Sentencia CIVIL Nº 585/2022, Juzgado de Primera Instancia - Pamplona/Iruña, Sección 7, Rec 1404/2021 de 06 de Mayo de 2021

Encabezamiento

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 (BIS) DE PAMPLONA / IRUÑA

JUICIO ORDINARIO 1404/21

Objeto: Nulidad de cláusulas de gastos.

Parte actora: Felicidad

Letrados: Srs. Sanjurjo San Martín y Beorlegui Loperena

Procuradora: Sra. Urricelqui Larrañaga

Parte demandada: BANCO SANTANDER

Letrados: Srs. Muñoz García-Liñán y Popescu

Procuradora: Sra. Igea Larráyoz

Juez. Rafael Ruiz de la Cuesta Muñoz

SENTENCIA Nº 000585/2022

En Pamplona / Iruña, a 06.05.2021.

Vistos por mí, Rafael Ruiz de la Cuesta Muñoz, juez del juzgado de primera instancia nº 7 (BIS) de los de Pamplona / Iruña, en juicio oral y público, los autos de juicio ordinario seguidos con el nº 1404/21, cuyo objeto, partes, Letrados y Procuradores son los que arriba constan, dicto esta sentencia a la que sirven premisas los siguientes

Antecedentes

1º. -DEMANDA

Demandante: Felicidad

Letrado: JOSÉ LUIS SANJURJO SAN MARTÍN.

Procuradora: AMAIA URRICELQUI LARRAÑAGA.

Fecha de presentación de la demanda: el 30.06.21.

En la demanda se pide:

sentencia en la que proceda a:

1) Préstamo de fecha 8 de enero de 2007:

1.1.- DECLARARla nulidad de pleno derecho de la cláusula Quinta (gastos) de la escritura pública de préstamo hipotecario de 8 de enero de 2007, en relación a los apartados referidos en

esta demanda, por imponer todos los gastos al consumidor que por ley corresponden al empresario, y privar al mismo de derechos reconocidos en normas dispositivas o imperativas.

1.2.- CONDENARa SANTANDERa:

a.- Estar y pasar por dicha declaración, dejando sin efecto la mencionada clausula,

b.- Proceder al reintegro de las cantidades indebidamente cobradas en relación a la nulidad de la cláusula Quinta (gastos) del préstamo hipotecario de 8 de enero de 2007, a las que hemos hecho referencia en el cuerpo de la demanda.

2) Préstamo de fecha 27 de diciembre de 2010:

2.1.- DECLARARla nulidad de pleno derecho de la cláusula Novena (gastos) de la escritura pública de préstamo hipotecario de 27 de diciembre de 2010, en relación a los apartados referidos en esta demanda, por imponer todos los gastos al consumidor que por ley corresponden al empresario, y privar al mismo de derechos reconocidos en normas dispositivas o imperativas.

2.2.- CONDENARa SANTANDERa:

a.- Estar y pasar por dicha declaración, dejando sin efecto la mencionada clausula,

b.- Proceder al reintegro de las cantidades indebidamente cobradas en relación a la nulidad de la cláusula Novena (gastos) del préstamo hipotecario de 27 de diciembre de 2010, a las que hemos hecho referencia en el cuerpo de la demanda.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada, más los intereses legales.

2º.-CONTESTACIÓN

Presentada en plazo.

Demandado: BANCO SANTANDER

Letrado: MANUEL MUÑOZ GARCÍA LIÑÁN

Procuradora: MARÍA TERESA IGEA LARRÁYOZ

Lo que se pide en la contestación:

Sentencia por la que desestimándola íntegramente, absuelva libremente a mi representada de las pretensiones deducidas en el escrito de demanda, con expresa imposición de las costas a la parte demandante

3º.-AUDIENCIA PREVIA

Fecha de celebración: 03.05.22.

Asistentes: las Letradas SRAS. BEORLEGUI LOPERENA y POPESCU y la Procuradora SRA. IGEA (la procuradora actora se acogió a la dispensa COVID).

Hitos relevantes:

Cuantía: se fijó en 1.696'09 € (total reclamado por gastos, 251.1.8 LEC); sin recurso.

Objeto del procedimiento: quedó fijado (la Letrada demandada manifestó, sobre lo dicho, que en la contestación se invocaba la excepción de prescripción, que no constaba a este juez ni a la letrada actora; a la hora de dictar sentencia se ha comprobado que dicha excepción no está alegada).

Prueba: documental por reproducida las dos partes, pertinente.

Conclusiones: a definitivas.

Procedimiento queda concluso, para sentencia.

Audiencia previa grabada en soporte audiovisual.

Cumplidas en la tramitación las prescripciones legales.

Fundamentos

I. - HECHOS

-ESCRITURAS LITIGIOSAS:

*de préstamo hipotecario sobre vivienda, autorizada por el Notario de Tudela Juan Pedro García-Granero Márquez el 08.01.07 con el nº 30 de protocolo, en la que (además de un segundo prestatario) intervinieron quienes son parte en el procedimiento que aquí se resuelve (fue prestamista BANESTO, hoy BANCO SANTANDER).

*de disolución de comunidad, subrogación de préstamo hipotecario e incorporación de avalista, de fecha 27.10.10, autorizada por el Notario de Tudela Antonio Luis Vitoria Blanco con el nº 1158 de su protocolo en la que (además del segundo prestatario, que dejó de serlo, y del padre de la actora, avalista) intervinieron quienes son parte en el procedimiento que aquí se resuelve (fue prestamista BANESTO, hoy BANCO SANTANDER).

Docs. 1 y 2 de la demanda

-CLÁUSULAS IMPUGNADAS:

Escritura de 08.01.07

5.- GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO

Escritura de 27.10.10

Novena. - GASTOS

-MOTIVO DE IMPUGNACIÓN: Nulidad por abusivas.

-CANTIDADES PAGADAS Y FECHAS DE PAGO (O DE FACTURA)

Escritura de 08.01.07

Notaría: 523'75 € (08.01.07)

Registro: 137'19 € (13.04.07)

Gestoría: 521'08 € (16.04.07)

Tasación: 278'40 € (29.12.06)

Escritura de 27.10.10

Por el conjunto de la operación (disolución de comunidad + subrogación / aval)

Notaría: 829'64 € (27.12.20)

Registro: 218'28 € (01.02.11)

Gestoría: 362'00 € (02.02.11)

De dichos importes, las partes están de acuerdo (la actora reclama con arreglo a dichas bases y la demandada no las impugna) en imputar a la subrogación la mitad en el caso de cada uno de los gastos y, por tanto:

Notaría: 1/2 de 829'64 € = 414'82 €

Registro: 1/2 de 218'28 € = 109'14 €

Gestoría: 1/2 de 362'00 € = 181 €

Docs. 4 y 5 de la demanda.

-CANTIDADES RECLAMADAS:

1.696'09 € por gastos (50% de notaría + 100% de registro, gestoría y en su caso tasación: 1.198'54 € en el caso de la escritura de 2007 + 497'55 € en el de la escritura de 2010).

Intereses y costas.

-RECLAMACIONES EXTRAJUDCIALES: Carta de IRACHE en nombre de la actora, el 31.08.17, reclamando los gastos de la escritura de 2007. Cartas del Letrado de la actora, el 05.02.20 y el 17.06.20, reclamando los gastos de la escritura de 2010 y de nuevo los de la escritura de 2007.

-RESPUESTA EXTRAJUDICIAL. carta de 06.09.17 rehusando la restitución de los gastos de la escritura de 2007 reclamados el 31.08.17. No hay respuesta a las reclamaciones de 2020.

Docs. 3 de la demanda.

-MOTIVOS DE OPOSICIÓN A LA DEMANDA. Validez de las cláusulas / en el caso de la escritura de 2010, de subrogación, la única interesada, y por tanto obligada a pagar los gastos, es la actora / aplicación de la doctrina de los actos propios y el retraso desleal / caso de existir condena, los intereses no deberían abonarse desde la fecha de las facturas, sino desde la de la intimación extrajudicial o judicial de pago.

II. - ACTOS PROPIOS. RETRASO DESLEAL.

Retraso desleal

La demandada invoca la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de la acción haciendo ver que desde el pago de las cantidades reclamadas hasta la fecha la primera reclamación (extrajudicial) de pago han transcurrido (aproximadamente) 10 años en el caso de los gastos de la escritura de 2007 y 7 años en el de la escritura de 2010.

Para que pueda apreciarse retraso desleal en el ejercicio de la acción no basta que ésta (sin haber prescrito o caducado) se ejercite más o menos tiempo después del momento en el que pudo haberse ejercitado inicialmente; es necesario además que dicho retraso sea desleal; es decir, que el actor, por sus actos, hiciera creer a la demandada que la acción ya no se iba a ejercitar y que ésa falsa creencia hubiese perjudicado a ésta, llevándole a desprenderse de sus medios de prueba o de otra manera.

En el caso de autos no concurre este último requisito de la deslealtad, pues el tiempo transcurrido ni ha sido buscado de propósito, ni ningún perjuicio ha causado a la demandada, que ha podido defenderse sin límite frente a la demanda de la actora. La obligación de pago de intereses desde la fecha de abono del gasto es una consecuencia de la nulidad de la cláusula y produce el efecto de colocar a ambas partes en la situación de partida.

Por otra parte, el ejercicio de la acción en este momento y no antes está justificado por el cambio jurisprudencial introducido en esta materia a partir del año 2015 ( STS 23.12.15).

Actos propios

No cabe aducir con éxito (la demandada lo pretende) la doctrina de los actos propios como causa de sanación o enervación de la acción de nulidad cuando, como sucede en el caso de las cláusulas abusivas, dicha nulidad es absoluta o de pleno derecho. La ejecución de una prestación (el pago de los gastos) en cumplimiento de una cláusula nula por abuso, o el mayor o menor tiempo invertido en el ejercicio de la acción de nulidad de la misma, no impiden al consumidor perjudicado por dicha cláusula reclamar su expulsión del contrato y el abono o reintegro de sus efectos, que nacieron torpes y con torpeza insubsanable.

III. - SUBROGACIÓN (escritura de 27.10.10)

En la escritura de 2007 son dos los prestatarios, que solicitan y obtienen la financiación para adquirir en proindiviso la finca hipotecada.

En la de 2010 los prestatarios extinguen la comunidad y ponen fin al proindiviso, adjudicándose la actora la finca en su totalidad, asumiendo ésta íntegramente la obligación de pago del préstamo hipotecario y subrogándose sin novación en la condición jurídica de única deudora del mencionado préstamo.

Objeta la demandada que no está legitimada para soportar las consecuencias de la acción ejercitada por la actora por cuanto los gastos pagados derivan de la disolución de comunidad, en la que ella no intervino, y de la subrogación que pactaron los antiguos condueños y en la que ella tampoco intervino, o si lo hizo solo lo fue para consentirla.

Sin embargo, dichos gastos, como se ha visto, son consecuencia no solo de la extinción del condominio sino también del préstamo, pues la escritura documenta las dos operaciones o si se prefiere la operación compleja de disolución de comunidad con subrogación.

Desde el momento en que se ha delimitado la parte de los gastos que en las facturas corresponde a cada contrato, y que solo se han imputado a la entidad los gastos (o parte de los mismos) propios del préstamo, la demandada está perfectamente legitimada para soportar las consecuencias de la acción.

Se dice, por otra parte, que al devenir la actora prestataria (o prestataria única, pasando también a serlo en la parte en la que no lo era antes de la disolución del condominio) por subrogación, y no en virtud de un préstamo nuevo, la única interesada en la operación es ella, no la entidad que ya disponía de la garantía real; y por tanto que debe ser la actora quien asuma todos los gastos.

El que el prestatario lo sea por subrogación en un préstamo ya existente y no en virtud de un préstamo nuevo u original no altera lo explicado en este fundamento.

De un lado porque la entidad tiene el mismo interés en un préstamo nuevo que en una subrogación. Sin la subrogación la entidad carecería de acción personal frente al prestatario subrogado, manteniéndola frente primer prestatario, pese a que éste se habría desprendido de su cuota en la finca. Aunque la hipoteca recae sobre la finca hipotecada con independencia de quien sea el titular de la misma (responsabilidad real), sin la subrogación el prestatario anterior mantendría su responsabilidad personal por la deuda.

Es evidente, por otra parte, que producida la subrogación la entidad pasa a cobrar las cuotas (en este caso las cuotas íntegras) del préstamo al subrogado. De modo que le tiene desde subrogación por prestatario único.

Por último y como argumento principal, la subrogación es el mecanismo jurídico por el cual el prestatario subrogado mantiene el préstamo en la entidad, en lugar de optar por pedir la financiación a otra entidad y cancelarlo, lo cual redunda en beneficio de la demandada, que de este modo cobra intereses por el tiempo posterior a la subrogación.

IV.- GASTOS

Nulidad de la cláusula

No discutida en la contestación la condición de consumidora de la prestataria, ni que la cláusula de gastos impugnada sea una condición general de la contratación (en cualquier caso no se prueba que fuera individualmente negociada), impuestos en ella todos los gastos a la actora sin tener en cuenta la normativa sectorial ni a cuál de las partes interesan o benefician en cada caso los actos o servicios remunerados, no alegado ni probado por la demandada el pago de gasto alguno... la conclusión es que la cláusula es abusiva y por tanto nula, con nulidad absoluta o radical.

Conviene advertir que la nulidad no depende en este caso de la mayor o menor claridad gramatical de la estipulación, ni de la información proporcionada por la entidad a su cliente (transparencia) sino del carácter abusivo de la cláusula, de la imposición a la prestataria de todos los gastos sin posibilidad por su parte de negociarla ni influir en el contenido de la misma.

Consecuencias de la nulidad

Tras la STJUE de 16.07.2020, teniendo en cuenta el carácter vinculante de la jurisprudencia comunitaria, declarada nula la cláusula de gastos ha de entenderse (como antes) que ésta nunca existió, pero a la hora de determinar los efectos restitutorios derivados de su nulidad se ha de partir de que las cantidades pagadas por el prestatario deben, en principio y por mor del denominado principio disuasorio, serle restituidas por la prestamista, salvo que las disposiciones de derecho nacional aplicables en defecto de la cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o una parte de esos gastos.

Dado que al tiempo de otorgarse la escritura litigiosa el derecho nacional solo contenía disposiciones aplicables:

-al IAJD ( art. 21.2 del Decreto Foral Legislativo 129/1999 de 26 de abril, del ITPyrAJD, conforme al cual el pago de impuesto correspondía al prestatario).

-al gasto de notaría (Norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, conforme al cual el pago de este gasto correspondía al interesado, habiendo resuelto el TS en SSTS 23.01.19 que interesados eran por igual la prestamista y el prestatario en el caso de la escritura de formalización del préstamo hipotecario y únicamente el prestatario en el de la escritura de cancelación)

-al gasto de registro (Norma Octava del Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, conforme al cual el pago de este gasto correspondía a aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote el derecho de que se trate, habiendo resuelto el TS en SSTS 23.01.19 que la persona por ello favorecida era la prestamista en el caso de la inscripción de la hipoteca y el prestatario en el caso de la inscripción de su cancelación)

los criterios pasan a ser que, en el ámbito de la CF de Navarra y en relación con las escrituras otorgadas antes del 05.12.18 (fecha de entrada en vigor de la LF 25/18, de 28.11, que modifica el TRITPyAJD, en lo tocante al IAJD) y del 16.06.19 (fecha de entrada en vigor de la Ley 5/19 de 15 de marzo, reguladora de los CCI, en lo tocante al resto de gastos):

-serán reembolsables el 50% del gasto de notaría y el 100% de los gastos de registro, gestoría y tasación en el caso de la escritura de constitución del préstamo hipotecario, y

-no lo serán en ninguna medida el IAJD ni gastos los de notaría y registro relacionados con la cancelación de la hipoteca.

Dichos criterios han sido ratificados por el TS, en relación con los gastos de notaría y gestoría, en sentencia de 24.07.2020. Y en el caso de los gastos de gestoría, por la STS 26.10.20. Y en lo relativo a la tasación, por STS. 27.01.21.

La aplicación de los anteriores criterios se traduce en este caso en la obligación de abono, por parte de la demandada a la actora, de las siguientes cantidades:

Escritura de 08.01.07

Notaría: 1/2 de 523'75 € = 261'87 €

Registro: 137'19 €

Gestoría: 521'08 €

Tasación: 278'40 €

Subtotal: 1.198'54 €

Escritura de 27.10.10

Notaría: 1/2 de 414'82 €= 207'41 €

Registro: 109'14 €

Gestoría: 181 €

Subtotal: 497'55 €

TOTAL: 1.696'09 €

Intereses

Sobre cada una de las partidas de gastos a devolver, la demandada deberá abonar al actor intereses al tipo legal del dinero desde la fecha en que se hizo el pago hasta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago (1100 en relación con el 1303 CC y 576 LEC). Las cantidades y fechas concretas desde y hasta las cuales deberán abonarse intereses se llevarán directamente al fallo.

La obligación de la entidad de devolver intereses no, como es regla, desde la fecha del requerimiento extrajudicial de pago (1100 CC) sino desde la de abono del gasto (o en su caso desde la fecha de la factura) es consecuencia de que la obligación de restituir nace de la declaración de nulidad de la cláusula, la cual produce el efecto de deshacer la operación como si desde el principio no hubiera existido, y da lugar por tanto al reintegro de las prestaciones pero conforme al valor actualizado (con intereses al tipo legal desde que se llevaron a cabo) de las mismas.

V.- COSTAS

Jurisprudencia vigente: STJUE 16.07.20.

Criterio: Se impondrán las costas a la demandada si se declaran nulas todas las cláusulas impugnadas.

Consecuencias. En este caso, dado que así sucede, procede condenar en costas a la demandada.

Grado de estimación de la demanda: va a ser íntegro o total (se van a declarar nulas las dos cláusulas impugnadas, y se van a conceder todas las cantidades reclamadas, 1.696'09 €).

Base para tasar las costas: la cifra en la que se señaló en la audiencia previa la cuantía del pleito, coincidente con la cantidad reclamada y que va a concederse (1.696'09 €).

Visto cuanto antecede

Fallo

Que estimando íntegramente la demandadeducida por la Procuradora Sra. Urricelqui en nombre de DOÑA Felicidad frente a BANCO SANTANDER

1.Declaro nulala cláusula 5 (GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO) de la escritura de préstamo hipotecario sobre vivienda, autorizada por el Notario de Tudela Juan Pedro García-Granero Márquez el 08.01.07 con el nº 30 de protocolo, en la que (además de un segundo prestatario) intervinieron quienes son parte en el procedimiento que aquí se resuelve (fue prestamista BANESTO, hoy BANCO SANTANDER).

2.Declaro nula, en lo relativo a la subrogación, la cláusula NOVENA (GASTOS) de la escritura de disolución de comunidad, subrogación de préstamo hipotecario e incorporación de avalista, de fecha 27.10.10, autorizada por el Notario de Tudela Antonio Luis Vitoria Blanco con el nº 1158 de su protocolo en la que (además del segundo prestatario, que dejó de serlo, y del padre de la actora, avalista) intervinieron quienes son parte en el procedimiento que aquí se resuelve (fue prestamista BANESTO, hoy BANCO SANTANDER).

3.Condeno a la demandada a abonar a la actora, como consecuencia de la nulidad de dichas cláusulas (a) la cantidad de 1.696'09 €más en concepto de principal, (b) interesesdel siguiente modo: (1) sobre cada una de las partidas de gastos (261'87 + 207'41 € por notaría) + (137'19 + 109'14 € por registro) + (521'08 + 181 € por gestoría) + (278'40 € por tasación) al tipo de interés legal del dinero desde la fecha de cada una de las facturas (siguiendo el mismo orden: 08.01.07 y 27.12.10 en el caso de la notaría / 13.04.07 y 01.02.11 en el del registro / 16.04.07 y 02.02.11 en el de la gestoría / 29.12.06 en el de la tasación) hasta sentencia, (2) sobre el total de 1.696'09 €, al tipo de interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

4.Condeno a la demandada a abonar a la actora las costasdel procedimiento, a tasar sobre una base de 1.696'09 €

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que puede ser recurrida en apelación en ambos efectos, cuyo recurso deberá interponerseen el plazo de los veinte díascontados desde el siguiente a la notificación, ante este juzgado y para ante la Audiencia Provincial, mediante escrito en el que el apelante deberá citar la resolución apelada y los pronunciamientos que sean objeto de recurso y exponer las alegaciones en que éste se base ( art. 458 LEC en redacción dada por Ley 37/11 de 11 de octubre, DT Única de dicha Ley y DT 2ª de la LEC 1/00).

No se admitirá el recurso si quien lo pretende no acredita, al interponerlo, que ha consignado en la cuenta de depósitos del juzgado la cantidad de 50 euros (DAd 15 LOPJ introducida por LO 1/09 de 3.11, BOE 4.11).

Por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, y que se incluirá en el libro de sentencias, definitivamente juzgando la primera instancia, la pronuncio, mando y firmo en el lugar y fecha señalados en el encabezamiento.