Sentencia Civil Nº 586/2013, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 735/2012 de 30 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46250-37-2-2012-0004406
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000735/2012- R -
Dimana del Juicio Ordinario Nº 001928/2011
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 12 DE VALENCIA
Apelante: Dª María Cristina .
Procurador.- Dª. ENCARNACION GONZALEZ CANO.
Apelado: PARATUS AMC ESPAÑA SA.
Procurador.- Dª. MARIA LUISA FOS FOS.
SENTENCIA Nº 586/2013
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO
Magistrados/as
D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA
D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA
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En Valencia, a treinta de diciembre de dos mil trece.
Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL
JOSE LOPEZ ORELLANA, los autos de Juicio Ordinario 1928/2011, promovidos por Dª María Cristina contra
PARATUS AMC ESPAÑA SA sobre 'nulidad de subasta Notarial ', pendientes ante la misma en virtud del
recurso de apelación interpuesto por Dª María Cristina , representado por el Procurador Dª. ENCARNACION
GONZALEZ CANO y asistido del Letrado D. JUAN SERRANO HERREROS contra PARATUS AMC ESPAÑA
SA, representado por el Procurador Dª. MARIA LUISA FOS FOS y asistido del Letrado D. PABLO BERNAVEU
ANGUERA.

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 12 DE VALENCIA, en fecha 6 de julio de 2012 en el Juicio Ordinario 1928/2011 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Debo desestimar y desestimo integramente la demanda interpuesta por GONZALEZ CANO, ENCARNACION, Procurador Judicial y de María Cristina , con absolucion de la demandada PARATUS AMC ESPAÑA SA y condenando a dicha parte actora al pago de las costas procesales.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Dª María Cristina , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de PARATUS AMC ESPAÑA SA. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 3 de diciembre de 2013.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. María Cristina presentó demanda frente a la mercantil Paratus AMC España S. A. U. (anteriormente GMAC Residential Funding Corporation EFC S. A.), instando, según los términos de su suplico: la declaración de nulidad de todas las actuaciones seguidas de ejecución y embargo de la vivienda que se indica propiedad de la actora, sobre la que existiría préstamo hipotecario concedido por la demandada e iniciado procedimiento de ejecución hipotecaria extrajudicial mediante subasta notarial por impago de las mensualidades pactadas de enero a octubre de 2010, sustentando la actora haber sido satisfechas tales cantidades, por lo que se carecería la demandada de dicha justificación para el inicio del proceso de ejecución.

Y, opuesta la demandada a la demanda, se dicta sentencia en la primera instancia rechazando la demanda a la vista de no quedar justificada la realidad del pago de lo debido.

Resolución que es apelada por la actora. Y admitida a trámite la apelación se efectúa de oficio en el Rollo traslado a las partes para que alegaran lo que a su derecho conviniera respecto a la posibilidad de que algunos de los pactos contenidos en el contrato de hipoteca pudieran resultar abusivos, con el resultado que es de ver en las actuaciones.



SEGUNDO.- Aduce la apelante en su escrito de apelación error en la apreciación de la prueba señalando haber justificado el abono de las mensualidades de enero a diciembre de 2010 correspondientes a la hipoteca suscrita con la demandada considerando improcedente el vencimiento anticipado del contrato promovido por la contraparte al cumplir con el pacto aparte convenido con la demandada para la realización de los pagos en la forma que estuvo realizando no permitiéndosele el ingreso de cantidad alguna a partir de la cuota correspondiente al mes de enero de 2011. Asimismo se rechaza la pertinencia del devengo de los intereses exigidos y se opone la infracción de lo dispuesto en el artículo 1110 del Código Civil por el recibo del capital por el acreedor sin reserva alguna de intereses que conllevaría la extinción de éstos. Y se aduce igualmente vulneración del artículo 572-2 de la LEC al no ser correcta la notificación notarial realizada de vencimiento anticipado del contrato al no comunicarse las cuentas realizadas para la determinación del saldo deudor a efectos de dar oportunidad al deudor para impugnarlas. Y, por otra parte, en sede del Rollo de apelación seguido ante este Tribunal en virtud del traslado conferido, la nulidad de pleno derecho por infracción de la normativa tuteladora de consumidores y usuarios de las cláusulas de vencimiento anticipado y de intereses tanto ordinarios como moratorios.

Y, a tales efectos, para la resolución de la apelación se debe partir, como señala la STS de 9 de mayo de 2013 , de la obligación de que el Juez nacional examine de oficio el carácter abusivo de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores para el cumplimiento de los derechos que les confiere la Directiva 1993/13 de 5 de abril de 1993. Y así advierte el Informe de la Comisión 2000 que la sanción prevista en el apartado 1 del artículo 6 de la Directiva implica atribuir a las disposiciones de la Directiva el carácter de norma 'imperativa', de 'orden público económico', que tiene que reflejarse en los poderes atribuidos a los órganos jurisdiccionales nacionales. Y ello implica que el Juez debe abstenerse siempre de aplicar la cláusula si es abusiva, salvo que lo sea en contra de la voluntad del consumidor, cuando se opone a que no se le aplique, y salvando, incluso, los problemas de congruencia y atemperando las rigideces del proceso (así, si se ha solicitado la nulidad por abusividad de las cláusulas, en su análisis no es preciso un ajuste formal a la estructura de los recursos, ni exacto del fallo al suplico de la demanda), aceptado en casos excepcionales, como aquellos en que se autoriza su actuación de oficio por así exigirlo el interés público, hasta el punto de que el principio de eficacia exige que el Tribunal nacional interprete las disposiciones nacionales de modo que contribuya a cumplir el objetivo de garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los justiciables y 'de no ser ello posible, dicho Tribunal está obligado a dejar inaplicada, por su propia iniciativa, la disposición nacional contraria, como pueden ser las normas procesales nacionales que recojan la vinculación estricta a la pretensión deducida', ya que, si bien el principio de autonomía procesal atribuye a los Estados la regulación del proceso, esta autonomía tiene como límite que tales normas 'no hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los consumidores (principio de efectividad). Y ello a su vez conjugado con las exigencias de una tutela judicial efectiva de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los justiciables, que se garantiza en el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, entre las que se encuentra el principio de contradicción, que forma parte del derecho de defensa y que el juez debe respetar, en particular cuando zanja un litigio sobre la base de un motivo examinado de oficio. Y, por ello, la coordinación entre los deberes de garantizar el efecto útil de la protección que persigue la Directiva y respetar el objetivo perseguido por el deber de congruencia, en el supuesto de que el Juez aprecie de oficio la eventual nulidad de cláusulas abusivas en contratos suscritos entre empresarios y consumidores, impone someter a las partes todos los factores que pueden incidir en la declaración de abusividad de la cláusula o cláusulas eventualmente nulas, a fin de facilitarles la defensa de sus intereses, articulando a tal efecto los mecanismos precisos. Y en cuanto a las consecuencias de la nulidad, se descarta la posibilidad de integración del contrato contemplada por el derecho interno, pues resulta contraria al Derecho de la Unión por la STJUE de 14 de junio de 2012 , a cuyo tenor el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , que atribuye al Juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva.

Asimismo señala la STJUE de 14 de junio de 2012 , que el Juez nacional no tiene una facultad sino una obligación de pronunciarse sobre el carácter abusivo de una cláusula contractual tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, e incluso debe acordar de oficio diligencias de prueba si así resulta preciso, e indica que al artículo 6.1 de la Directiva 1993/13 reconoce a los Estados miembros cierto margen de autonomía en lo que atañe a la definición del régimen jurídico aplicable a las cláusulas abusivas, pero les impone expresamente la obligación de establecer que tales cláusulas no vincularán al consumidor, y que el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas. Por lo tanto conforme al tenor literal del precepto indicado resulta que los jueces nacionales están obligados a dejar sólo sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, pero no facultados para modificar el contenido de la misma.

Por otra parte, la STJUE de 14 de marzo de 2013 refiere que la Directiva aludida se opone a una normativa como la española que no prevé en el procedimiento de ejecución hipotecaria la posibilidad de oponer el carácter abusivo de una cláusula que es fundamento del título ejecutivo, pues basta con que los profesionales inicien, si concurren los requisitos, el procedimiento de ejecución hipotecaria, para privar sustancialmente a los consumidores de la protección que pretende garantizar la Directiva, lo que resulta asimismo contrario a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Y se indica que el Legislador nacional debe prever expresamente entre los motivos de oposición suspensivos de la ejecución, tanto judicial como extrajudicial, la alegación por el ejecutado de la nulidad de las condiciones generales abusivas existentes en la hipoteca, debiendo disponer el Juez que conoce de un proceso declarativo vinculado al procedimiento de ejecución hipotecaria, de la posibilidad de garantizar, en su caso, el efecto útil de la declaración de nulidad de la cláusula que constituye el fundamento del título ejecutivo, y, por tanto, de la incoación del procedimiento de ejecución hipotecaria. Efecto útil de la declaración de nulidad de la cláusula fundamento de la ejecución que no puede ser otro que obtenida la primera nulidad -la de la cláusula- conseguir la segunda, es decir, la nulidad de la propia ejecución. Y, a partir de ello, se establece, en lo que ahora nos atañe, como previsión expresa que corresponde realizar al Legislador español, la de que la repercusión de la nulidad de la cláusula abusiva fundamento de la ejecución determine la nulidad de la misma ejecución. Abordando también dicha sentencia los criterios generales que deben servir de orientación imperativa al juez nacional para apreciar el carácter abusivo de las condiciones generales, entre los que se encuentra, fundamentalmente, el desequilibrio importante en detrimento del consumidor y de la buena fe; con remisión, igualmente, de manera indicativa y no exhaustiva, a la lista de cláusulas abusivas del anexo de la Directiva. Criterios éstos que, por su carácter general, su aplicación no lo es solo a todo tipo de procedimientos judiciales, sino también extrajudiciales donde se pretenda vincular a la persona consumidora con una cláusula abusiva.

En consecuencia, siendo imperativo, por directa aplicación de la Directiva 1993/13, y de manera acorde con las sentencias mencionadas que la interpretan, conforme a lo expuesto, entrar a analizar en el caso concreto la posible existencia de cláusulas abusivas que se pudieran haber tenido en cuenta para despachar la ejecución de la hipoteca por medio de subasta extrajudicial notarial iniciada al amparo del artículo 129 de la LH según se conviene en la cláusula 12 de la escritura de préstamo hipotecario fechada el 23 de julio de 2007 (folio 61 de las actuaciones), de lo que no resulta obstáculo el marco limitado de las causas de oposición alegables conforme al artículo 236 del RH y 698 de la LEC , máxime cuando su análisis se hace en proceso plenario, se debe partir, a su vez, de la consideración de contrato de préstamo hipotecario suscrito sobre vivienda familiar, lo que no queda controvertido, sujeta a la protección de la normativa tuteladora de consumidor en cuanto no consta negociado individualmente el contrato y sí sometido a cláusulas preestablecidas e impuestas por el profesional. Y para apreciar el carácter abusivo de una cláusula contractual debe atenderse, además de a la naturaleza de los bienes o servicios objeto de contrato, y a las circunstancias que concurren en el momento de su celebración, a las demás cláusulas del contrato, y a los parámetros contenidos en las normas de derecho interno en relación con situaciones similares a la que se plantea. Y en particular, como criterios legales que sirven para su mayor objetivación, a los parámetros recogidos en la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, restructuración de deuda y alquiler social.

Y así, en el estudio concreto de las cláusulas del contrato, en lo que se refiere a la del interés remuneratorio (estipulación 3 bis) fijado como variable con relación al tipo de interés de referencia (Euribor) más el 1'75 %, de debe tener en cuenta que, con carácter general, se considera que dichos intereses forman parte del precio, por lo que, como toda cláusula que lo contempla, queda al margen de la posiblidad de declaración de su caracter abusivo como al excluirlo la Directiva , debiendo limitarse el examen judicial al control de transparencia, al margen de otras repercusiones legales de tratarse de intereses excesivos, lo que no es el caso, por encontrarse dentro de un margen habitual razonable en comparación con hipotecas similares.

Pero no se puede decir lo mismo respecto a la de intereses de demora (estipulación 6), fijada en el 20 % nominal anual, pues claramente se supera tres veces el interés legal del dinero, límite que contempla el artículo 114 de la LH conforme a su redacción dada por imperativo de la Directiva comunitaria aludida, y además solo devengables sobre el principal pendiente de pago, sin posibilidad de capitalización, por lo que dicha estipulación determina un desequilibrio relevante de contraprestaciones, debiendo ser considerada abusiva. Máxime si a aquellos intereses se le unen el importe del 5 % sobre el nominal con un mínimo de 20 euros que se pacta igualmente como comisión por subrogación acreedora (estipulación 4.8), que, a efectos prácticos, puede suponer un incremento indirecto de tales intereses de demora.

Y lo mismo cabe decir, por ser tambien contraria a los criterios legales aludidos, la que fija el vencimiento anticipado de toda la obligación a instancias sólo del acreedor hipotecario por la falta de pago de 'cualquiera' de las obligaciones de pago bajo el préstamo (incluidas las primas de seguro) (estipulación 7.1), no sólo por su carácter excesivamente genérico, sino por suponer, a efectos prácticos, que baste el impago de una sola cuota para desencadenar aquel efecto, al ser solo factible la falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, conforme al artículo 693.2 LEC en su redacción por la dicha Ley 1/2013, Lo que conlleva el que se deba establecer el efecto de su nulidad y la expulsión de tales cláusulas del contrato. Y ello repercute, a su vez, decisivamente, sobre como debió ser el abono de las cuotas del préstamo, y sobre la ejecución extrajudicial iniciada con base al impago de las mismas, puesto que, por un lado, el saldo deudor aceptado por el fedatario público y que sirve para el requerimiento previo (folio 7), como base para el inicio de aquel trámite que deriva en subasta notarial, se fija a partir de impagos que no son estrictramente, dentro de las cuotas, importes de amortización de capital, pues se incluyen, desde un primer momento, cantidades correspondientes a intereses de demora, y a cuyo pago también se imputan las sumas parciales que va abonando la demandante, sobre las que, consecuentemente, no se produce el efecto de reducir las cuotas ordinarias, según se lee en el extracto de cuenta que se facilita como historial financiero (folio 104). Lo que desnaturaliza tanto los saldos parciales debidos como el final, haciendo improcedente este último como sustento del vencimiento anticipado y del procedimiento de ejecución hipotecaria extrajudicial iniciado a partir de ello. Y, por otro, al apoyarse en una cláusula de vencimiento anticipada que se debe tener por no puesta, por efecto de la nulidad que se ha considerado de ella.

Lo que determina, sin necesidad de entrar en otras razones expuestas por la actora en su apelación, el éxito de la pretensión de nulidad de los trámites de venta en subasta extrajudicial ante Notario en función de la abusividad de las cláusulas que se han indicado, con todas sus consecuencias, y en función de ello, la estimación de la apelación y la revocación de la sentencia de primera instancia para, en su sustitución, así acordarlo. A salvo la posibilidad de la demandada de exigir de manera aparte lo que estime oportuno frente a la actora, descartando las cláusulas que se consideran abusivas y su eficacia sobre el contrato, atendiendo, en su caso, a lo establecido en los artículos 1124 y 1129 del Código Civil .

Siendo, en cuanto a las costas de la primera instancia, que no corresponde hacer expresa condena de las mismas, no obstante el principio objetivo del vencimiento, atendiendo a que el carácter discutido de los criterios tenidos en cuenta en función de la respuesta variable por parte de los Tribunales sobre la dimensión última de su aplicación de oficio, permite considerar que el supuesto era dudoso jurídicamente, a efectos de la aplicación de la previsión excepcional contemplada en el artículo 394-1º de la LEC .



TERCERO.- La estimación del recurso conlleva que no se haga expresa condena de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398-2 de la LEC ).

Vistos los preceptos citados, demás concordantes y de general aplicación así como jurisprudencia.

Fallo

PRIMERO.- SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por Dª. María Cristina contra la sentencia dictada el 6 de julio de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 12 de los de Valencia en juicio ordinario de la LEC 1/2000 nº. 1.928/2011.



SEGUNDO.- SE REVOCA la citada resolución, y en su sustitución se dispone que: Con estimación de la demanda interpuesta por Dª. María Cristina contra la mercantil Paratus AMC España S. A. U. (anteriormente GMAC Residential Funding Corporation EFC S. A.), se declara la nulidad de las cláusulas 6 y 7.1 y de los trámites de venta en subasta extrajudicial ante Notario de vivienda hipotecada correspondiente al préstamo hipotecario suscrito entre las partes, con todas sus consecuencias.

Sin hacer expresa condena de las costas de la primera instancia.



TERCERO.- NO se hace expresa imposición de las costas generadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8 º, devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla y la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden civil, a tenor de la Ley 10/12 de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.