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Última revisión
10/01/2022
Sentencia CIVIL Nº 583/2021, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 23/2021 de 14 de Septiembre de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 14 de Septiembre de 2021
Tribunal: AP - Valladolid
Ponente: MARTIN VERONA, IGNACIO
Nº de sentencia: 583/2021
Núm. Cendoj: 47186370032021100564
Núm. Ecli: ES:APVA:2021:1352
Núm. Roj: SAP VA 1352:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 00583/2021
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
Equipo/usuario: ICC
Recurrente: RENAULT TRUCKS SASU
Procurador: JORGE FAUSTINO RODRIGUEZ-MONSALVE GARRIGOS
Abogado: RAFAEL CRISTOBAL MURILLO TAPIA
Recurrido: TRANSPACAR S.L.
Procurador: MARIA VICTORIA VAZQUEZ NEGRO
Abogado: JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ
Ilmo. Sr. Presidente
D. ANTONIO ALONSO MARTIN
Ilmos Magistrados-Jueces Sres.:
D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS
D. IGNACIO MARTIN VERONA-Ponente
En VALLADOLID, a catorce de septiembre de dos mil veintiuno.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 3ª, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 118/2019, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 23/2021, en los que aparece como parte apelante, RENAULT TRUCKS SASU, representado por el Procurador de los tribunales, D. JORGE FAUSTINO RODRIGUEZ-MONSALVE GARRIGOS, asistido por el Abogado D. RAFAEL CRISTOBAL MURILLO TAPIA, y como parte apelada, TRANSPACAR S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Dª. MARIA VICTORIA VAZQUEZ NEGRO, asistido por el Abogado D. JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ, sobre reclamación de daños derivados de la responsabilidad extracontractual, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. IGNACIO MARTIN VERONA.
Antecedentes
Fundamentos
Fre nte a dicha resolución judicial, se alza en apelación la demandada, invocándose, en primer lugar, la excepción de prescripción de la acción, con base en el artº 1968.2 CC y jurisprudencia interpretativa. Se alega por la recurrente que no resultando de aplicación, como así se ha declarado por el juzgador ' a quo', el régimen de prescripción de cinco años previsto en la directiva 2014/104/UE y el artº 74.1 la Ley de defensa de la competencia, modificada por el RD Ley 9/2017, de 26 de mayo, se denuncia la incorrecta apreciación del cómputo del plazo de prescripción de un año, vinculado al ejercicio de las acciones indemnizatorias previstas en el artº 1902 CC que, en contra de lo expresad en la resolución judicial, no puede referenciarse a la fecha de publicación de la Decisión en que se ampara la reclamación ejercitada por la actora ( 6 de abril de 2017), sino, como se interesaba por la demandada, desde la fecha de la publicación de comunicado de prensa dando a conocer la Decisión de la Comisión ( 19 de julio de 2016), pes en tal momento la perjudicada pudo y debió conocer razonablemente los elementos necesarios para el ejercicio de su reclamación, al expresarse en aquella el ámbito subjetivo, objetivo y temporal de la conducta que se reputa anticompetitiva por la Comisión.
En ese sentido, se relatan diversas actuaciones desplegadas por el bufete de abogados que ha asumido la dirección letrada de la actora y otros perjudicados, y que se llevaron a cabo a lo largo del año 2017 que evidencian el conocimiento de cuál era el plazo para la interposición de la demanda y que determina que a la fecha en que tuvo acceso a los juzgados, la acción se encontraba ya prescrita.
Se invoca la excepción de falta de legitimación activa, al no haberse acreditado de modo fehaciente el pago efectivo del precio de los camiones en virtud de los cuales se reclama el perjuicio indemnizatorio.
Se alega a este respecto que, siendo a cargo de la actora la carga probatoria de acreditar la efectiva adquisición de los camiones afectados por la conducta anticompetitiva que se imputa a la demandada y el resto de mercantiles integrantes del trust, la inexistencia de acreditación documental del pago efectivo del precio de compra de tales camiones, determina la falta de uno de los elementos constitutivos de la acción, habiéndose debido aportar tal acreditación en el momento procesal oportuno, que no es otro que junto con la demanda.
Por la recurrente se invoca la errónea interpretación efectuada en la sentencia impugnada en cuanto a la naturaleza de la conducta declarada anticompetitiva por la Decisión de la Comisión y su incidencia en los precios netos de los camiones.
Con apoyo en el artº 16.1 del reglamento 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas de competencia previstas en los artº 81 y 82 ( actualmente, 101 y 102 TFUE), se alega que la conducta sancionada en la Decisión de la Comisión no consistió en una coordinación de aumento de precios brutos, sino en meros intercambios de información sobre tales precios brutos, como se desprende de la literalidad de la Decisión (que usó el vocablo 'pricing', que debe entenderse como ' política de precios' o ' proceso de determinación de precios', no como ' coordinación' o ' fijación' de precios); la declaración del presidente del Competition Appeal Tribunal en la audiencia que tuvo lugar en Londres el día 21 de noviembre de 2018 en relación a este mismo asunto y la sentencia dictada por este mismo tribunal especializado, de fecha 4 de marzo de 2020, cuyas conclusiones se reproducen parcialmente.
La Decisión no incluye ningún pronunciamiento sobre si la Conducta ha producido un impacto real en el precio neto abonado por los adquirentes de los camiones, cuestión que incumbe dilucidar al juez nacional (Considerando 82 de la Decisión). De este modo, corresponde a quien reclama acreditar la existencia de un daño real y efectivo, reprochando la recurrente la falta de una cumplida acreditación del perjuicio, cuya indemnización (siquiera parcialmente) ha sido acordada por el juzgador 'a quo' con apoyo en las argumentaciones que se contiene en el informe pericial acompañado al escrito de demanda.
En relación a la valoración de la prueba pericial, se invoca el error en que se habría incurrido en la sentencia de instancia, discrepando la recurrente de las conclusiones que se expresan en cuanto al razonabilidad y fiabilidad de los datos tenidos en cuenta para afirmar la existencia del perjuicio y su concreta cuantificación económica.
Tra s ponerse de manifiesto las irregularidades, deficiencias e inexactitudes del informe en que se sustenta la condena judicial, se concluye que la valoración pericial no formula una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y adoleciendo de falta de objetividad que impiden tener por cumplida la carga probatoria que debe soportar la actora, a lo que debe añadirse que se ha acreditado mediante el informe pericial aportado por la demandada la ausencia de daño alguno.
Sub sidiariamente, y para el supuesto de que se considerarse que se ha producido algún daño a la actora, se alega que deben tenerse en cuenta circunstancias fácticas que imponen aminorar el importe indemnizatorio, cuales son la repercusión aguas abajo (pass on) del supuesto sobrecoste a través del precio de los servicios de trasporte verificados por la actora a favor de sus clientes, sin que se haya podido acreditar cumplidamente ante la indebida denegación de la prueba propuesta oportunamente por la demandada; y la reventa de varios de los vehículos presuntamente afectados, que debería llevar aparejada a reducción del importe indemnizatorio en el precio de venta obtenido por la actora.
En definitiva, se interesaba la plena desestimación de la demanda, con imposición de costas a la actora.
Pla nteamiento de la controversia jurídica que enfrenta a las partes.
La sentencia impugnada, tras reconocer como legitimada a la mercantil Traspacar S.L para ejercitar la acción indemnizatoria en su condición de adquirente mediante leasing de los camiones a los que se refiere la demanda, considera que el régimen sustantivo aplicable para adoptar la decisión judicial acerca de la reclamación formada en autos es el previsto en el artº 1902 del Código Civil español, rechazando la excepción de prescripción ante la aplicabilidad del RD ley 9/2017 de 26 de mayo, que trasponía a derecho nacional la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y de Consejo, de 26 de noviembre de 2014.
De conformidad a lo previsto en el artº 1968.2º C, considera el juzgador ' a quo' que la fecha inicial para el cómputo del plazo de prescripción anual que rige este tipo de acciones de culpa extracontractual, debe ser el de la publicación de la decisión de la Comisión en el Diario Oficial de la UE, el día 6 de abril de 2017, cuando sobrevino la toma de conocimiento por los perjudicados de la duración de la infracción y la identificación de los responsables juntamente con el resumen del texto provisional de la Decisión.
Ate ndiendo a las comunicaciones remitidas a la demandada previamente a la presentación de la demanda, se considera en vigor la acción indemnizatoria, llegándose a la conclusión, en virtud de la prueba pericial aportada junto a la demanda, de 'la existencia de un daño y su correcta cuantificación, siquiera aproximada ante la imposibilidad de hacerlo con plena exactitud mediante la aplicación de los métodos fiables contenidos en la Guía Práctica de la Comisión Europea de 2013.
La tesis de fondo que sostiene la demandada es que el alcance de la Decisión de la Comisión se limitaba a sancionar acuerdos de intercambio de información para la fijación de precios brutos, como mera conducta de riesgo en el mercado libre, sin reflejo alguno en los precios finales pagados por los trasportistas. Aun admitiendo tal eventual daño, su repercusión sobre los beneficiarios de la Decisión sería inexistente o irrelevante, habiéndose aportado un contra informe con el objeto de desvirtuar las conclusiones que se contienen en el informe de la demandante para sustentar su reclamación indemnizatoria, debiéndose tener en cuenta, en su caso, la repercusión del sobrecoste aguas abajo ( pass on, ) gracias a la reventa a terceros de alguno de los vehículos afectados, la aplicación de sobreprecio en los servicios prestados a clientes, o las reducciones fiscales obtenidos por la actora.
Rég imen jurídico aplicable.
La Directiva 2014/104/UE del Parlamento europeo y del Consejo de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea (en adelante Directiva de daños), fue transpuesta al ordenamiento jurídico español de forma tardía por el R.D. Ley 9/2017, de 26 de mayo de 2017. Se trasladó a la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, la norma europea en materia de ejercicio de las acciones de daños y perjuicios por infracciones del Derecho de la competencia.
La Directiva (art. 1.1) tiene por objeto establecer 'normas necesarias para garantizar que cualquier persona que haya sufrido un perjuicio ocasionado por alguna infracción del Derecho de la competencia por parte de una empresa o una asociación de empresas pueda ejercer eficazmente su derecho a reclamar el pleno resarcimiento de dicho perjuicio causado por la empresa o asociación.
Las acciones follow on son aquellas que en el ámbito de la Jurisdicción civil y persiguiendo resarcir el daño causado por una conducta constitutiva de infracción del derecho de la competencia, cuentan a su favor con una resolución previa de la autoridad competente en materia de competencia, en la que se ha declarado probada y se ha sancionado la infracción.
Así mismo, en el
Frente a ellas las acciones stand alond son aquellas que el particular interpone ante la jurisdicción civil en reclamación por daños sin contar con el apoyo de la resolución administrativa previa, lo que impone el deber de alegar y acreditar la infracción del derecho de la competencia.
La Directiva entró en vigor a los veinte días de su publicación en el DOUE el 05.12.2014, y debía ser transpuesta antes del 27.12.2016, pese a lo cual España no lo hizo hasta la aprobación del RD. Ley 9/2017, de fecha 26 de mayo de 2017, entrando en vigor al día siguiente.
La Decisión de la Comisión Europea se adoptó con fecha 19 de julio de 2016, sancionándose la conducta anticompetitiva de los fabricantes de los camiones por hechos que comprenden los años 1997 a 2011.
La STJUE de 28 de marzo de 2019 (Caso Cogeco C-637/17 ) ha establecido que en la medida en que la Directiva tiene una disposición particular que determina el ámbito de aplicación temporal de las disposiciones sustantivas y procesales de la misma (el art. 22), debe estarse al mismo, y consiguientemente no cabe aplicar las normas sustantivas de la Directiva al cártel de los camiones porque se refieren a hechos que se encuentran fuera del ámbito temporal de aplicación de la misma, es decir hechos anteriores a su entrada en vigor (irretroactividad del art. 22.1 Directiva, párrafo 30 y 34 de la STJUE).
En materia de normas procesales, el art. 22.2 Directiva determina que no se apliquen las normas de la Directiva a acciones ejercitadas antes de su entrada en vigor (antes del 26.12.2014), pero los Estados miembros pueden decidir, al trasponer la norma, si estas últimas pueden aplicarse o no a acciones ejercitadas tras la entrada en vigor de la Directiva (a partir del 26.12.2014) pero antes de su transposición ('...los Estados miembros disponían de la facultad discrecional para decidir, a la hora de transponer dicha Directiva, si las normas nacionales que transponían las disposiciones procesales de esta se aplicaban o no a las acciones por daños ejercitadas después del 26 de diciembre de 2014, pero antes de la fecha de transposición de la citada Directiva o, a más tardar antes de la expiración de su plazo de transposición' pfo. 28 y 29 de la SJTUE).
En la D.T. 1ª del RD. Ley 9/2017 se estableció:
' 1.Las previsiones recogidas en el artículo tercero de este Real Decreto-ley (modificación de la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia ) no se aplicarán con efecto retroactivo.
2. Las previsiones recogidas en el artículo cuarto de este Real Decreto-ley (modificación de la LEC en materia de acceso a fuentes de prueba) serán aplicables exclusivamente a los procedimientos incoados con posterioridad a su entrada en vigor.'
Resulta, pues, evidente, que la voluntad del legislador español fue que no se aplicaran las normas procesales introducidas para armonizar la legislación española conforme al mandato comunitario a las acciones ejercitadas con anterioridad a la entrada en vigor de la norma de transposición, por lo que no cabe acudir al régimen sustantivo transpuesto mediante el citado RDL 9/2017 en la LDC 15/2007, ni tampoco a la Directiva 2014/104/UE, mientras que sí lo serán de aplicación las normas procesales en vigor, pues la acción que nos ocupa se produce tras la entrada en vigor del RD. Ley 9/2017.
Tampoco es correcto aplicar al cártel que nos ocupa el principio de interpretación conforme, cuando los hechos que se enjuician son anteriores a la Directiva, si bien anteriormente a la trasposición e incluso aprobación de la Directiva también existía la posibilidad de reclamar los daños y perjuicios derivados de conductas colusorias declaradas y sancionadas por la autoridad de la competencia a través del régimen de responsabilidad extracontractual previsto en el art. 1902CC, que lógicamente necesitaba de complemento jurisprudencial debido a las especificidades que presenta la verificación del daño concreto, debiendo referirse a este respecto, la conocida sentencia del Tribunal Supremo nº 651/2013, de 7 de noviembre, ,'Azúcar II', cuando declaró:
'Nos encontramos ante el mismo escenario (...) no cabe su aplicación retroactiva, lo que no significa (...) que no dispongamos de instrumentos para resolver los temas litigiosos que se someten a nuestra consideración sin necesidad de forzar el principio de interpretación conforme máxime cuando:
1) Los artículos 101 y 102 del TFUE producen efectos directos en las relaciones entre particulares, generando para los afectados, derechos y obligaciones que los órganos jurisdiccionales nacionales deben aplicar (se declara, entre otras, en la Sentencia del TJCE de 20 de septiembre de 2001- Courage C453/99 - en línea con otros pronunciamientos anteriores).
2) La Directiva 2014/104 se sustenta en los criterios jurisprudenciales precedentes del TJUE, por lo que no es necesario acudir a la cita - siquiera a efectos de interpretación orientativa- de un concreto precepto de la norma, porque en el considerando 12 se dice literalmente: 'La presente Directiva confirma el acervo comunitario sobre el derecho a resarcimiento por los daños y perjuicios ocasionados por infracciones del Derecho de la competencia de la Unión (...)
3) Por tanto, acudiremos a la jurisprudencia comunitaria de la que Directiva se hace eco...'.
En particular, cita: La STJUE (Sala Quinta) de 5 de junio de 2014 (Caso Kone ), que en sus apartados 20 a 26 (ambos inclusive) recoge la doctrina del Tribunal sobre:
i) La eficacia directa de los artículos 101 TFUE, apartado 1 , y 102 TFUE en las relaciones entre particulares ( Sentencias BRT/SABAM, 127/73 , EU:C:1974:6 , apartado 16;
ii) La posibilidad de que cualquier persona solicite la reparación del perjuicio que le haya irrogado un contrato o un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia ( sentencias Courage y Crehan, EU:C:2001:465 , apartado 26; Manfredi y otros, EU:C:2006:461 , apartado 60; Otis y otros, C 199/11 , EU:C:2012:684 , apartado 41, y Donau Chemie y otros, C 536/11 , EU:C:2013:366 , apartado 21) y el derecho a solicitar la reparación del daño sufrido cuando exista una relación de causalidad entre dicho daño y el acuerdo o la práctica prohibidos; (...)
La STJUE 13 de julio de 2006 (caso Manfredi , C-295/04 a C-298/04) señala que en virtud del principio de efectividad y del derecho de toda persona a solicitar la reparación del perjuicio causado por un contrato o un comportamiento que pueda hallarse contextualizado en un escenario de restricción o falseamiento del juego de la competencia, y que comprende la reparación del daño emergente, y también del lucro cesante, así como el pago de intereses'.
En igual sentido, la STJUE, caso Cogeco, de 28.03.2019 , señala:
'38 A este respecto, procede recordar que el artículo 102 TFUE produce efectos directos en las relaciones entre particulares y crea derechos en favor de los justiciables que los órganos jurisdiccionales nacionales deben tutelar (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de junio de 2014, Kone y otros, C-557/12 , EU:C:2014:1317 , apartado 20 y jurisprudencia citada).
39 La plena eficacia del artículo 102 TFUE y, en particular, el efecto útil de la prohibición establecida en ese artículo se verían en entredicho si no existiera la posibilidad de que cualquier persona solicite la reparación del perjuicio que le haya irrogado un comportamiento abusivo de una empresa dominante que pueda restringir o falsear el juego de la competencia (véase, por analogía, la sentencia de 5 de junio de 2014, Kone y otros, C-557/12 , EU:C:2014:1317 , apartado 21 y jurisprudencia citada).
(...). 42 Ante la inexistencia de una normativa de la Unión en la materia, aplicable ratione temporis, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las modalidades de ejercicio del derecho a solicitar la reparación del daño (...).
43 Así, las normas aplicables a los recursos destinados a garantizar la salvaguarda de los derechos que el efecto directo del Derecho de la Unión confiere a los justiciables no deben ser menos favorables que las relativas a recursos similares de naturaleza interna (principio de equivalencia) ni deben hacer prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad) ( sentencia de 5 de junio de 2014, Kone y otros, C-557/12 , EU:C:2014:1317 , apartado 25).'
Prescripción.
Sentado pues que el régimen aplicable es el previsto en el art. 1902CC conforme a la interpretación de desarrollo jurisprudencial que luego se analizará, el plazo de prescripción aplicable a la acción sería el de un año desde que conoció la producción del daño el perjudicado.
El juzgador ' a quo', con cita de sentencias de Audiencias Provinciales de Valencia, 16/12/2019 y Barcelona 17/04/2020, ha considerado vigente la acción ejercitada atendiendo como fecha de inicio de cómputo del plazo anual a la publicación de la Decisión en el Diario Oficial de la Comisión ( 6 de abril de 2017) y atendiendo a la existencia de comunicaciones previas interruptivas, que no se contradicen en cuanto a su realidad por la demandada.
Esta sala comparte el criterio expresado en la sentencia impugnada, y seguido mayoritariamente por las Audiencias Provinciales de España) pues la nota de prensa de 19 de julio de 2016 que propone como alternativa la demandada, no contenía los datos necesarios para que el perjudicado tomara cabal conocimiento de todos los partícipes y de la conducta objeto de sanción, sin que a los efectos de poder deducir na reclamación de esta naturaleza pueda bastar un conocimiento genérico de los hechos acaecidos en un ámbito en el que la asimetría informativa entre las partes es patente, sino que se requiere un conocimiento del contenido de la Decisión, que se extiende al ámbito geográfico, identificación de las conductas de empresas matrices y filiales, y de los eventuales responsables afectados.
Legitimación activa.
Alega la demandada falta de legitimación activa de la demandante al no haberse acreditado debidamente la propiedad de los camiones en virtud de los cuales se reclama la condena de pago indemnizatorio, ya fuera mediante el pago del precio de compra o en virtud de la modalidad contractual de leasing.
Se invoca en este extremo litigioso por el juzgador 'a quo' los principios inspiradores de la Directiva 2014/104/UE y concretamente el tenor del artº 12.1, que impone a los Estados miembros el deber de velar por garantizar la plena efectividad del derecho al pleno resarcimiento de los perjudicados por infracciones de derecho a la competencia.
Criterio interpretativo que debe completarse con las previsiones contenidas en la normativa nacional, artículo 10 de la LEC, y las resoluciones del TJUE que sirven de precedente a la regulación actual, en particular, a la Sentencia del TJCE de 20 de septiembre de 2001 (Convenio Colectivo de Empresa de CANARIAS DE LIMPIEZA URBANA, S.A. (RECOGIDA R.S.U. AYUNTAMIENTO DE AGÜIMES), Courage), que establece un concepto amplio de perjudicado, al admitir que cualquier sujeto damnificado por un ilícito antitrust está legitimado para reclamar el resarcimiento de los daños sufridos, y a la Sentencia del TJUE de 13 de julio de 2006 (C-295 a C-298, Manfredi) que reitera que cualquier persona afectada por un comportamiento contrario a las normas de competencia puede solicitar la reparación del perjuicio sufrido.
También la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ha desarrollado un concepto amplio de 'perjudicado', entendiéndose como tal a la persona que ha experimentado un daño o menoscabo moral o material, por consecuencia de la acción de un tercero ( Sentencia de 14 de febrero de 1980), por lo que debe entenderse como tal a quienes hayan resultado afectados por la conducta antitrust al haber pagado de más en la adquisición de la propiedad o del derecho a la explotación de los bienes cartelizados.
En este mismo sentido, cabe citar la sentencias de la Audiencia Provincial de Vizcaya de fecha 4 de junio de 2020, ó la de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 16 de diciembre de 2019.
La actora, a los efectos de acreditación de su legitimación activa, ha cumplido con la carga de la prueba al aportar con la demanda, los contratos de arrendamiento financiero datados en período de cartelización, a nombre de la demandante, siendo indiferente la forma de pago de los camiones, porque con la citada documentación constan adquiridos por los perjudicados.
A los fines de considerar debidamente acreditada la legitimación por compra de los camiones afectados, ha de reputarse, pues, suficiente la aportación de las facturas emitidas dentro del periodo cartelizado contra el pago del precio así como la ficha técnica del vehículo y el permiso de circulación a nombre de la actora, que se vincula a la efectiva trasmisión del vehículo.
En cuanto a la modalidad de adquisición mediante la figura contractual del arrendamiento financiero, se trata de una opción frecuentemente utilizada en el sector del trasporte de camiones, dado su naturaleza de bienes duraderos, su elevado coste, y la fragmentación del mercado en España, siendo lo relevante que el coste de financiación toma como referencia el de adquisición, que es donde, según la Decisión, se habría incidido por las empresas fabricantes mediante su práctica anticompetitiva.
Cuestión distinta será la determinación del daño efectivamente sufrido por el perjudicado, pues no podrán formar parte de la indemnización conceptos ajenos al coste del vehículo, ( costes financieros, de mantenimiento ó tributos), o si se hubiera trasmitido el vehículo a un tercero sin haberse amortizado en su totalidad el precio, cuestión que atañe al fondo del asunto, pero que no permite apreciar la excepción de falta de legitimación activa invocada en la contestación de demanda.
Conducta ilícita
En las acciones de indemnización de daños y perjuicios derivados de una conducta ilícita declarada por la autoridad competente, se facilita la prueba de la conducta ilícita dada la preexistencia de una resolución previa, en este caso la Decisión de la Comisión Europea de fecha 19de julio de 2016.
El actual artº 75.1 LDC establece que la constatación de una infracción del Derecho de la competencia hecha en una resolución firme de una autoridad de la competencia española o de un órgano jurisdiccional español se considerará irrefutable a los efectos de una acción por daños ejercitada ante un órgano jurisdiccional español.
El Tribunal Supremo, en la conocida Sentencia Azúcar II ( STS nº 651/2013, de 7 de noviembre ) definió los parámetros interpretativos aplicables a la acreditación de daños y perjuicios, al tratar el alcance de la vinculación a lo resuelto en un previo expediente sancionador, expresando que dicho régimen tiene mayor sentido en un sistema como el del entonces vigente art.º 13.2 de la Ley 16/1989 de Defensa de la Competencia, relativo a las acciones denominadas 'follow on claims', debiéndose tomar como punto de partida los hechos constitutivos de la conducta calificada como ilícita por anticompetitiva.
La posición que sostiene la demandada es que las demandantes tergiversan el contenido y alcance de la resolución, que no establece que existiera acuerdos o prácticas encaminadas a fijación de precios con incidencia en el mercado.
En este sentido, como se ha reseñado más arriba, se afirma que la Decisión en ningún caso hace referencia al impacto de esa conducta en el mercado, sin que se considere que los precios finales para los clientes estuvieran afectados por esa conducta, y que la infracción sancionada consistió únicamente en un intercambio de información sobre el incremento de precios brutos y en relación con la introducción de esas nuevas tecnologías, a modo de acto inocuo.
La Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016, sancionó a las fabricantes de camiones medios y pesados Destinatarias de la Decisión por lo siguiente: 'Prácticas colusorias sobre precios e incrementos de los precios brutos de los camiones medios y pesados en el EEE, y en relación al calendario y la repercusión de los costes de introducción de tecnologías de emisiones en el caso de los camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6'.
En lo que respecta a la demandada, el mismo artículo 1 señala como destinatarias de la decisión 'Fiat Chrysler Automobiles N.V., desde el 17 de enero de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2010; CNH Industrial N.V. desde el 1 de enero de 2011 hasta el 18 de enero de 2011; Iveco S.p.A desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011; Iveco Magirus AG desde el 26 de junio de 2001 hasta el 18 de enero de 2011.
Tal resumen o síntesis de la conducta que se sanciona, se sustenta en los hechos que declara probados la Decisión a lo largo de sus distintos apartados. Entre ellos, para concretar la conducta sancionada, caben destacar los siguientes párrafos:
'(46) Todos los destinatarios de la Decisión intercambiaron listas de preciso brutos e información sobre precios brutos. Asimismo, la mayoría de ellos intercambiaron programas informáticos de configuración de camiones (denominados configuradores de camiones). Todos los extremos anteriores constituían información comercial sensible. Con el paso del tiempo, los configuradores de camiones, que contenían información detallada sobre precios brutos para todos los modelos y opciones, sustituyeron a las listas de precios brutos tradicionales, lo que facilitó el cálculo del precio bruto para cada una de las posibles configuraciones de los camiones. El intercambio se llevó a cabo tanto de forma multilateral, como bilateral.
(47) En la mayor parte de los casos la información sobre precios brutos de piezas o componentes de los camiones no estaba disponible públicamente y aquélla que sí lo estaba no era tan detallada y precisa como la intercambiada por entre otras empresas los destinatarios de la Decisión. El intercambio de información actualizada sobre precios brutos así como de las listas de precios brutos, combinado con la información recabada a través de las técnicas de inteligencia de mercado, permitieron a los destinatarios de la Decisión calcular mejor los precios netos actuales aproximados de sus competidores -dependiendo de la calidad de los sistemas de inteligencia de mercado de los que disponía cada uno de ellos.
(48) De forma similar, el intercambio de los configuradores contribuyó a permitir la comparación entre las ofertas propias y las de los competidores, lo que incrementó aún más la transparencia del mercado. En particular, los configuradores de camiones permitieron conocer qué extras resultaban compatibles con cada modelo de camión, así como qué opciones formaban parte del equipamiento de serie o por el contrario, constituían equipamiento extra. Todos los destinatarios de la Decisión, a excepción de DAF, tuvieron acceso al configurador de la menos otro de los destinatarios de la Decisión. Cabe señalar que algunos configuradores proporcionaban únicamente información técnica como portales de carrocería (bodybuilder portals) sin incluir información sobre precios.
(49) Los contactos colusorios en los que participaron los destinatarios de la Decisión entre 1997 y 2010 se llevaron a cabo mediante reuniones periódicas en locales de las asociaciones sectoriales, ferias, demostraciones de productos o reuniones de competidores convocadas a tal efecto. Los contactos incluyeron asimismo intercambios periódicos por correo electrónico y llamadas telefónicas. Las Sedes Centrales de los destinatarios de la Decisión (en lo sucesivo el 'nivel de la Dirección Central') participaron directamente en las conversaciones sobre precios, incrementos de precio e introducción de los nuevos estándares de emisión hasta 2004. Por otra parte, desde al menos agosto de 2002 se mantuvieron conversaciones a través de las Filiales Alemanas (...) que en distinta medida informaron de ello a sus Sedes Centrales.
(50) Las prácticas colusorias anteriores comprendieron acuerdos y/o prácticas concertadas en materia de precios e incremento de precios brutos, al objeto de lograr un alineamiento de los preciso brutos en el EEE, así como en relación con el calendario y la repercusión de los costes de introducción de las tecnologías de emisión exigidas por las normas EURO 3 a 6.
(51) Desde 1997 hasta finales de 2004, los destinatarios de la Decisión participaron en reuniones a las que asistieron altos directivos de todas las Sedes Centrales (vid por ejemplo las recogidas en el apartado (52) infra). En dichas reuniones, que tuvieron lugar varias veces al año, los participantes discutieron y en algunos casos acordaron, sus respectivos incrementos de precios brutos. Con anterioridad a la introducción de las listas de precios aplicables a escala paneuropea (EEE) (vid apartado (28) supra), los partícipes discutían los incrementos de precios brutos, especificando su aplicación dentro de todo el EEE, dividido por mercados principales. A su vez, en el marco de reuniones adicionales de carácter bilateral celebradas en 1997 y 1998, además de las detalladas discusiones periódicas sobre incrementos futuros de los precios brutos, los destinatarios de la Decisión que participaban en la reunión intercambiaban información sobre la armonización de las listas de precios brutos a escala EEE. En alguna ocasión, los partícipes incluidos los representantes de las Sedes Centrales de todos los destinatarios de la Decisión, discutieron también precios netos para algunos países. Asimismo alcanzaron acuerdos sobre el calendario de introducción y el recargo a aplicar en relación con la tecnología de emisiones exigida por las normas EURO sobre emisiones. Además de los acuerdos sobre los niveles de incremento de los precios, los partícipes se informaban periódicamente de los incrementos de precios que tenían previsto aplicar cada uno de ellos. Igualmente, intercambiaban información sobre sus respectivos plazos de entrega y previsiones generales de mercado a escala nacional, subdivididas por países y categorías de camiones. Con carácter adicional a las reuniones se produjeron intercambios periódicos de información sensible desde el punto de vista competitivo por teléfono, así como por correo electrónico.
(...)
(53) En cuanto al próximo cambio a las listas de precios en euros, las pruebas acreditan que todos los destinatarios de la Decisión mantuvieron conversaciones sobre la posibilidad de aprovechar la introducción del euro para reducir los descuentos. Los partícipes debatieron asimismo sobre el hecho de que Francia era el país con los precios más bajos, y acordaron que los precios en este país debían ser objeto de incremento.
(...)
(58) Los intercambios permitieron, como mínimo a los destinatarios de la Decisión tomar en consideración la información intercambiada para sus procesos internos de planificación, así como a efectos de planificar los incrementos de precios brutos para el año natural siguiente. Adicionalmente, la información podría haber influido en la estrategia de posicionamiento en el mercado en materia de precios de algunos de los nuevos productos de los destinatarios de la Decisión.
(...)
El contenido de la Decisión y el expediente hacen concluir que no cabe confundir, como hace la demandada, el hecho de que la Decisión no concrete la incidencia material de las prácticas colusorias en el mercado ( dado que el
La regla 'ex re ipsa' permite desprender de la infracción declarada por la autoridad el daño efectivo causado en el mercado, cuando tal resultado es su natural consecuencia.
A este respecto la sentencia de la Audiencia provincial de Valencia, 9ª, de 16 de diciembre de 2019 , señalaba (FJ 9º): 'La incidencia de los precios brutos hacia los precios netos fue apreciada en la Sentencia del TGUE de 16 de septiembre de 2013 (...). En los parágrafos 60 a 67 de la Sentencia de 2013 se contienen apreciaciones sobre la influencia en los precios de venta a los consumidores de la coordinación anual de los precios de las listas de los fabricantes (con incidencia primero, en el nivel fijado para los mayoristas y después para el destinatario final del producto), y se aprecia la posibilidad de que los incrementos coordinados de los precios de catálogo repercutan en los precios pagados por los mayoristas consumidores finales.
En el párrafo 27 de la Decisión de la Comisión se describe el proceso de fijación de precios en el sector de los camiones. Su punto de partida es el precio de lista bruto inicial fijado en el la Sede Central (objeto de la conducta sancionada), al que sigue la fijación de precios de transferencia a través de las filiales de distribución, ulteriores precios a concesionarios -en su caso-, y finalmente los precios netos de venta a clientes, que, según se indica 'reflejan descuentos sustanciales sobre el precio de lista bruto inicial'.
Partiendo de todo ello, la Sala comparte la conclusión expresada por el magistrado 'a quo' teniendo presente el contenido de los considerandos 50 y 51 de la Decisión (transcritos en la sentencia apelada) y el tenor del considerando 85, en el que se apunta que: 'En el presente caso, atendiendo a las cuotas de mercado y el volumen de negocios de los Destinatarios de la Decisión en el EEE, cabe presumir que la conducta tiene efectos apreciables sobre el comercio. A su vez, la dimensión geográfica de la infracción, que afectó a varios Estados Miembros y la naturaleza transfronteriza de los productos confirman que los efectos sobre el comercio son apreciables'.
Por otro lado, la misma Sentencia dice: '...nuestro Tribunal Supremo, en diversos supuestos (propiedad industrial, competencia desleal, ...) ha estimado correcta la presunción de existencia del daño cuando se produce una situación en que su existencia ' se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable, o daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las diversas dicciones utilizadas. Se produce una situación en que 'habla la cosa misma' ('ex re ipsa'), de modo que no hace falta prueba, porque la realidad actúa incontestablemente por ella '.
De esta forma vemos que con cita de textos que considera importantes (Comunicación oficial de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimientos de los artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea de 13 de junio de 2013, y la Guía Práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , también en 2013) deduce los siguientes aspectos relevantes:
'e. El mero hecho de que las empresas participen en las actividades ilegales propias de un cártel, pese al riesgo que entraña para ellas la infracción de las normas de la competencia, indica que esperan obtener substanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado, y, por consiguiente, en sus clientes .
f. Las conclusiones que se expresan en los parágrafos 139 a 145 de la Guía, se apoyan en un estudio encargado por la Comisión, sustentado, a su vez, en una serie de estudios empíricos ya existentes sobre los efectos de los cárteles. Se concluye, en concordancia con otros análisis, que en el 93% de los casos se producen sobrecostes, siendo el coste excesivo medio (resultante de los datos analizados) del 20%. Y dice en el 145: 'Estas conclusiones de los efectos de los cárteles no sustituyen a la cuantificación del perjuicio específico sufrido por los demandantes en un asunto concreto. Sin embargo, los tribunales nacionales, basándose en este conocimiento empírico, han declarado que es probable que, por regla general, los cárteles den lugar a costes excesivos y que cuánto más duradero y sostenible ha sido un cártel, más difícil le resultaría a un demandado alegar que no había habido un impacto negativo sobre los precios en un caso concreto.'
En el mismo sentido, la Audiencia Provincial de Pontevedra, sentencias de 28 de febrero, 14 de mayo, 5 de junio, 31 de julio; ó Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15ª, de 10 de enero de 2020 (cártel de los sobres).
Alcance del daño. Valoración judicial
El juzgador 'a quo' considera acreditada la causación de un daño o perjuicio indemnizable en base al texto de la Decisión, las explicaciones de la Comisaria Vestager en la declaración realizada el 19 de julio de 2016, y el informe pericial de la demandante, en el que se aportaron una serie de razonamientos basados en el estudio de la realidad empírica y en informes públicos de entidades independientes ( CETEM Y Federación de Asociaciones de Concesionarios de Automoción, FACONAUTO) que ponen de manifiesto que la conducta colusoria necesariamente tuvo que tener impacto en el precio que pagaron los clientes finales.
Desde el presupuesto de la presunción de causación del daño que se desprende de la regla ' ex re ipsa', se considera que el informe pericial aportado junto al escrito de demanda, se ajusta a los parámetros establecidos en la Guía Práctica de la Comisión, al haber utilizado un método sincrónico combinado con el diacrónico y con base a unos mercados de referencia que se reputan por el juzgador ' a quo' adecuados.
Para llegar a esa conclusión, y con apoyo en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2019, caso Azúcar, que se reproduce parcialmente, se descarta en la sentencia impugnada que el contra-informe presentado por la demandada merezca una valoración superior al de la actora.
A este respecto, se ponen de manifiesto algunas asimetrías en los datos contemplados respecto al informe de la actora ( al incluir el año 1996, no cartelizado o la exclusión en el marco de referencia comparativa de los camiones ligeros de menos de 3,5 toneladas). Igualmente, se reprocha respecto a la metodología aplicada en el contrainforme el empleo de datos propios confidenciales; la limitación temporal hasta el año 2006 de los datos utilizados en la pericial, al carecer de los mismos por causa no justificada; y el hecho de que los cálculos utilizados para descartar la existencia de un sobrecoste se hayan efectuado sobre precios de venta a los concesionarios y no sobre precios netos al trasportista.
Se rechaza por el juzgador ' a quo' la concurrencia de una eventual repercusión del perjuicio sufrido por la actora sobre terceros ( 'pass on') en base a la ausencia de acreditación en el pleito, y consideraciones generales vinculadas a las características del mercado de segunda mano del tipo de vehículos afectados, la actividad de sector del trasporte y la irrelevancia de las reducciones fiscales a las que se hubiera podido acoger el cliente en el momento de adquirir los vehículos litigiosos.
Con apoyo en los datos y conclusiones que se expresan en el informe pericial aportado por la actora, el juzgador ' a quo' consideró acreditado el alcance del perjuicio accediendo a la pretensión indemnizatoria ejercitada, si bien mediante una estimación parcial, al haber apreciado, cómo se ha dicho en el fundamento jurídico correspondiente, la excepción por falta de legitimación para reclamar respecto al vehículo adquirido bajo la modalidad de leasing sin constar el pago de amortización en su integridad.
La mercantil demandada centra sus esfuerzos argumentativos en esta alzada en combatir la valoración probatoria llevada a cabo en la sentencia.
Así, se reflejan los errores en que se habría incurrido en la aplicación del método de comparación de producto o 'sincrónico', utilizado como principal por los autores del informe pericial aportado junto al escrito de demanda, y que se basa en los datos de precios brutos publicados en la revista ' Trasporte Profesional', partiendo de la premisa de que, de no haberse producido la infracción, el mercado de camiones medios y pesados se habría comportado como el de los camiones ligeros, de modo que mediante una comparativa de precios brutos en ambos mercados, se determina el sobreprecio generado por la infracción.
En su escrito, se ponen de manifiesto los errores de metodología en que se habría incurrido, descartando que el mercado de camiones ligeros sea válido como elemento de referencia, atendiendo a las diferencias apreciables en cuanto a las finalidades y grupos de clientes, la distinta evolución de la demanda, condiciones de oferta o sujeción a distinta normativa de emisiones.
Así mismo, se considera errónea la premisa de asumir que la relación entre precios, masa máxima autorizada ( MMA) y potencia es la misma en los camiones medios y pesados que en los camiones ligeros, de modo que no cabe trasladar automáticamente las conclusiones obtenidas mediante la recreación del escenario contrafactual ( sin infracción), ni tampoco sea admisible la aplicación del índice de analogía al que se refiere la pericial de la actora.
La comparativa con el mercado de camiones ligeros se ha efectuado teniendo en cuenta datos relativos a furgonetas, que el propio informe de la actora rechaza como producto de comparación adecuado.
Para el cálculo del sobreprecio se ha atendido a datos sobre precios brutos, pese a que la demandante pagó precios netos, sin que se haya acreditado cumplidamente la trasferencia del eventual sobreprecio bruto al precio neto, lo que evidenciaría el desconocimiento acerca del proceso de formación de los precios en el mercado.
Tampoco se ha tenido en cuenta en el Informe Caballer la variable de la marca en su análisis del mercado de los camiones ligeros, y que influye decisivamente en la determinación del precio.
Estas deficiencias afectarían de manera relevante a la calidad del modelo econométrico aplicado en el informe pericial para justificar la variabilidad del precio
En segundo lugar, se ponen de manifiesto errores en la implementación del método, reprochando el haber despreciado la referencia de los precios brutos de los camiones medios y pesados en el año 1996 ( previo a la infracción), así como la ausencia de justificación acerca del índice de ajuste aplicado en la regresión contractual del informe, lo que afecta fatalmente a la cuantificación del perjuicio
Igualmente, se pone de manifiesto que el método diacrónico utilizado en apoyo del método principal de comparación adolece de graves deficiencias, que evidencian la manipulación de datos operada en el informe pericial de la actora para obtener el cálculo de sobrecoste.
Tales defectos afectan a la medición de la variable 'potencia' en los períodos de comparación de los períodos en que tuvo lugar la conducta anticompetitiva y sin concurrir ésta, que produjo n incremento en la estimación del efecto de dicha variable en el sobreprecio; así como a la composición no homogénea de la base de datos aplicada en la dicha comparación, lo que hace imposible la aplicación del método diacrónico.
En conclusión, la recurrente alega que en el informe aportado junto al escrito de demanda no se formula una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables, adoleciendo de una falta de objetividad que impiden sostener la valoración acerca de la existencia y alcance del perjuicio en los términos que se expresan en la sentencia impugnada.
Esta Sala es conocedora del criterio seguido ampliamente por las Audiencias Provinciales que han tenido ocasión de pronunciarse acerca de la cuantificación del perjuicio irrogado a las demandantes en este tipo de procedimientos, y la valoración que merecen los informes aportados en orden a acreditar el perjuicio sufrido a consecuencia de la práctica anticompetitiva perpetrada por las empresas integrantes del trust.
( sentencias de la Audiencia Provincial de Pontevedra, se 1ª, 108/2020, de 28 de febrero, 198/2020, de 12 de mayo, ó 420 y 421/2020, de 31 de julio; sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia la sección 9ª nº 1679 y 1680/2019, de 16 de diciembre, 80/2020, de 23 de enero, ó las 251, 252 y 253/2020, de 24 de febreros; la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15ª, 603/2020, de 17 de abril; la sentencia 1459/2020, de 4 de junio, de la sección 4ª, de la Audiencia Provincial de Vizcaya; ó la sentencia 2003/2020, de 23 de noviembre, de la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Oviedo).
En cuanto a la valoración que ha merecido el informe pericial aportado por la actora ( denominado Informe Caballer), se ha reprochado la elección del mercado tenido en cuenta para aplicar el método comparativo, de modo que si bien el mercado de camiones medianos y pesados (cartelizado) presenta características análogas al mercado de camiones ligeros (contrafactual), ello no implica plena identidad, pues a medida que los términos de la comparación se alejan, el grado de analogía forzadamente disminuye hasta probablemente desaparecer. Además de las dudas sobre la fiabilidad de las bases de datos utilizadas por los peritos demandantes, ante las insuficiencias informativas de que adolecen los listados de la revista CETM, pueden apreciarse diferencias significativas en cuanto a las exigencias de implantación tecnológica en ambos mercados, los circuitos de comercialización o el sector empresarial al que van destinados los distintos camiones.
También se ha puesto de relieve el hecho de que se hayan manejado precios brutos y no los de facturación, la insuficiente información acerca de la relación entre las diversas marcas y su impacto en los precios brutos; y que la variable precio- potencia no parece ser la misma en los camiones ligeros que en los pesados, lo que incide fatalmente en el método de comparación.
En cuanto al período de tiempo examinado en el informe pericial de la actora, deben asumirse los reproches efectuados por la demandada en cuanto a que los precios brutos del mercado cartelizado no se refieren a todo el período del cártel; la exclusión de la comparación de la evolución de los precios brutos en los dos primeros años de vigencia del cártel; así como la admisibilidad de poder afirmar la existencia de un sobreprecio en el año 1997, respecto del que se reconoce que no se dispone de datos, en base a los coeficientes de regresión econométrica.
En cuanto al método de regresión econométrica, la premisa de que las variables utilizadas en los dos mercados son diferentes, así como la omisión en el mercado de vehículos ligeros de la variable ' marca' como ponen de manifiesto la demandada, conlleva que los cálculos sobre porcentaje de sobreprecio medio resulten poco fiables.
Tampoco el método diacrónico utilizado como de refuerzo o de apoyo parece convincente, pues, al margen de las debilidades que se desprenden del hecho de sustentarse sobre información del mercado en los momentos pre y post cartel y utilizar precios netos como elemento de comparación en lugar de precios brutos, resulta muy difícil estimar que los efectos de su finalización resulten inmediatos y tan significativos como el estudio propone; sin que se correspondan los datos manejados en la pericial de parte con los períodos en los que se refiere la Decisión.
También se ha reprochado en anteriores sentencias que han tenido ocasión de valorar el mismo dictamen, el uso de unidades de medida de potencia no equivalentes (kw y CV) en los distintos períodos analizados, de modo que el uso de un divisor diferente habría trascendido al resultado.
Todas estas circunstancias llevan a la conclusión de que la metodología utilizada en el informe pericial aparece sesgada, lo que impide asumir las conclusiones que se expresan en el mismo en cuanto a la valoración económica del perjuicio, pues cabe afirmar que el empleo de otras variables arrojaría datos de incrementos de precio notablemente inferiores.
Esta línea jurisprudencial ha optado por acudir a un método estimativo del perjuicio, al no haberse ofrecido en el informe pericial de la demandada ningún criterio alternativo de valoración, que, como se ha expresado más arriba, se sustenta sobre la premisa de la inexistencia del daño en base al argumento de que la fijación de precios finales es inmune a la variación de los precios brutos y a la concertación sobre su fijación, y la inexistencia de relación causal entre la conducta cartelizada y el precio final de los camiones.
No cabe obviar las dificultades que se ofrecen a la actora en orden a acreditar el perjuicio, tanto por encontrar un mercado comparable, la falta de equivalencia o de automatismo entre las alteraciones de los precios brutos y los precios netos, por la multiplicidad de elementos que influyen en la determinación del precio neto y la influencia que han podido conllevar los elementos temporal y territorial en los efectos de la conducta cartelizada.
En virtud de tales dificultades se ha optado por la aplicación de un porcentaje sobre el precio de adquisición de camión, en una horquilla que oscila generalmente entre el 5% y el 10%, y que se justifica en último término por la insuficiencia de atender con la intensidad suficiente la carga probatoria por parte de quien reclama la indemnización ( SAP Valencia, sección 9ª, de 15 de junio de 2020; ó SAP Pontevedra de 6 de octubre de 2020, citadas reiteradamente en otras resoluciones posteriores)
Pese a ello, el criterio de esta sala es, asumiendo el expresado en la resolución judicial impugnada, considerar debidamente acreditada la existencia de un perjuicio a la actora.
La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de noviembre de 2013, ( cártel del azúcar), examinó la cuestión relativa a la acreditación exigible a los perjudicados en este tipo de asuntos, y en concreto, la valoración de los informes periciales para justificar un método de valoración estimativa de daño.
Así, se expresaba:
'Fr ente a este informe pericial, el elaborado por la demandada parte de bases inaceptables, como son las de negar la actuación del cártel, negar las subidas concertadas de precios y negar por tanto la existencia de sobreprecio.
En cuanto a la crítica del método valorativo utilizado en el informe pericial de las demandantes, pone de manifiesto la imposibilidad de realizar una reproducción perfecta de cuál hubiera sido la situación si no se hubiera producido la conducta ilícita, pero eso es un problema común a todas las valoraciones de daños y perjuicios que consisten en proyecciones de lo que habría sucedido si la conducta ilícita no hubiera tenido lugar. Es lo que la propuesta de Directiva llama la comparación entre la situación real, consecuencia de la práctica restrictiva de la competencia, y la 'situación hipotética contrafáctica', esto es, la que hubiera acaecido de no producirse la práctica ilícita. Para la propuesta, esta dificultad no debe impedir que las victimas reciban un importe de indemnización adecuado por el perjuicio sufrido sino que justificaría una mayor amplitud del poder de los jueces para estimar el perjuicio.
Lo exigible al informe pericial que aporte la parte perjudicada es que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos. La Sala entiende que el informe del perito de las demandantes contiene ambos elementos y que por tanto, a falta de otra hipótesis alternativa que pueda considerarse mejor fundada, la valoración de los daños realizada en dicho informe ha de considerarse razonable y acertada.
En un caso como el que es objeto del recurso, en que la demandada ha realizado una conducta ilícita generadora de daños, puede afirmarse con carácter general que no es suficiente que el informe pericial aportado por el responsable del daño se limite a cuestionar la exactitud y precisión de la cuantificación realizada por el informe pericial practicado a instancias del perjudicado sino que es necesario que justifique una cuantificación alternativa mejor fundada, especialmente por el obstáculo que para la reserva de la liquidación de los daños y perjuicios a la ejecución de sentencia suponen las previsiones contenidas en los arts. 209.4 y 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Otra solución sería difícilmente compatible con el principio jurídico que impone compensar los daños sufridos por la actuación ilícita de otro y la tutela efectiva que debe otorgarse al derecho del perjudicado a ser indemnizado.'
Est a sala comparte el criterio expresado por el juez ' a quo', en cuanto a la razonabilidad del método en que se apoyan las conclusiones y valoración del daño que se contienen en el informe pericial aportado por la actora, pues, aún aceptando que pueda presentar alguna debilidad, parte de bases correctas (existencia de un cártel con incidencia en los precios netos que pagaron finalmente los compradores de camiones); y se ha utilizado una metodología de cálculo del sobreprecio razonable, entre las aconsejadas por las propias autoridades europeas (Guía Práctica), acorde a las características del cartel y en base a unos datos públicos proporcionados a una entidad independiente (CETEM) por los propios fabricantes.
Como se expresa en la sentencia impugnada, el modelo econométrico aparece suficientemente explicado y resulta coherente con estudios genéricos que han sido publicados sobre el efecto de los cárteles, sin que las críticas expresadas por la demandada sirvan para desvirtuar la conclusión acerca de su validez.
Así, el documento pericial aportado por la demandada no es propiamente un informe sino un contrainforme, pues las críticas que se enuncian en éste no se acompañan de la réplica de un modelo alternativo en base a los mismos datos utilizados por el contrario o mediante el uso de factores distintos o adicionales, sino que desarrolla un modelo discrepante utilizando parcialmente datos confidenciales que no son accesibles a las dos partes.
En conclusión, el informe aportado por la actora ofrece una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables, sin que se haya ofrecido una hipótesis alternativa mejor fundada, por lo que se asume la valoración efectuada por el juzgador de Instancia en la sentencia impugnada para sustentar el pronunciamiento de condena indemnizatoria.
A la cantidad reconocida en concepto de daño o perjuicio indemnizatorio, se ha aplicado en la resolución judicial impugnada el interés legal de mora desde la fecha de la interposición de la demandada, pronunciamiento frente al que también se formula oposición por la demandada, que interesa la aplicación de los intereses desde la fecha de la sentencia, momento en que se produciría la determinación del daño o perjuicio exigible.
A este respecto debe recordarse que la Guía Práctica para cuantificar los daños y perjuicios por las infracciones de los artículos 101 y 102 TFUE, cualquier persona perjudicada por una infracción tiene derecho a la reparación por ese perjuicio, reparación que significa devolver 'a la parte perjudicada a la situación en que habría estado si no hubiera habido infracción', debiendo incluir la reparación íntegra del perjuicio sufrido los efectos adversos ocasionados por el lapso de tiempo transcurrido desde que se produjo el perjuicio causado por la infracción.
Estos efectos, según la propia Guía, vienen configurados por la depreciación monetaria y la oportunidad perdida para la parte perjudicada de tener el capital a su disposición, parámetros indemnizatorios que se consideran plenamente concurrentes en el presente caso, atendiendo al dato objetivo del tiempo trascurrido desde que se produjo la trasferencia económica por los perjudicados para la adquisición de los vehículos y la consiguiente falta de disponibilidad del quantum en que se ha determinado el perjuicio irrogado por el sobreprecio soportado por aquellos a consecuencia de la conducta anticompetitiva de la demandada y las otras mercantiles integrantes del trust.
En este sentido, se ha pronunciado de manera unánime la jurisprudencia provincial, SAP Valencia ( Sec 1ª) de 15 de octubre de 2020, SAP Asturias de 18 de diciembre de 2020, ó SAP Pontevedra de 23 de diciembre de 2020, entre otras muchas).
Así pues, el perjuicio exigible sería el pago del sobreprecio en el momento en que se hizo efectivo por la actora más los intereses de mora desde esa fecha hasta el reintegro a su favor por la causante del daño, por lo que debe accederse al motivo de impugnación formulada por la demandada si bien no en el sentido expresado en el escrito de apelación sino en los términos que se han hecho constar, teniendo en cuenta que el importe de sobreprecio fijado en el informe pericial de la actora ascendió a 57.046,33 euros más los intereses legales de mora desde la fecha del abono del precio de compra hasta el efectivo reintegro de los daños por la demandada.
Dado que en el escrito de demanda se ejercitó alternativamente la pretensión de condena por los daños determinados en el informe pericial, o los que se determinaran conforme a la prueba pericial más intereses legales de mora desde la fecha de la interposición de la demanda o desde sentencia, considera esta Sala que, en congruencia con tales pedimentos, ha de condenarse a la demandada al pago del importe del sobreprecio abonado más los intereses legales de mora desde la fecha de la interpelación judicial, hasta el efectivo reintegro por la demandada, por cuanto el importe reclamado en concepto de intereses se corresponde con el perjuicio monetarizado de la falta de disposición del sobreprecio durante el periodo de tiempo desde el pago indebido hasta la presentación de la demanda, conforme a lo establecido en el artº 1108 y concordantes CC, que no cabe capitalizar anticipadamente en la demanda, pues la aplicación de los intereses de mora sobre dicho importe así determinado implicaría un doble pago en perjuicio de la demandada .
Incidencia sobre el perjuicio del eventual pass-on.
En la sentencia impugnada se rechaza la incidencia del 'pass on' ante la ausencia de acreditación por la demandada en cuanto a una posible repercusión del perjuicio a terceros, ni mediante la reventa de los vehículos litigiosos ni atendiendo a consideraciones de carácter general por referencia al mercado de compraventa de vehículos de trasporte pesado usados y atendiendo a la tendencia a la regularización de precios de mercado con el trascurso del tiempo, lo que excluir la posibilidad de repercutir el sobreprecio abonado por los perjudicados años antes.
La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013, caso 'Azúcar
Según se declaraba entonces, el verdadero alcance del 'passing-on' no debe identificarse como una simple repercusión de precios en el mercado 'aguas abajo' en proporción al incremento de precios sufrido en el mercado 'aguas arriba', sino que lo que debe haberse repercutido a los clientes es el perjuicio económico derivado del mismo, el daño.
En coherencia con tal definición, la elevación de los precios de los productos es un requisito necesario para que la repercusión del daño haya tenido lugar, pero no suficiente, pues lo determinante sería que el comprador directo frente al que se opone la defensa no haya sufrido daño porque lo haya logrado repercutir a terceros no demandantes.
Expresaba el Tribunal Supremo en dicha sentencia: '...no es suficiente probar que el comprador directo ha aumentado también el precio de sus productos. Es necesario probar que con ese aumento del precio cobrado a sus clientes ha logrado repercutir el daño sufrido por el aumento del precio consecuencia de la actuación del cártel. Si el aumento de precio no ha logrado repercutir todo ese daño porque se ha producido una disminución de las ventas (debido a que otros competidores no han sufrido la actuación del cártel y han arrebatado cuota de mercado, nacional o internacional, a quienes sí la han sufrido, o a que la demanda se ha retraído ante el aumento del precio, etc.), no puede estimarse la defensa del 'passing-on' o no puede hacerse en su totalidad'.
En el supuesto enjuiciado, la posición de la demandada en el procedimiento ha consistido, como venimos diciendo, en negar la existencia de perjuicio alguno derivado de la conducta anticompetitiva en que se sustenta la pretensión indemnizatoria, refiriéndose al pass-on como argumento subsidiario, para el supuesto de que se considerarse acreditada la existencia de daño, y en este caso, para tratar de erigir tal hipotética repercusión a terceros como elemento de compensación del tal perjuicio hasta el extremo de hacerlo inexistente o irrelevante desde el punto de vista económico.
Las argumentaciones expuestas en el informe pericial de la demandada no se apoyan en elementos de prueba objetivos, sino que revisten una naturaleza meramente especulativa siendo tal parte demandada la que debe soportar -conforme a la doctrina referida-, las consecuencias derivadas de la insuficiencia probatoria, por lo que, en definitiva, no cabe considerar acreditada la repercusión del perjuicio sufrido por la demandante a terceros, ni por la vía fiscal.
No procede imposición de las costas en esta alzada respecto a la impugnación formulada por la demandada, al haberse accedido parcialmente a sus pretensiones.
Fallo
QUE ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN formulado por la representación de la mercantil Renault Trucks SAS formulado frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valladolid en los autos de procedimiento Ordinario nº 118/2019, declarando que la demandada es responsable de los daños ocasionados a la demandante como consecuencia de la infracción del Derecho a la Competencia condenando a la demandada al pago de la cantidad de 57.046,33 euros más los intereses legales de mora desde la fecha de interposición de la demanda hasta el efectivo reintegro por la demandada, sin que proceda imposición de costas devengadas en esta Alzada
Al estimarse el recurso procede la devolución del depósito constituido al amparo de la Disposición Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra ella cabe interponer, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, interposición que deberá hacerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla para su resolución por el Tribunal Supremo.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.