses.

Por lo demás, acuerda, la expulsión del contrato de las cláusulas declaradas nulas sin posibilidad de integración ni de moderación de su contenido, ordenando que las cantidades devengadas en concepto de intereses moratorios y de capitalización de intereses no se tengan en cuenta a ningún efecto, desestimando las demás pretensiones de la demanda.

Frente a la resolución se alza la parte demandada sobre la base de la siguientes alegaciones: a) falta de legitimación activa; b) el prestatario no tiene la consideración de consumidor; c) las cláusulas declaradas nulas no son abusivas, negando además el carácter de condición general de la cláusula de intereses moratorios y destacando la incongruencia interna de la sentencia en lo que afecta a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos; d) doctrina de los actos propios; y e) ejercicio tardío del derecho.

La parte actora se opone al recurso de apelación y solicita su desestimación y la confirmación de la resolución apelada, consintiendo los pronunciamientos que le resultaban perjudiciales.

SEGUNDO.- Falta de legitimación activa

La parte demandada introduce en segunda instancia, para que sea apreciada de oficio, la falta de legitimación del demandante al haberse presentado la demanda por uno solo de los prestatarios, don Jesus Miguel, cuando el préstamo fue también concedido a doña Aida, don Avelino y doña Angelina que, igualmente, tienen la consideración de hipotecantes.

Aunque la falta de legitimación activa es apreciable de oficio ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 febrero 2000, 12 de octubre de 2002, 12 y 13 de diciembre de 2006, 22 de abril de 2013, 2 de abril de 2014, 14 de julio de 2015 y 15 de junio de 2016), la misma no puede ser acogida en tanto que cualquiera de los prestatarios puede ejercitar la acción individual solicitando la nulidad de condiciones generales de la contratación al tratarse de un supuesto de nulidad de pleno derecho, radical y absoluta.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2017 indica lo siguiente: 'Establece el artículo 10 LEC que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Esta sala, en sentencias núm. 989/2007, de 3 octubre, núm. 460/2012, de 13 julio, y 511/2015, de 22 septiembre, entre otras, ha afirmado 'que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. A lo que se añade que 'a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración de fondo, pero basado en razones jurídico-materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria''.

Así ocurre en aquellos casos en que se actúa para la aplicación de normas de derecho dispositivo (como podría suponer la petición de resolución contractual, que requiere la intervención de todos los que compraron conjuntamente) pero no cuando se pretende la declaración de nulidad, radical e insubsanable, de un contrato por incurrir en alguna prohibición legal ( artículo 6 CC ) o por su carácter de absolutamente simulado, supuesto en que cualquiera de los intervinientes por sí solo puede instar la declaración de nulidad como también lo puede hacer un tercero'.

TERCERO.-La condición de consumidor del demandante

En la demanda se afirmó el carácter de consumidor del demandante porque había suscrito el contrato en un ámbito ajeno a cualquier actividad empresarial o profesional. Tal hecho no fue controvertido en la contestación a la demanda, más allá de la genérica negación de hechos de la demanda, ni introducido como tal en la audiencia previa, lo que permite hacer aplicación del artículo 405.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Esto es, en la contestación a la demanda no se mantuvo que el demandante no fuera consumidor y que, por ello, las condiciones generales impugnadas no quedaran sometidas al control de abusividad sino que, por el contrario, implícitamente se admitió esa cualidad y lo que se negó era el carácter abusivo de las mismas.

Al no haberse puesto en cuestión la parte demandada la condición de consumidor del actor ni en la contestación ni en la audiencia previa, la sentencia no analiza este extremo y su introducción en segunda instancia integra una cuestión nueva que debe ser rechazada de plano de conformidad con el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

CUARTO.-Cláusula de intereses moratorios

La cláusula sexta, bajo la rúbrica 'INTERESES DE DEMORA'establece lo siguiente:

'Sin perjuicio de lo establecido en la estipulación UNDÉCIMA, las cantidades, ya lo sea por intereses en el periodo de carencia, o lo sea por cuotas comprensivas de capital e intereses en el periodo de reintegro, que no sean satisfechas por el prestatario a su vencimiento, devengarán desde dicho vencimiento a favor de la Caja, el interés de demora del (VEINTICINCO) POR CIENTO ANUAL, sin necesidad de requerimiento alguno y pagadero en su caso al hacerse efectivo cualquier concepto vencido e impagado, gozando este devengo de preferencia sobre los demás. Si por consecuencia de la cláusula de revisión resultara aplicable a la operación como interés ordinario un tipo superior al de demora fijado, las cantidades no satisfechas a su vencimiento tanto por intereses del periodo de carencia como por cuotas de capital e intereses, devengarán desde dicho vencimiento en concepto de demora ese tipo ordinario resultante de la referida cláusula de revisión...'.

La sentencia apelada declara la nulidad de la cláusula al considerar que el interés moratorio del 25% resulta abusivo a la vista de que el interés remuneratario era del euríbor más 0,25%.

La apelante niega el carácter de condición general de la estipulación analizada así como su abusividad.

En la contestación a la demanda realmente no se cuestionaba el carácter de condiciones generales de las cláusulas impugnadas, lo único que se indicó y con carácter general es que las cláusulas no estaban impuestas porque habían sido consentidas.

El consentimiento del consumidor es requisito de incorporación de la cláusula pero no elude su consideración de condición general de la contratación. Es más, en la contestación a la demanda se partía de que se trataba de condiciones generales prerredactadas pero que el hecho de que no se hubieran negociado de forma individual no determinada su abusividad (segundo de los fundamentos de derecho de fondo).

Por lo demás, estando predispuesta la cláusula suelo, lo que no es discutido, corresponde al predisponerte acreditar que en su aceptación no ha existido imposición, esto es, que la cláusula, aunque predispuesta, ha sido finalmente aceptada como consecuencia de una negociación individual, pues de lo contrario no se eludirá la aplicación de la legislación protectora del consumidor frente a las condiciones generales de la contratación.

Respecto al requisito legal de la imposición, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 señala que: '...a efectos de la tutela de los consumidores, las cláusulas contractuales prerredactas, sean condiciones generales -sometidas a la LCGC- o particulares -no sujetas a dicha norma-, deben entenderse impuestas cuando no han sido negociadas individualmente. Como de forma gráfica describe el Ministerio Fiscal, existe imposición cuando, elegido un determinado contrato, '[...] nada ni nadie evita al cliente la inserción de la cláusula suelo y techo'... Esta 'imposición del contenido' del contrato no puede identificarse con la 'imposición del contrato' en el sentido de 'obligar a contratar'. Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quien, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre -razonablemente garantizada por la intervención notarial- y otra identificar tal consentimiento en el contenido con la previa existencia de negociación individualizada del mismo...Máxime cuando se trata de productos o servicios de consumo no habitual y de elevada complejidad técnica, en el que la capacidad real de comparación de ofertas y la posibilidad real de comparación para el consumidor medio es reducida, tratándose con frecuencia de un 'cliente cautivo' por la naturaleza de las relaciones mantenidas por los consumidores con 'sus' bancos que minoran su capacidad real de elección'.

Deben, en consecuencia, rechazarse las alegaciones que en el recurso niegan el carácter de condición general de la cláusula de intereses moratorios.

En cuanto al carácter abusivo de una cláusula como la analiza es una cuestión ya resuelta por la jurisprudencia y por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El Tribunal Supremo, tanto para los préstamos personales (sentencias de 22 de abril de 2015, 7 de septiembre de 2015 y 8 de septiembre de 2105) como para los préstamos hipotecarios (sentencias de 23 de diciembre de 2015, 18 de febrero de 2016, 3 de junio de 2016 y 28 de noviembre de 2018) ha considerado que, ante la falta de una previsión legal que fijara de forma imperativa el criterio aplicable para el control de su abusividad ( sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13 , C 484/13, C 485/13 y C 487/13, caso Unicaja y Caixabank), el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores debía consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no excediera de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si el interés de demora queda fijado por encima de este porcentaje, la cláusula que lo establece es abusiva.

También destaca la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 que al margen de la finalidad perseguida por el legislador de 2013 al introducir el límite del interés de demora en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria, ese límite (el triple del interés legal del dinero) no garantiza el control de abusividad. Puede que el interés de demora convenido sea inferior al límite legal y, aun así, abusivo.

La aplicación del criterio jurisprudencial (cuya conformidad con el Derecho de la Unión Europea ha declarado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de fecha 7 de agosto de 2018) al supuesto objeto del presente recurso determina la nulidad, por abusiva, de la cláusula que establece el interés de demora en el préstamo objeto de este recurso, puesto que supera en más de dos puntos porcentuales el interés remuneratorio, al establecerse como interés de demora un 25% anual que claramente excede del remuneratorio pactado.

QUINTO.-Vencimiento anticipado

La sentencia apelada declara la nulidad del apartado segundo b) de la cláusula sexta bis de la escritura de préstamo que contempla la siguiente causa de vencimiento anticipado del contrato:

'b) La falta de pago a su vencimiento de una cuota comprensiva de capital e intereses'.

La parte demandada impugna el pronunciamiento por el que se declara la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado negando su naturaleza de condición general de la contratación y su abusividad, destacando que dio por vencido el préstamo tras el impago de trece cuotas, sin que sea de aplicación el límite fijado en el artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la Ley 1/2013.

Respecto al carácter de condición general de la contratación nos remitimos a lo expuesto en el fundamento anterior.

La parte apelante confunde el análisis de la cláusula incorporada como condición general de la contratación con la concreta aplicación que se ha realizado de la misma, lo que no es relevante para enjuiciar la abusividad de la cláusula como tal, sin perjuicio de que la aplicación que de ella haya realizado la ejecutante pueda incidir en el seno del procedimiento de ejecución promovido contra el prestatario.

En este sentido el auto del Tribunal de Justicia de 11 de junio de 2015 (asunto C-602/13 ) establece que: '[l]a Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 -de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

La cuestión relativa a la abusividad de la cláusula ha sido definitivamente resuelta por la reciente sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019 que, con cita de las anteriores de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016, señala:

'... en nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor 'pierde' el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el art. 693.2 LEC , siempre y cuando se haya pactado expresamente.

Con anterioridad a tales sentencias, la sala no había negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que estuviera claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pudiera quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el art. 1256 CC ( sentencias 506/2008, de 4 de junio ; o 792/2009, de 16 de diciembre ).

En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 (Aziz), sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que:

'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

Lo que fue confirmado por el posterior Auto del TJUE de 8 de julio de 2015 (asunto C-90/14 ), que mediante la invocación del art. 4.1 de la Directiva 93/13 (el juicio de abusividad debe hacerse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes y servicios que sean objeto del contrato en cuestión y considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración), reiteró la doctrina de la sentencia Aziz.

En suma, para que una cláusula de vencimiento anticipado supere los mencionados estándares debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, y permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación'.

Partiendo de los anteriores razonamientos, a continuación, la referida sentencia concluye:

'1.- Si aplicamos tales consideraciones a la cláusula controvertida, se aprecia que no supera los estándares establecidos, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

2.- Consecuentemente, debe confirmarse la sentencia en cuanto que declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable tal y como está redactada.

Sin perjuicio de que, al margen de lo previsto en la cláusula, puedan ser aplicables las consideraciones antes expuestas en el supuesto de que la entidad prestamista, en caso de incumplimiento de sus obligaciones de pago por el prestatario, instara en el futuro el vencimiento anticipado del contrato, no con fundamento en la cláusula, sino en la ley'.

Aplicando dicha doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado, resulta palmaria la nulidad, por abusividad, de la cláusula controvertida al permitir a la entidad predisponente dar por vencido el préstamo por la falta de pago de una sola cuota. Todo ello sin perjuicio de las consecuencias que la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019 atribuye a la declaración de nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios y, concretamente, respecto de la ejecución hipotecaria que hubiera podido seguirse o se inste en el futuro.

Se ha de desestimar, en consecuencia, el recurso de apelación en este particular.

SEXTO.-Capitalización de intereses

El apartado e) de la cláusula undécima tiene el siguiente tenor: 'Vencido por cualquier causa el préstamo, para conseguir el cobro de lo que por todos los conceptos se le adeude, podrá la Caja ejercitar las acciones judiciales que procedan derivadas de este contrato con las formalidades exigidas por la Ley... para ello se pacta expresamente entre los contratantes:...

e) Que los intereses por el capital no amortizado que estén vencidos y no se hayan satisfecho a la fecha de la demanda, así como los que devengue la cantidad total objeto de reclamación principal por ambos conceptos desde dicha fecha hasta el día en que el pago se realice, serán reclamables en el proceso judicial al tipo de demora del 25 POR CIENTO ANUAL con independencia del que pudiera resultar aplicable en esos momentos.'.

La sentencia apelada declara la nulidad de la cláusula no tanto porque contemple el anatocismo, cuya legalidad en el caso enjuiciado no se cuestiona, sino porque se fijan unos intereses abusivos sobre los intereses vencidos y no satisfechos del 25% anual.

Las alegaciones del apelante tienden a justificar el anatocismo por haberse pactado antes de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que modifica el artículo 114 de la Ley Hipotecaria para prohibir la capitalización de los intereses de demora en los préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, sin embargo no introduce argumento alguno para desvirtuar la declaración de abusividad en atención a la razón dada por el juzgador de la instancia precedente que es el carácter evidentemente abusivo de los intereses pactados, criterio que compartimos.

Por lo demás, como mantiene la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, 'el pacto de anatocismo no es autónomo, sino que tiene su virtualidad en la previa existencia de un pacto sobre los intereses moratorios. De tal manera que, declarada la nulidad de la estipulación principal, dicha declaración 'arrastra' la validez de la estipulación accesoria, que no puede subsistir independientemente'.

SÉPTIMO.-La extensión de la responsabilidad a otras fincas

La parte apelante impugna el pronunciamiento por el que se declara la nulidad de la cláusula octava por la que según la sentencia se extiende la hipoteca a otras fincas de los prestatarios.

En la demanda, tras la transcripción del primer párrafo de la cláusula -que no contempla extensión alguna de la hipoteca a otras fincas sino el alcance de la responsabilidad hipotecaria-, se solicitaba la nulidad de la estipulación sin ofrecer argumento alguno que sostuviera esa pretensión.

La sentencia apelada tras indicar que la responsabilidad del deudor es universal conforme al artículo 1911 del Código Civil, considera que la estipulación establece la extensión de la garantía a otros bienes de manera que en caso de ejecución hipotecaria la ejecución podría dirigirse contra todos los bienes hipotecados.

No resulta fácilmente compresible el argumento que justifica la nulidad. En todo caso, la estipulación octava es la cláusula por la que se constituye la garantía real -la hipoteca- sobre dos fincas de los prestatarios, se fija el límite de responsabilidad y la distribución de la responsabilidad entre las dos fincas, todo ello sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial universal del deudor conforme al artículo 1911 del Código Civil, lo que no supone extender la hipoteca a cualesquiera fincas propiedad de los prestatarios en tanto que la hipoteca sólo recae, como es obvio, sobre los dos inmuebles objeto de la garantía real.

Por último, la cláusula contempla la extensión de la hipoteca a cuanto determinan los artículos 110 y 111 de la Ley Hipotecaria y por pacto expreso a la nuevas construcciones e instalaciones que puedan llevarse a cabo en la finca hipotecada o que existiendo no hayan sido incluidas como obra nueva, salvo que la finca hubiera pasado a un tercer poseedor, sin que se ofrezca argumento alguno tendente a la nulidad, por abusividad, de la cláusula analizada y sin que parezca que ésta sea la cuestión analizada por la sentencia apelada que, desde luego, ni se menciona en la demanda.

Los razonamientos expuestos determinan la estimación del recurso en este particular para dejar sin efecto la nulidad de la cláusula aquí examinada.

OCTAVO.-Aseguramiento (extensión de la garantía)

La sentencia apelada declara la nulidad de la cláusula novena, que impone al prestatario la contratación de un seguro de incendios sobre el inmueble hipotecado, en el concreto particular que contempla la obligación de consignar en la póliza de seguro la cesión de la indemnización en favor del prestamista en caso de siniestro para el reintegro, hasta donde alcance, de lo que en ese momento se adeude por todos los conceptos por razón del préstamo y la necesidad de acreditar el pago de las primas a medida que se vayan satisfaciendo, obligándose a no rescindir la póliza sin autorización expresa de la prestamista.

La apelante no considera abusiva la cesión de la indemnización en caso de siniestro, que es el único extremo al que se reifere, porque tan solo implica la extensión de la garantía a las indemnizaciones que pudieran corresponder al prestatario por el seguro de incendio sobre la finca hipotecada, lo que está contemplado en el artículo 8 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo de regulación del Mercado Hipotecario y el artículo 110.2 de la Ley Hipotecaria.

Como hemos señalado en nuestra sentencia de 19 de septiembre de 2019 ante una cláusula análoga a la aquí enjuiciada: 'No nos encontramos ante el mero traslado de lo estipulado en el artículo 110.2 LH , como pretende hacer ver la parte recurrente. Lo que el precepto establece, concretando el mandato del artículo 109 LH , es que se entenderán hipotecados juntamente con la finca las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario de los bienes hipotecados por razón de estos, siempre que el siniestro o hecho que las motivare haya tenido lugar después de la constitución de la hipoteca, así como las indemnizaciones procedentes de la expropiación de los inmuebles por causa de utilidad pública y que, si tales indemnizaciones debieran hacerse efectivas antes del vencimiento de la obligación asegurada, el obligado a ello que hubiese sido notificado previamente de la existencia de la hipoteca habrá de depositarlas en la forma que hubiesen convenido los interesados o, en su defecto, del modo establecido en el Código Civil. En términos concordantes se expresa el artículo 40 de la Ley del Contrato de Seguro . No pretendemos ni mucho menos discutir la adecuación a tales dictados de la preferencia para el cobro de la indemnización o la percepción directa de la misma estipulada a favor del prestamista. El motivo de nuestros reparos estriba en la forma concreta en que, según la literalidad de la cláusula en examen, tales facultades se incorporan al contrato. Lo explicábamos en nuestra sentencia de 26 de julio de 2013 (ES:APM:2013:12691 ), expresamente citada en la fundamentación jurídica de la aquí impugnada, sin que las diferencias en la redacción de las cláusulas sujetas a escrutinio en uno y otro caso suponga un obstáculo para la traslación al presente procedimiento del criterio que allí expresamos en los siguientes términos:

'[A]demás, la atribución de la condición de beneficiario del seguro a favor de la entidad bancaria se configura en condiciones tales que ésta podría cobrarse todo el capital, tanto el que ya estuviera vencido como el que no (porque el banco recibe la suma con facultades para la amortización total o parcial del mismo), lo que entrañaría un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes (artículo 82.1 del TRLGDCU) y concretamente una privación al consumidor de facultades de compensación de créditos, retención o consignación ( artículo 86.4 del TRLGDCU). No hay que perder de vista que en nuestro sistema jurídico la indemnización viene a sustituir a la cosa perdida y pasa a ser objeto de la garantía real ( artículos 1877 del C. Civil y 110 de la LH ), por lo que si la obligación no hubiese vencido lo procedente es el depósito de las cantidades debidas, sin que ello pueda equipararse a una situación de vencimiento anticipado del préstamo...'.

NOVENO.-Gastos

La cláusula quinta del contrato de préstamo hipotecario tiene el siguiente tenor:

'Serán de cuenta exclusiva de la parte deudora todos cuantos arbitrios e impuestos graven la finca o puedan crearse durante la vigencia de este contrato, así como los gastos y tributos ocasionados por esta escritura, hasta la inscripción de la misma en el Registro de la Propiedad, e incluso las que puedan girarse con posterioridad con carácter complementario, y las primas devengadas por la póliza de seguro contra incendios, cuyos conceptos podrá satisfacer las Caja por cuenta de la parte prestataria, si esta no lo hiciere, garantizándose tales sumas con la cantidad consignada en la estipulación OCTAVA para prestaciones accesorias. Igualmente, serán de cuenta del deudor los gastos de cancelación de la hipoteca y todos cuantos se produzcan a la Caja si para conseguir la efectividad del pago de lo adeudado hubiera de ejercitarse cualquier acción de procedimiento judicial, incluidos los honorarios de abogado y procurador que utilizare, aun cuando no fuera preceptiva su intervención. Asimismo se repercutirán los gastos por correo que se puedan originar incluyéndose las liquidaciones periódicas que se remitan al domicilio del prestatario y de acuerdo con las tarifas oficiales vigentes en cada momento.'.

La sentencia apelada declara la nulidad de la transcrita estipulación por abusividad al atribuir indiscriminadamente todos los gastos judiciales y tributarios al prestatario, de modo que efectúa una atribución de gastos no recíproca e incluso, en algunos, conceptos, contradice lo dispuesto en la normativa legal en materia de costas, tributos y libertad de contratación de nuevos servicios.

La apelante reprocha a la sentencia incongruencia interna y falta de motivación porque declara la nulidad de la cláusula pero solo analiza los gastos judiciales, lo que no es cierto porque lo que indica la resolución, con cita de la sentencia de este tribunal de 26 de julio de 2013, es que la cláusula imputa todos los gastos tributarios y judiciales al prestatario, contradiciendo además normas imperativas no solo en materia de costas sino de tributos y vulnerando la libertad de contratación de nuevos servicios.

Compartimos la procedencia de declarar la nulidad de la cláusula en la medida en que, indiscriminadamente, atribuye al prestatario todo tipo de gastos.

Se trata de una cuestión ya resuelta por la jurisprudencia de modo reiterado, remitiéndonos en consecuencia a la doctrina fijada en las sentencias del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2000, 25 de noviembre de 2011, 23 de diciembre de 2015, 15 de marzo de 2018 (nº 147 y 148) y de 23 de enero de 2019 (nº 44, 46, 47,48 y 49) que, por sí sola justifica la declaración de nulidad, sin que se haya solicitado la restitución de las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula nula -en cuyo caso, debería efectuarse la distribución conforme a criterios ya sentados por el Tribunal Supremo- y sin que tampoco la sentencia apelada se haya pronunciado sobre los efectos de la nulidad, limitándose el objeto de esta segunda instancia a revisar el pronunciamiento por el que se declaró nulidad de la cláusula objeto de examen.

DÉCIMO.-Actos propios y retraso desleal

Las alegaciones de la parte apelante sobre la doctrina de los actos propios y el ejercicio tardío del derecho resultan una cuestión nueva en esta instancia y deben ser rechazadas de conformidad con el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no haber sido introducidas oportunamente por la parte demandada en su contestación a la demanda.

En todo caso, el hecho de que los demandantes hayan soportado durante un tiempo sin oposición la aplicación de las cláusulas impugnadas, no supone acto propio impeditivo de la declaración de nulidad de una condición general abusiva y menos cuando es a partir de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 cuando se ponen de manifiesto los requisitos para la declaración de nulidad por falta de transparencia de este tipo de cláusulas.

Como destaca la jurisprudencia, entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2012 y 15 de enero de 2013, la aplicación de la doctrina de los actos propios se encuadra dentro de los límites del ejercicio del derecho derivados del principio de buena fe, encontrando su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se ha depositado en el comportamiento ajeno y la regla o principio de buena fe, que impone el deber de coherencia o vinculación con el comportamiento realizado y limita, por tanto, el ejercicio de los derechos subjetivos en sentido opuesto a la confianza creada. Consecuentemente, para que se produzca dicha vinculación se requiere que los actos propios sean inequívocos y definitivos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una determinada situación jurídica afectando a su autor, como también que exista una incompatibilidad o contradicción según el sentido que de la buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2001 , 29 de noviembre de 2005 y 14 de julio de 2006, todas ellas citadas por la ya reseñada de 15 de enero de 2013).

La falta de reclamación por parte del prestatario frente a la aplicación de las cláusulas impugnadas durante un tiempo no supone una conducta inequívoca y definitiva sobre las mismas y menos aún que exista incompatibilidad o contradicción según el sentido que de la buena fe hubiera debe atribuirse a la conducta precedente.

Es más, parece que el apelante considera como acto propio excluyente de la ulterior reclamación por abusividad de las cláusulas impugnadas el mero hecho de la firma de la escritura de préstamo hipotecario lo que evidencia la falta de consistencia de la alegación.

Por las razones ya apuntadas tampoco se aprecia retraso desleal en el ejercicio de la acción, sin que, por otra parte y en contra de lo que afirma el apelante, conste reclamación alguna de la parte actora siete años antes de la interposición de la demanda.

UNDÉCIMO.-La estimación parcial del recurso de apelación, manteniéndose la estimación parcial de la demanda, determina que no se efectúe expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las instancias de conformidad con el artículo 394 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña María Blanca Grande Pesquero en nombre y representación de 'BANCO SABADELL, S.A.'contra la sentencia dictada el día 21 de julio de 2015 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 11 de Madrid, en el procedimiento ordinario núm. 616/2014 del que este rollo dimana.

2.- Revocar parcialmente la resolución recurrida para dejar sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula octava de la escritura de préstamo (extensión de las responsabilidades a otras fincas), manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia apelada, incluida la no imposición de las costas causadas en primera instancia.

3.- No efectuar expresa imposición de las costas causadas con el recurso de apelación.

De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito, en su caso, constituidos para la interposición del recurso de apelación.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.