Sentencia CIVIL Nº 586/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 281/2016 de 23 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE VÉLEZ-MÁLAGA.
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚMERO 715/2014.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 281/2016.
SENTENCIA Nº 586/2017
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don José Javier Díez Núñez
Magistrado/as:
Don Melchor Hernández Calvo
Doña Soledad Velázquez Moreno
En la Ciudad de Málaga, a veintitrés de noviembre de dos mil diecisiete. Vistos, en grado de apelación,
ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 715 de 2014,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Vélez-Málaga (Málaga), sobre responsabilidad
extracontractual, seguidos a instancia de doña Emma representada en esta alzada por la Procuradora de
los Tribunales doña María Eugenia Farre Bustamante y defendida por el Letrado don Carlos Lupiáñez López,
contra 'Mapfre Familiar S.A.' y 'Esmealfra S.L.', ambas representadas en esta alzada por la Procuradora
de los Tribunales doña Remedios Peláez Salido y defendidas por el Letrado don Alfonso Ortíz de Miguel;
actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Vélez-Málaga (Málaga) se siguió juicio ordinario número 715/2014, del que trae causa el presente Rollo de Apelación, en el que con fecha dieciocho de noviembre de dos mil quince se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimar la demanda formulada por la Procuradora Doña María Eugenia Farre Bustamante en nombre y representación de Doña Emma contra Esmealfra S. L. y Mapfre Familiar S.L., absolviendo a los demandados de las pretensiones de la actora. Se imponen las costas del presente procedimiento a la parte actora'.



SEGUNDO .- Contra la expresada resolución, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada, remitiéndose seguidamente las actuaciones, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día de hoy, quedando a continuación conclusas para dictado de sentencia.



TERCERO .- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado por turno de reparto Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO .- La resolución definitiva a dictar en esta segunda instancia pasa necesariamente por practicar una exposición del desarrollo de lo actuado en el proceso judicial durante su sustanciación ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Vélez-Málaga (Málaga), y a cuya virtud: 1º) Por demanda presentada el 4 de noviembre de 2014 la representación procesal de doña Emma frente a las mercantiles 'Esmealfra S.L.' y 'Mapfre Familiar' se ejercitó acción de responsabilidad extracontratual por la que solicitaba el dictado de sentencia en la que fueran condenadas las demandadas a abonar a la demandante la cantidad de catorce mil cuarenta y nueve euros con ocho céntimos (14.049.08 €), más los intereses legales correspondientes, así como al pago de las costas, argumentando a tal efecto que con fecha 26 de septiembre de 2014, la Sra. Emma , de 66 años de edad, entró en el supermercado 'Covimar', de la localidad de Torre del Mar (Málaga), sito en el número 67 de la Calle del Mar, perteneciente a la empresa 'Esmealfra S.L.', a fin de realizar unas compras, de manera que una vez seleccionó los productos que deseaba comprar, se dirigió a la caja registradora, la cual se encontraba sin clientes que le precedieran, por lo que depositó las compras en la bandeja de caja, recogió su carrito de compras que se encontraba en la entrada del establecimiento, a metros escasos, y al acercarse de nuevo a la caja regitradora para pagar y recoger las compras, resbaló con una uva que había junto a la misma y en la zona de paso de clientes, cayendo al suelo y sufriendo lesiones de importancia, teniendo que ser ayudada por clientes para levantarse y reponerse de la caída, siendo zona de paso de clientes en la que se encontraba la uva, ya que estaba junto a la caja registradora, no estando acotada para evitar el paso por la misma, ni con señalización de peligro alguna, consecuencia de la caída hubo de ser trasladada al Hospital Comarcal de la Axarquía siendo asistida de 'traumatismo muñeca derecha' , precisando después de su ingreso hospitalario tratamiento de cura y rehabilitación hasta el día 13 de febrero de 2014, acudiendo al especialista en daño corporal don Romulo , quien una vez lo hubo examinado elaboró pericia médica en la que determinó que le han quedado secuelas consistentes en (i) artrosis postraumática y/o antebrazo -muñeca dolorosa derecha (3 puntos), (ii) limitación de la movilidad de la muñeca (3 puntos), (iii) material estético ligero (3 puntos), y (iv) perjuicio estético ligero (3 puntos), precisando de un tiempo de estabilización de las secuelas de 109 días de curación, de los que el primero es de carácter hospitalario, lo que arrojaba unos perjuicios económicos de catorce mil cuarenta y nueve euros con ocho céntimos (14.049.08 €), que desglosaba en las siguientes partidas (a) por días de curación, seis mil trescientos sesenta y un euros con cincuenta y cinco céntimos (6.361,55 €), por (i) un día de hospitalización, setenta y un euros con sesenta y tres céntimos (71,63 €), (ii) por ciento ocho (108) días impeditivos, seis mil doscientos ochenta y nueve euros con noventa y dos céntimos (6.289,92 €), a razón de cincuenta y ocho euros con veinticuatro céntimos (58,.24 €) por día, y (b) por secuelas siete mil seiscientos ochenta y siete euros con cincuenta y tres céntimos (7.687,53 €), resultante de la suma de (i) cinco mil ochocientos cuarenta y un euros con sesenta y tres céntimos (5.841,63 €) por nueve (9) puntos de secuelas funcionales, a razón de seiscientos cuarenta y nueve euros con siete céntimos (649,07 €) por punto, y (ii) mil ochocientos cuarenta y cinco euros con nueve céntimos (1.845,09 euros) por tres (3) puntos de secuelas estéticas, a razón de seiscientos quince euros con treinta céntimos (615,30 €) por punto, valoración realizada conforme al sistema establecido en el anexo de la Disposición Adicional VIII) de la Ley 30/1995 , con las actualizaciones previstas para el año 2013 que es el baremo vigente a la fecha en la que la demandante obtuvo la estabilización de sus lesiones, reclamaciones que efectuó en forma extrajudicial sin resultado alguno; 2º) Emplazadas las codemandadas, en tiempo y forma, conjuntamente procedieron a contestar la demanda interesando el dictado de sentencia desestimatoria con absolución de las mismas e imposición de las costas procesales a la demandante, alegando a tal fin (i) no estar acreditado el nexo causal, debiéndose todo lo sucedido a un caso fortuito, sin descartar la diligencia debida de la perjudicada, ya que no se puede pretender una vigilancia exhaustiva de cada cliente que sale, más si dicha zona de paso resulta no ser visible para la cajera, (ii) existencia de discrepancias entre el informe del traumatólogo al alta en el que recoge 'rango de movilidad casi completo (...) presenta secuela de dolor moderado en la muñeca' , y el informe del perito de parte que alude a limitaciones en el flexo- extensión y en último grado de inclinación radial y cubital por las que estima en tres (3) puntos, además de la secuela de muñeca dolorosa, , lo que daría lugar, en todo caso a (a) secuelas funcionales por (i) artrosis postraumática y/ o antebrazo-muñeca dolorosa derecha (3 puntos) y (ii) material de osteosíntesis (3 puntos) y (b) por secuelas estéticas ligeras (3 punto, no ajustándose a la realidad los ciento nueve días impeditivos valorados, ya que una vez retirada la inmovilidad la demandante era capaz de desarrollar algunas de sus actividades habituales, por lo que consideran que son días de carácter impeditivos los que median hasta la revisión de fecha 28 de noviembre de 2014, es decir, sesenta y cinco (65) días y los restantes cuarenta y tres (43) días de carácter no impeditivo, por lo que la indemnización por este concepto debería ser de setenta y un euros con sesenta y tres céntimos (71,73 €) por un día hospitalario, de tres mil setecientos ochenta y cinco euros con sesenta céntimos (3.785,60 €) por los sesenta y cinco (65) días impeditivos, a razón de cincuenta y ocho euros con veinticuatro céntimos (58,24 €/día) y mil trescientos cuarenta y siete euros con sesenta y dos céntimos (1.347,62 €) por los cuarenta y tres (43) días no impeditivos, a razón de treinta y un euros con treinta y cuatro céntimos por día (31,34 €/día), lo que totalizan cinco mil doscientos cuatro euros con ochenta y cinco céntimos (5.204,85 €) y por secuelas un total de cinco mil setecientos cuarenta euros con treinta y dos céntimos (5.740,32 €) desglosados en las siguientes partidas (i) tres mil ochocientos noventa y cuatro euros con cuarenta y dos céntimos (3.894,42 €) por seis (6) puntos de secuelas funcionales, a razón de seiscientos cuarenta y nueve euros con siete céntimos (649,07 €) por punto, y (ii) mil ochocientos cuarenta y cinco euros con noventa céntimos (1.845,90 €) por tres (3) puntos de secuelas estéticas, a razón de seiscientos quince euros con treinta céntimos (615,30 €) por punto, lo que totaliza un global de diez mil novecientos cuarenta y cinco euros con diecisiete céntimos (10.945,17 €), valoración realizada conforme a lo establecido en el anexo de la Disposición Adicional VIII de la Ley 30/1995 , con las actualizaciones previstas para el año 2013 de la estabilización de las lesiones; 3º) Celebrada audiencia previa y juicio con el resultado que consta en las actuaciones, finalmente, se dictó sentencia desestimatoria de la demanda, siendo de sustancial importancia destacar al respecto tres apartados de la misma, (1º) la doctrina jurisprudencial que sobre caídas en edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal o en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio viene siendo mantenida por la Sala Primera del Tribunal Supremo, por todas en la sentencia de de 17 de diciembre de 200),conforme a la cual cabe apreciar la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles, pudiendo citarse, en esta línea, las sentencias de 21 de noviembre de 1997 ( caída por carencia de pasamanos en una escalera); 2 de octubre de 1997 ( caída en una discoteca sin personal de seguridad); 12 de febrero de 2002 (caída durante un banquete de bodas por la insuficiente protección de un desnivel considerable); 31 de marzo de 2003 y 20 de junio de 2003 (caída en una zona recién fregada de una cafetería que no se había delimitado debidamente); 26 de mayo de 2004 (caída en unos aseos que no habían sido limpiados de un vómito en el suelo); 10 de diciembre de 2004 (caída en las escaleras de un gimnasio que no se encontraba en condiciones adecuadas); 25 de marzo de 2010 (caída de una señora de 65 años, afectada de graves padecimientos óseos y articulares, al entrar en un restaurante y no advertir un escalón en zona de penumbra y sin señalización), (2º) que, por el contrario, no podía apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad o tiene carácter previsible para la víctima, y así cita las sentencias de 28 de abril de 1997 , 14 de noviembre de 1997 , 30 de marzo de 2006 (caída en restaurante de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos por escalón que debía ser conocido por la víctima); 6 de junio de 2002, 13 de marzo de 2002, 26 de julio de 2001, 17 de mayo de 2001, 7 de mayo de 2001 (caídas sin prueba de la culpa o negligencia de los respectivos demandados); 6 de febrero de 2003, 16 de febrero de 2003, 12 de febrero de 2003, 10 de diciembre de 2002 (caídas en la escalera de un centro comercial, en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente); 17 de junio de 2003 (daño en la mano por la puerta giratoria de un hotel que no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo); 2 de marzo de 2006 (caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza que no suponía un riesgo extraordinario y era manejada por operarios con prendas identificables), 31 de octubre de 2006 (caída en exposición de muebles por tropiezo con escalón de separación de nivel perfectamente visible) y 29 de noviembre de 2006 (caída en un bar); 22 de febrero de 2007 (caída en un mercado por hallarse el suelo mojado por agua de lluvia) y de 30 de mayo de 2007 (caída a la salida de un supermercado); 11 de diciembre de 2009 (caída de un ciclista en el desarrollo de una carrera por causa de la gravilla existente en la bajada de un puerto), y (3º) que, a la vista de la abundante doctrina expuesta, consideraba la juzgadora de primer grado ser preciso para la estimación de la demanda que en conductas como la objeto del presente procedimiento se produzca una mínima, al menos, omisión de diligencia exigible según las circunstancias que predeterminen la causación de un daño, base a su vez de la existencia de una responsabilidad,y, así, de la prueba practicada no estimaba bastante en relación a las circunstancias concurrentes para concluir que la causa de la caída fuese debida a una conducta culpable del supermercado 'Covimar' que se encuentra asegurado en la compañía demandada, derivada de no haber limpiado una uva que se encontraba en el suelo a pie de la caja registradora, cosa admitida por la parte demandada, dado que cuando levantaron a la Sra. Emma pudieron observar la fruta, pero que, sin embargo, no queda probado la negligencia por parte del supermercado en su labor de tener limpio el suelo y evitar lesiones de los consumidores y ello porque en varias ocasiones se manifestó por la parte actora que se le había dicho a la Sra. Florencia (cajera del lugar donde se cayó la Sra. Emma ) que retirara la uva del suelo, sin embargo, no se ha traído por la parte demandante a ninguna de las personas que lo habían dicho, siendo, al parecer, una de estas personas el Sr. Camilo , y teniendo la posibilidad de hacerlo, y porque así mismo, se había intentando probar que la Sra. Florencia , desde el puesto de trabajo como cajera debió haber visto que estaba la uva en el lugar donde iba a pasar la actora, sin embargo, la juzgadora entiende que, teniendo en cuenta la testifical de la Sra. Gregoria que concretó el lugar dónde se encontraba la uva y vistas las fotografías presentadas con la demanda (documentos 1.1, 1.2 y 1.3), es muy poco probable, imposible, que desde el lugar donde se coloca la cajera, de pie o sentada, con la pantalla de ordenador, pudiera apreciar una uva blanca en el suelo también blanco, justo en la línea donde se encontraba la caja, en tanto que la otra testigo presentada por la actora, la Sra. Marcelina , manifestó que no vio el lugar dónde se encontraba la uva, sólo a la Sra. Emma en el suelo, manifestándose tanto por la testigo como por la demandada en su declaración que la frutería se encontraba a 7 u 8 metros de la línea de caja, entendiendo la juzgadora que la fruta bien pudo ser perdida por alguna persona que con anterioridad a la Sra.

Emma pasara por la línea de caja y la cayera sin darse cuenta, no entendiendo que quede acreditado que el supermercado tuviera conocimiento de su existencia en la línea de caja en el momento de la caída sufrida por la Sra. Emma , por lo que, conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debió hacerlo la propia actora y no lo hizo y por lo tanto no ha quedado acreditado que existiera negligencia por parte del supermercado en el cuidado y limpieza del suelo del mismo ni cómo fue la caída, datos estos que obran por lo habitual en el propio parte del servicio de urgencias, no existiendo documento alguno que acredite que la uva que propició que la Sra. Emma cayera al suelo fuera por negligencia de la demandada, sin que la actora puede imponer su particular visión de las cosas sino que ha de presentar las pruebas suficientes para acreditar los hechos en los que fundamenta su demanda, por todo lo cual entiende no constar suficientemente acreditado que la caída al suelo de la actora se debiera a una conducta negligente del supermercado, pudiendo deberse su producción a un mero descuido o distracción de la actora, esto es por mero accidente, motivo por el que desestima la demanda, y 4º) Ante tales consideraciones absolutorias de las codemandadas, se alza interponiendo recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, argumentando en su revocación que la recurrida incurre en error en la apreciación de la prueba practicada, ya que en el primer párrafo del Fundamento de Derecho Tercero, considera probada la existencia de la uva en el suelo del supermercado siendo este el motivo de la caída de la demandante, aplicando en en el análisis de los hechos y relevancia jurídica tan solo los artículos 1902 y 1903 del Código Civil , obviando tener en cuenta la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en sus artículos 8 y 128 al disponer éste que 'todo perjudicado tiene derecho a ser indemnizado en los términos establecidos en este libro por los daños o perjuicios causados por los bienes o servicios' y el 129 conforme al cual 'el régimen de responsabilidad previsto en este libro comprende los daños personales, incluida la muerte y los daños materiales, siempre que estos afecten a bienes o servicios objetivamente destinados al uso o consumo privados y en tal concepto haya sido utilizado principalmente por el perjudicado' , destacando, además, ser de principal aplicación el artículo 147 del reseñado Real Decreto Legislativo 1/2007 , a cuyo tenor 'los prestadores de servicios serán responsables de los daños y perjuicios causados a los consumidores y usuarios, salvo que prueben que han cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio' , citando en apoyo de todo ello las sentencias de las Audiencias Provinciales de Málaga (Sección 4ª) de 19 de enero de 2010 , de La Rioja (Sección 1ª) de 22 de mayo de 2014 , y de Castellón (Sección 3ª) de 24 de enero de 2014 , responsabilidad que, dice, resultaba acreditada a través de las testificales y la propia declaración de la víctima, no sólo en la existencia de la uva en el suelo y la caída de la demandante al pisarla, sino que también, por los trabajadores del comercio (cajera y encargado), ya que la habían visto y a pesar de que habían mandado retirarla, no lo hicieron antes, sin que se preocuparan de evitar la caída de cualquier usuario mientras la retiraban, avisando verbalmente o acotando la zona o cubriendo la uva con papel o cualquier otro elemento que evitara resbalones, por lo que, en conclusión, (a) había fruta en el suelo del supermercado (una uva), (b) la caída de la demandante se produjo al pisar la uva, y (c) la uva se encontraba junto a una de las cajas registradoras, por lo que sin ser cuestión de examen en la sentencia los resultados lesivos de la caída, se remitía a las secuelas y días de curación descritos y acreditados mediante el documento número 2º de la demanda y documental médica que lo acompaña y complementaba, reclamando las cantidades resultantes con la aplicación del baremo de indemnización.



SEGUNDO .- Así las cosas, desestimada por sentencia la demanda, la cuestión controvertida queda perfectamente definida en del curso del procedimiento seguido en la anterior instancia y que es resumida en el fundamento jurídico anterior, siendo lo cierto e incuestionable al respecto que en el día de los hechos se produjo la caída en el interior del local público (supermercado) y que a consecuencia de la misma se ocasionaron las lesiones, en mayor o menor medida, que se especifican en el informe pericial que se aportara a las actuaciones junto con demanda, siendo objeto de controversia el porqué de la caída o lo que es lo mismo, el criterio de causalidad adecuada que exige la presencia de un enlace entre la acción u omisión del agente y el daño o perjuicio producido, definidor de la responsabilidad de naturaleza extracontractual, que ha de ser una consecuencia natural, adecuada y eficiente de la conducta del demandado, debiendo entenderse como consecuencia natural aquella que propicia, entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, valorándose en cada caso concreto si el acto antecedente que se considera como causa tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto dañoso producido, siendo lo cierto, a nuestro entender, que cualquier duda que se disipa acerca del cómo y del porqué se produjeron los hechos dañosos quedan perfectamente detallados en la actividad probatoria desplegada en el acto del juicio celebrado en la anterior instancia, teniendo declarado la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo en forma reiteración que en los litigios sobre responsabilidad civil por culpa extracontractual no se llega al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el artículo 1902 del Código Civil - T.S. 1ª SS. de 6 de septiembre de 2005 , 17 de junio de 2003 , 10 de diciembre de 2002 , 6 de abril de 2000 y, entre las más recientes, 10 de junio y 11 de septiembre de 2006 y 22 de febrero de 2007 -, siendo procedente, como indica la sentencia de 22 de febrero de 2007 , prescindir, en términos generales, de una supuesta objetivación de la responsabilidad civil que no se adecua a los principios que informan su regulación positiva, no aceptando con carácter general la jurisprudencia una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en los supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño, cuando está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole - SS. de 2 marzo de 2006 y de 22 de febrero de 2007 -, de manera que en los supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario, no procede una inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados, debiendo excluirse como fuente autónoma de responsabilidad, y por el contrario, debe considerarse como un criterio de imputación del daño al que lo padece, el riesgo general de la vida - SS. de 5 de enero de 2006 , con cita de las de 21 de octubre y 11 de noviembre de 2005 -, los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar -S. de 2 de marzo de 2006 , que también cita la de 11 de noviembre de 2005 -, o los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida - SS. de 17 de junio de 2003 y de 31 de octubre de 2006 -, siendo en esta línea que la sentencia recurrida, con cita de la sentencia de 17 de diciembre de 2007 recoge una más que exhaustiva lista de supuestos en los que por caídas se produce nexo causal de responsabilidad y de cuáles otros no, siendo de observar en el que caso que a fin de determinar swi en la caída producida por la demandante al pisar una uva que se encontraba en el interior del local comercial de la demandada, próximo a la caja registradora, con el resultado lesivo sobre el que posteriormente entraremos a analizar, caber apreciar esa relación causa-efecto entre el comportamiento negligente u omisivo de los empleados de 'Esmealfra S.L.' y las consecuencias dañosas personales sufridas por la Sra. Emma , cuestión para que, inexorablemente, tenemos que descender al terreno probatorio y recordar que, como señala la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 29 de septiembre de 2016 , con cita de las anteriores de 22 de febrero y 27 de septiembre de 2013 , 'aun cuando, tal como está configurado en nuestro ordenamiento, el juicio de segunda instancia es pleno, en el sentido de que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial, dicho juicio debe realizarse con base en los materiales recogidos en la primera Instancia' , ahora bien, no obstante, y en principio, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más en en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos (o testigos-peritos) que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la normativa citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 , 17 de abril de 1997 y 10 de marzo de 1999 -, resultando que en este ámbito de actuación considera el tribunal colegiado no estar plenamente conforme con el razonamie4nto de la juzgadora de primer grado acerca del cómo se produjo el siniestro que examinamos, ya que sobre el mismo fueron oídas en juicio dos testigos que en el día de los hechos se encontraban en el supermercado, refiriéndonos a doña Gregoria y doña Marcelina , ofreciendo la primera de ellas detalle exhaustivo sobre los extremos de dónde se encontraba la uva y de dónde cayó la demandante, señalando que al entrar en el local advirtió la presencia de una uva en el suelo próxima a la caja registradora, circunstancia de la que los empleados no eran ajenos, ya que habían dado orden de retirarla en evitación de que alguien la pisara y pudiera caer al suelo como así sucediera, pero que, dice literalmente 'a las criaturas no les dio tiempo de retirarla' , lo que es demostrativo de esa relación de causalidad entre el comportamiento omisivo de la demandada y el resultado lesivo ocasionado, ya que si bien es cierto que los empleados estaban al corriente de la incidencia producida y que se había dado orden de la retirada de la fruta caída al suelo, no lo es menos que, desde un primer momento debieron tomar las precauciones necesarias, incluso, dada la proximidad a la caja registradora, acercarse la cajera y retirarla ella misma o, en su caso, de no poder acceder al recinto exterior de la caja, tomar la mínima precaución de advertir a todo aquél que se aproximara a la zona del obstáculo existente con la finalidad de evitar daños personales, nada de lo cual se hizo, más al contrario, dejaron que todo continuara tal cual hasta que algún empleado procediera a tomar la medida precautoria mínima que les era exigibles, no cabiendo hablar, por tanto, de una caso fortuito, pues sin conocer desde cuándo se encontraba esa situación de riesgo, lo incuestionable es que en un momento determinado tomaron conocimiento de la situación y, sin embargo, nada hicieron, por lo menos momentáneamente en evitación de que sucediera lo que realmente pasó, y todo esto viene corroborado por la segunda de las testigos que depusiera en juicio, pues si bien la misma entró en el local cuando ya la demandante había caído, sin embargo, sí manifiesto que 'la uva se le veía (a la demandante) en el zapato' (sic), más bien en la suela del zapato, y que oyó como se decía entre las personas que allí se encontraban que la uva se iba a retirar, extremos que, a nuestro entender, son bastante como para sentar como conclusión la procedente incardinación de los hechos en la responsabilidad extracontractual por la que se acciona frente a las codemandadas y que, en su consecuencia, una y otra, dentro de sus respectivas parcelas habrán de responder por las lesiones que sufridera la demandante, de conformidad con lo previsto en los artículos 1902 y 1903, ambos del Código Civil ,.y 76 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro .



TERCERO .- Llegados a este punto, una vez apreciada la responsabilidad de los hechos, falta por concretar el 'quantum' indemnizatorio que se debe satisfacer por las demandadas en favor de la perjudicada Sra. Emma , para lo cual contamos, como es de ver, con dos informes periciales de parte elaborados por don Romulo y doña Rebeca , respectivamente, presentados por demandante y demandada, siendo en algunos aspectos coincidentes, pero en otros opuestos y contradictorios, sucediendo que uno y otro quedaron ratificados en el acto del juicio por sus respectivos autores dando las oportunas explicaciones sobre sus particulares apartados, ocurriendo que sus diferentes se encuentran, por un lado, en del número de días que tardara en curar de sus lesiones la demandante, ya que en tanto el perito de ésta los fija en un total de ciento nueve (109) días, uno (1) hospitalario y los (108) restantes extra hospitalarios e impetivos, la de la demandada que sí, efectivamente, hubo un (1) días de hospitalización, pero que los restantes días los reducía a sesenta (60) impeditivos y a veintinueve (29) no impeditivos, y , de toro, en el apartado de secuelas, mientras que el primero apreciaba entre las secuelas una limitación de movilidad de muñeca derecha, valorada en tres (3) puntos, la Sra. Rebeca entendía ser inexistente, lo que reconduce la controversia en su resolución judicial, nuevamente a considerar que la prueba pericial, al igual que la testifical, debe ser apreciada por Jueces y Tribunales sin ajustarse a reglas preestablecidas - T-S. 1ª SS. de 1 de febrero y 19 de octubre de 1982 -, sino también conforme a las reglas de la sana crítica -T.S. 1ª SS. de 21 de enero , 4 y 12 de abril de 2000 , 21 de febrero , 20 de marzo , 5 de abril y 4 de junio de 2001 -, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , las cuales no están catalogadas ni predeterminadas - T.S. 1ª SS. de 15 de abril de 2003 y 18 de marzo de 2004 -, residiendo en esencia la fuerza probatoria de los dictámenes periciales no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidencia o el del alejamiento al interés de las partes - T.S. 1ª SS. de 11 de mayo de 1981 , 17 de junio de 1985 y 20 de febrero de 1998 , entre otras-, medio probatorio que, insistimos, es de apreciación libre, no tasado, valorable por el juzgador según su prudente criterio, procediendo su impugnación: a) cuando se incurra en error patente, ostensible o notorio - T.S. 1ª SS.

8 y 10 de noviembre de 1994 , 13 de julio de 2000 , 4 de junio y 18 de diciembre de 2001 y 8 de febrero de 2002 -; b) cuando en la apreciación realizada se presente contraria en sus conclusiones a la racionalidad media y se incumplan las más elementales directrices de la lógica - T.S. 1ª SS. de 13 de febrero de 1990 , 29 de enero y 25 de noviembre de 1991 , 10 de julio de 1992 , 10 de marzo 11 de octubre de 1994 , 3 de abril de 1995 , 9 de marzo de 1998 , 26 de febrero , 6 y 16 de marzo , 18 de mayo , 25 y 28 de junio y 15 y 30 de julio de 1999 , 21 y 25 de enero , 7 de marzo , 4 , 12 , 13 y 18 de abril , 4 , 13 y 24 de julio y 24 de septiembre de 2000 , 30 de enero , 21 de febrero , 30 de marzo , 5 de abril , 4 de junio y 18 de diciembre de 2001 , 8 de febrero de 2002 , 13 de diciembre de 2003 y 1 de marzo y 30 de noviembre de 2004 , entre otras muchas-; c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial - T.S. 1ª SS. de 30 de mayo de 1989 , 20 de febrero de 1992 , 28 de junio de 1999 , 12 y 18 de abril y 13 de julio de 2000 , 30 de enero , 4 y 28 de junio de 2001 , 19 de junio y 19 de julio de 2002 , 21 y 28 de febrero de 2003 , 13 de junio 19 de julio y 30 de noviembre de 2004 y 29 de abril de 2005 -, o d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias -T.S. 1ª S. de 3 de marzo de 2004 - o contrarias a las reglas de la común experiencia -T.S. 1ª SS. de 28 de enero y 20 de junio de 1989 , 9 de abril de 1990 , 7 de enero de 1991 , 24 de diciembre de 1994 , 21 de enero de 2000 y 30 de enero , 4 de junio y 18 de diciembre de 2001 -, doctrina la expuesta que proyectada sobre el caso que se analiza, nos lleva a sentar las siguientes consideraciones: 1ª) En relación con la secuela por limitación de movilidad en muñeca derecha que es apreciada por el perito Sr. Romulo y valorada en tres (3) puntos, la adversa mantenida por la Sra. Rebeca no llega a negar categóricamente su existencia, sino que pone en duda su valoración, y así cabe desprenderse de su informe en el que literalmente recoge sobre este particular extremo que '... me es totalmente imposible valorar de forma objetiva, sin explorar a la lesionada, la puntuación exacta por la pérdida de movilidad de la muñeca que realmente presente en la actualidad ...' , tan es así que dispone '¿? puntos' , es decir, no niega la secuela, sino su alcance, señalando que '... en la exploración indicada por el traumatólogo el 13/2/2014 a que a la fecha de hoy pudiese no presentar ningún tipo de limitación de movilidad' , valoraciones médicas sobre las que se sustenta la tesis demandada de exclusión de la indicada secuela, lo cual, a nuestro juicio, no es aceptable, ya que, importante es resaltar cómo la perjudicada no ha sido explorada en ningún momento por perito médico designado por la demandada, ni por perito judicial designado al efecto, por lo que no es válido entrar en el terreno de las suposiciones o hipótesis carentes de soporte probatorio mínimo por el que desviertar la argumentación de quien sí explorara a la lesionada y concretara que padece una pérdida de 95º de un total de 400º, lo que se traduce en la inclusión dentro de la partida de secuelas la puntuación de tres (3) puntos por esa limitación de movilidad de la muñeca de la mano derecha, lo que hace un montante por dicha concepto de siete mil seiscientos ochenta y siete euros con cincuenta y tres céntimos (7.687,53 €) -9 puntos x 649,07 € = 5.841,63 € + 1.845,9 = 7.687,53 €-, y 2ª) En cuanto a los días que precisara para su sanidad, en demanda se habla de ciento (109) nueve días, de los cuales uno fue hospitalario y el resto extra hospitalarios, siendo todos ellos impeditivos, lo que arrojaría, según baremo sobre el que no existe controversia en su aplicación, un total de seis mil trescientos sesenta y un euros con cincuenta y cinco céntimos (6.361,55 €) - 1 x 71,63 € + 108x 58,24 € = 6.361,55 €-, valoración no aceptada de adverso, dado que aceptando que la perjudicada precisó intervención quirúrgica, tratamiento médico y rehabilitación domiciliaria, al no precisar que ésta fuera en sala, no debía ser tenido en cuenta todo el período transcurrido hasta la última revisión con el traumatólogo, sino un período medio que calculaba en noventa (90) días, aproximadamente, aceptando en este punto un día hospitalario (desde el 7 de octubre al 8 de octubre de 2013), sesenta (60) días impeditivos por guardar reposo articular y veintinueve (29) días no impeditivos, diferencia de noventa (90) a ciento nueve (109) días de sanidad y de su catalogación como impeditivos o no, que nuevamente se vuelve a tener como dato de importancia la diferencia sustancial entre la exploración practicad por el perito Sr. Romulo y el mero dictamen elaborado por la Sra. Rebeca realizado por la documental obrante en las actuaciones, exclusivamente, controversia que debe solventarse en favor de los datos objetivos ofrecidos por el primero de los indicados peritos comprendiendo toda el inte4rvalo transcurrido desde la fecha del siniestro (26 de septiembre de 2013) hasta que es explorado en el Hospital Comarcal de la Axarquía por traumatólogo siendo dado de alta por secuelas (13 de febrero de 2014), no apreciándose razón alguna que justifique que esa sanidad operase antes o que los días hasta ese momento no fueran impeditivos, todo ello de conformidad con las reglas de distribución del 'onus probandi' contenidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que conlleva estar al total indemnizatorio pretendido en demanda por importe de catorce mil cuarenta y nueve euros con ocho céntimos (14.049,08 €), suma que devengará a cargo de la aseguradora el interés del 20% de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley 50/1980 , e intereses legalesm, en su caso, a cargo de la codemandada en la forma que se detallará en la parte dispositiva d ella presente resolución.



CUARTO .- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación del recurso de apelación, no procederá hacer especial pronunciamiento sobre las devengadas en esta alzada, debiendo ser impuestas las producidas en primera instancia a las demandadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por doña Emma , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Farre Bustamante, contra la sentencia de dieciocho de noviembre de dos mil quince, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Vélez-Málaga , en autos de juicio ordinario número 715/2014, revocando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos estimar la demanda promovida por la ahora apelante frente a 'Esmealfra S.L.' y 'Mapfre Familiar S.A.' y, en su virtud condenar a las mismas conjunta y solidariamente a indemnizar a la demandante en la cantidad de CATORCE MIL CUARENTA Y NUEVE EUROS CON OCHO CÉNTIMOS (14.049,08 €), cantidad que devengará el interés del 20% a cargo de la aseguradora en la forma prevista legalmente, siendo a cargo de la otra codemandada, en su caso, del interés legal del dinero desde la fecha de la demanda, todo ello sin que se haga especial pronunciamiento en materia de costas procesales en esta alzada e imponiendo las de primera instancia a la parte demandada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario o extraordinario alguno, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que lleve a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr.

Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.