Sentencia CIVIL Nº 586/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 197/2017 de 26 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN CUARTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOAQUÍN DELGADO BAENA
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO
Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 7 DE MARBELLA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 726/2011
RECURSO DE APELACIÓN 197/2017
S E N T E N C I A Nº 586/18
En la ciudad de Málaga a veintiséis de septiembre de dos mil dieciocho.
Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento
ordinario nº 726/2011, procedente del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Marbella, por las mercantiles
TROPICAL COSTA DEL SOL, S.L. y ADMIRAL JOSE, S.L., parte actor en la instancia, que comparecen en
esta alzada representadas por el procurador Sr. Rosa Cañadas y defendidas por el letrado Sr. Sanjuan López.
Es parte recurrida D. Eutimio y Dª Josefina , parte demandada en la instancia, que comparecen en esta
alzada representados por el procurador Sr. Randón Reyna y defendidos por el letrado Sr. González Ordoñez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Magistrado Juez Sustituto del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Marbella dictó sentencia en fecha 28 de octubre de 2016 , en el procedimiento de juicio ordinario nº 197/2017 cuyo fallo era del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada, a instancia de las mercantiles Admiral Jose, S.L. y Tropical Costa del Sol, S.L. representadas por el Procurador Sr. Leal Aragoncillo, contra Dª Josefina y D. Eutimio , absolviendo a los demandados de todos los pedimentos deducidos en su contra, con expresa condena en costas a la parte actora'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la parte actora y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 4 de junio de 2018, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la representación procesal de las mercantiles TROPICAL COSTA DEL SOL, S.L.

y ADMIRAL JOSE, S.L. recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia, que desestima la demanda interpuesta por tales mercantiles como propietarias respectivamente de las parcelas NUM000 y NUM001 de la llamada hoy Urbanización DIRECCION000 , frente a D. Eutimio y Dª Josefina como propietarios de la parcela NUM000 de la misma urbanización, en ejercicio de una acción declarativa de dominio sobre dos franjas de terreno y negatoria de servidumbre en cuanto a la utilización por parte de los demandados de esas dos franjas de terreno discutidas. Alega la parte recurrente como motivo de apelación infracción de los arts. 427 y 217 de la LEC y error en la valoración de la prueba.

La parte apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida alegando la inexistente vulneración de los preceptos referidos y la inexistencia de error en la valoración probatoria.



SEGUNDO: Para una mayor claridad en la resolución del presente recurso, procede previamente exponer sucintamente los siguientes extremos. La parte actora en la instancia, ahora apelante, no ejercitaba exclusivamente una acción negatoria de servidumbre de paso como se hace constar en la sentencia de instancia (FD I), sino que, previamente, ejercitaba una acción declarativa de dominio sobre tales terrenos. Así constaba en el suplico de la demanda, letra A puntos 1, 2 y 3, si bien es cierto que en la fundamentación jurídica de la misma únicamente se hacía referencia a una acción negatoria de servidumbre de paso. A ello se refiere la letra A punto 4 del suplico de la demanda, cuando se solicita que se declare la revocación de un derecho de uso, negando por tanto la existencia de alguna servidumbre de paso. Y además en la letra A punto 5 del suplico solicitaba la declaración de nulidad exclusivamente de la escritura de ampliación de obra nueva de fecha 7 de mayo de 2010 y no de ninguna otra y en la letra C in fine se solicitaba la rectificación registral.

Así se desprende del suplico de la demanda y quedó establecido en el acto de la audiencia previa donde fue desestimada la excepción procesal de defecto legal en el modo de proponer la demanda alegada por la parte demandada y además se rechazó por parte de la Magistrada la rectificación que pretendió efectuar la parte actora del suplico de la demanda añadiendo la solicitud de nulidad de la escritura pública de compraventa de fecha 4 de octubre de 2007 y la correspondiente inscripción registral, decisión que fue recurrida en reposición y desestimada en la instancia, por lo que quedó delimitado el objeto del litigio en tales términos.

Por lo tanto, lo primero a dilucidar es el dominio sobre las dos franjas de terreno discutidas. Por un lado, el pasillo de acceso a la playa que parte desde el lindero Sur de la parcela NUM000 ; por otro lado, el ensanche en el acceso a la parcela NUM000 desde la CALLE000 . Respecto del primer punto, el Magistrado de Instancia concluye que sobre el pasillo de acceso a la playa existe un condominio de la parcela NUM000 y NUM000 (Fundamento de derecho IV letra B); respecto del segundo (Fundamento de derecho IV letra A), concluye que los metros que permiten ese ensanche de acceso fueron adquiridos por documento privado en el año 1968 por el Sr. Eloy padre (propietario entonces de la parcela NUM000 ) a la Sra. Macarena (propietaria entonces de la parcela NUM000 ). Y dichos pronunciamientos son objeto de apelación alegando la parte recurrente que se ha producido un error en la valoración probatoria.

Al respecto cabe decir que la Sala, en cuanto órgano 'ad quem', tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris') para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/ abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3].

Y un nuevo estudio de la documental obrante en autos y del visionado de la grabación tanto de la audiencia previa como del juicio, lleva a la Sala a las siguientes conclusiones, considerando necesario hacer constar que la prueba quedó reducida a la documental, interrogatorio de partes, declaración del perito designado judicialmente y reconocimiento judicial, ya que no fue admitida como prueba pericial el informe emitido por el perito D. Sabino , de la parte actora, sino únicamente como documental (así consta en la grabación de la audiencia previa) y las partes renunciaron a los testigos propuestos y a la declaración de los emisores de sus informes (así consta en la grabación del juicio).

Por tanto, atendiendo a tales medios probatorios, vamos a analizar el historial de las fincas litigiosas.

En el año 1965 comienza la parcelación de DIRECCION000 y la venta de las distintas parcelas. En un principio existían las parcelas NUM002 y NUM003 (por lo que al presente litigio afecta) que posteriormente se reparcelaron en NUM004 , NUM000 , NUM001 y NUM005 (a efectos del litigio interesan las parcelas NUM004 -propiedad de los demandados apelados-, NUM000 -propiedad de la actora apelante mercantil Tropical Costa del Sol, S.L.-, y NUM001 -propiedad de la actora apelante la mercantil Admiral José, S.L.-).

De este modo: 1º) En cuanto a la parcela NUM004 (finca nº NUM006 del RP nº 1 después finca nº NUM007 del RP nº 5). Mediante escritura publica de segregación y compraventa de fecha 29 de septiembre de 1965 los Sres.

Eloy adquieren la parcela NUM004 (doc. nº 11 de la contestación a la demanda y escritura que también se acompañaba al informe aportado como doc. nº 11 de la demanda), con una superficie de 500 m2 y los siguientes linderos: '...por su frente, al Norte, en línea de dos metros con el eje de la calle o carretera, que la separa de otros terrenos de la finca matriz, y en otra línea de dieciséis metros aproximadamente, con la parcela número NUM000 ) de la propia mayor finca; por la derecha entrando, al Oeste, en parte con la parcela NUM000 ) y en parte con camino de un metro de anchura, que la separa de la parcela veinticinco desde la finca matriz; por la izquierda, al Este, con la parcela veintiuno; y por el fondo, al Sur, con la zona marítimo- terrestre'. En fecha 11 de noviembre de 1965 otorgan escritura de obra nueva (doc. nº 7 de la demanda y 12 de la contestación) constando los mismos linderos. Mediante contrato privado de fecha 6 de julio de 1968, el Sr. Eloy compra a la Sra. Macarena -propietaria entonces de la finca NUM000 - una franja de terreno de aproximadamente 10 m2 destinada a la entrada de coches en su propiedad (doc. nº 23 y 23 bis de la contestación, documento expresamente impugnado por la parte actora en el acto de la audiencia previa y cuyo valor se analizará en líneas posteriores). En el año 1996 se rectifica catastralmente la superficie de la parcela NUM004 que pasa de 500 m2 a 510 m2 (doc. nº 24 de la contestación). Mediante escritura pública de compraventa de fecha 4 de octubre de 2007, número de protocolo 4764 del notario Sr. Requena Cabo (doc. nº 1 de la contestación), el Sr. Eloy vende a la demandada-apelada Dª Josefina -que compra para su sociedad de gananciales formada con el codemandado D. Eutimio - la parcela NUM004 (finca registral NUM006 ) ya con la extensión superficial de 510 m2, haciéndose constar en dicha escritura el pasillo de entrada a dicha parcela desde la CALLE000 con una longitud total hasta la casa de 18,30 m y una anchura inicial en la C/ CALLE000 de 2,72 m que pasa a tener una anchura de 3,80 m y llega a la casa con una anchura de 3,18 m, y también se hace constar que dispone de dos puertas distintas en el lindero Oeste que comunican con un pasillo común de 2,08 m de ancho y 27,70 de largo de acceso a la playa, añadiendo que dicho pasillo es de condominio. En cuanto a los datos registrales, se hace constar en la misma que la finca aparece inscrita a nombre de los abuelos paternos del vendedor, D. Eloy , finca registral NUM006 del RP nº 1 de Marbella. Dicha escritura de compraventa se inscribe en el Registro de la Propiedad en fecha 21 de agosto de 2008. Precisamente como la finca no aparecía inscrita a nombre del vendedor sino de sus abuelos, se insta acta de notoriedad para la reanudación del tracto sucesivo interrumpido, escritura de la misma fecha que la de compraventa con número de protocolo 4765 del mismo notario Sr. Requena Cabo, siendo la requirente Dª Josefina (la compradora de la finca) y donde se estima justificada la notoriedad pretendida. En tal acta de notoriedad ya se describe la finca con la misma extensión que consta en la anterior escritura pública y también se recoge el pasillo de entrada y el acceso a la playa en idénticos términos. Dicha acta de notoriedad fue presentada ante el juzgado incoándose el procedimiento de Jurisdicción Voluntaria nº 238/2008 para su protocolización, dictándose finalmente auto de fecha 25 de marzo de 2008 por el que se reanudaba el tracto sucesivo y se acordaba su protocolización (doc. nº 2 de la contestación a la demanda). Y todo ello da lugar a la inscripción registral actual pasando a ser la finca nº NUM007 (doc. nº 1 bis de la contestación), inscrita en el RP nº 5 de Marbella en fecha 19 de agosto de 2008. En fecha 7 de mayo de 2010 se hace la escritura de Obra Nueva en la que se declara la ampliación de la superficie construida cerrada de la vivienda (doc. nº 3 de la contestación) que se inscribe en el Registro de la Propiedad (doc. nº 3 bis de la contestación y doc.

10 de la demanda).

2º) En cuanto a la parcela NUM000 (finca nº NUM008 del RP nº 1 después finca nº NUM009 del RP nº 5). Mediante escritura pública de fecha 2 de marzo de 1966 los Sres. Macarena adquieren la parcela NUM000 , con los siguientes linderos: '...por su frente, al Norte, en línea de diecisiete metros aproximadamente, con el eje de la calle o carretera que la separa del resto de la finca matriz; por la derecha entrando, al Oeste, con la parcela número veinticinco de la propia mayor finca; por la izquierda, al Este, en dos líneas, una de veintidós metros setenta centímetros aproximadamente y otra de veinticuatro metros noventa centímetros aproximadamente, con la parcela número veinticuatro A de la misma procedencia, adquirida por los esposos Eloy ; y por el fondo, al Sur, en línea de dieciséis metros aproximadamente, con dichos señores Eloy , y en línea de un metro aproximadamente con la zona marítimo- terrestre', con una extensión superficial de 405 metros cuadrados (doc. nº 14 de la contestación a la demanda). Mediante escritura pública de fecha 10 de mayo de 1994 la Sra. Macarena vende esta parcela NUM000 (junto con la NUM001 ) al Sr. Agapito y la Sra. Rosario (doc. nº 3 de la demanda, que se aporta incompleta y se acompaña también junto con el informe aportado como doc. nº 11 de la demanda). Por escritura pública de fecha 27 de febrero de 2002 el Sr. Agapito y la Sra. Rosario aportan la parcela NUM000 a la mercantil Tropical Costa del Sol, S.L. (doc.

nº 4 de la demanda).

3º) En cuanto a la parcela NUM001 (finca nº NUM010 del RP nº 1 después finca nº NUM011 del RP nº 5). Mediante escritura pública de fecha 12 de abril de 1966, D. Efrain adquiere la parcela nº NUM001 . En la descripción de dicha parcela aparece que linda: '...al Norte, en línea de veintiún metros sesenta centímetros aproximadamente, con el eje de la calle que la separa del resto de la finca matriz; al Este, en parte con la finca de don Gumersindo y doña Macarena , y en parte con chalet de los esposos Eloy ; al Sur, en parte y en línea de dieciocho metros dos centímetros aproximadamente, con resto de la finca matriz en su parcela número veinticinco b) y en parte y línea de un metro aproximadamente, con la zona marítimo terrestre; y al Oeste, en parte con (la) resto de la finca matriz en una parcela veintiséis a) y en parte, en línea de treinta metros doce centímetros aproximadamente, con la parcela veinticinco b)...', con una extensión superficial de 565,20 metros cuadrados (doc. nº 15). Mediante escritura pública de fecha 5 de mayo de 1980 el Sr. Efrain vende dicha parcela a la Sra. Macarena (certificación registral aportada como doc. nº 15 de la contestación).

En fecha 10 de mayo de 1994 la Sra. Macarena vende dicha parcela NUM001 (junto con la NUM000 ) al Sr.

Agapito y la Sra. Rosario (doc. nº 3 de la demanda, que se aporta incompleta y se acompaña también junto con el informe pericial aportado como doc. nº 11 de la demanda y doc. nº 15 de la contestación). Por escritura pública de fecha 4 de noviembre de 2002 el Sr. Agapito y la Sra. Rosario aportan la parcela NUM001 a la mercantil Admiral Jose, S.L. (doc. nº 5 de la demanda).



TERCERO: Teniendo en cuenta el historial de dichas fincas, hemos ahora de determinar el dominio sobre las dos franjas de terreno controvertidas: el pasillo de acceso a la playa y el ensanche en el acceso a la parcela NUM004 desde la C/ CALLE000 Para aclarar tales extremos obra en autos no solo prueba documental sino también pericial. En cuanto a esta última, procede efectuar las siguientes precisiones. La parte actora aportó como doc. nº 11 de la demanda el informe emitido en el año 2011 por el perito arquitecto técnico D. Sabino por encargo de la Sra. Rosario (quien aporta las parcelas NUM000 y NUM001 a las mercantiles actoras apelantes y además consta en el poder aportado que es administradora solidaria de la mercantil Tropical Costa del Sol, S.L.). En la audiencia previa celebrada no se le otorgó a tal informe el carácter de pericial sino únicamente de documental y no declaró en el acto de juicio el Sr. Sabino , pues las partes renunciaron a oír a peritos y testigos, salvo el perito designado judicialmente. Pero el Sr. Sabino ya había emitido otro informe en el año 2002 a solicitud de la Sra. Eloy (de quien adquieren los demandados apelados), informe que es aportado como doc. nº 19 de la contestación a la demanda, extremo éste que pone de manifiesto el propio perito en el informe emitido en el año 2011 añadiendo que, para la emisión de éste último, ha contado con documentación que no le fue proporcionada al emitir el primer informe. Ambos informes resultan contradictorios, lo que hace cuestionar su valor. Asimismo obra en autos el informe emitido en el año 2011 por el perito Sr. Desiderio aportado como doc. nº 22 de la contestación a la demanda que dice elaborarlo a petición de los ahora demandados apelados y ante la existencia de aquellos dos informes contradictorios del Sr. Sabino . Tampoco este perito ratificó su informe a presencia judicial ante la renuncia de la parte que lo propuso. Además se procedió a la designación judicial de perito que recayó en la persona de Dª Estibaliz (folio 523 de las actuaciones) que emitió el informe que consta aportado al folio 583 de las actuaciones. Sin embargo dicha perito fue requerida para que ampliase su pericia en los términos acordados en la audiencia previa celebrada (folio 599 de las actuaciones), aportando idéntico informe (folio 615), acordándose por parte del juzgado requerir nuevamente a la perito (folio 643, 649, 682, 685, 696, 699, 700, 702, 705, 721, 738, 743, 751), no cumpliendo dicho tequerimiento por lo que se dedujo testimonio de las actuaciones y se remitió al Ministerio Fiscal (folio 759). En cualquier caso tales circunstancias no obstan a tener en cuenta el informe en su momento emitido por la perito y que no resultó ampliado en los términos solicitados. Finalmente se acordó nueva designación judicial de perito (folio 773) que recayó en la persona de D. Florentino que aceptó el cargo (folio 776) y emitió informe de fecha 15 de diciembre de 2014 (folio 814 de las actuaciones), prestando declaración en el acto de juicio y contestando a las preguntas que le fueron formuladas. Sin embargo, ni el informe emitido por este último perito ni las respuestas que ofreció a las preguntas que le fueron formuladas en el acto de juicio, resultaron claras, precisas y contundentes. Antes al contrario; manifestó que solo había consultado la cartografía catastral actual y no la anterior al año 2010; que lo 'lógico' era que el pasillo de acceso a la playa de la parcela NUM005 pasase por la NUM001 ; que la primera finca que se segrega es la NUM004 y ya dispone del pasillo (lo que es un error como a continuación se expondrá); y añadió que para valorar el acceso peatonal desde la C/ CALLE000 hacia la parcela NUM004 tuvo en cuenta la escritura de compraventa de los demandados del año 2007 y el contrato privado de la franja de terreno (escritura de compraventa en la que ya aparecía otra descripción de la finca y contrato privado que es discutido en autos). En cuanto al acceso de vehículos además, no supo decir a qué documento se refería lo entrecomillado en su informe.

En cualquier caso, atendiendo a las escrituras y certificaciones registrales aportadas en autos puede determinarse el dominio sobre las dos zonas discutidas, valorando además los distintos informes en cuanto pueda resultar de utilidad para aclarar determinados extremos. De éste modo, la Sala alcanza las siguientes conclusiones.

Hemos relatado el historial de las distintas fincas objeto de litigio. No podemos olvidar que la descripción de la finca NUM004 tal y como aparece en la actualidad deviene del acta de notoriedad para la reanudación del tracto sucesivo que fue instada por la Sra. Josefina al amparo de lo dispuesto en el art. 203 de la Ley Hipotecaria . Nuestra Ley Hipotecaria permite que la adecuación entre el Registro de la Propiedad y la realidad jurídica extrarregistral se lleve a cabo, según el caso, por la inmatriculación de fincas, por la reanudación del tracto sucesivo interrumpido y por el expediente de liberación de cargas y gravámenes. De éste modo la reanudación del tracto sucesivo interrumpido -como ocurre en el caso de autos con la parcela NUM004 - aparece como una de las formas de obtener concordancia entre el Registro y la realidad jurídica extrarregistral y, según el art. 200 LH , se puede llevar a cabo mediante acta de notoriedad o expediente de dominio. Ahora bien; este sistema permite declarar acreditada la adquisición del dominio de una finca a través de causa idónea pero no implica una declaración de dominio sino la virtualidad del acto adquisitivo. Por lo tanto la resolución que se dicte deberá establecer si se ha justificado la adquisición o no en la condición de dueño de quien insta el expediente, a efectos de proveerla de un título pero sin implicar esta declaración decisión acerca de su efectivo derecho de propiedad ( sentencias del TS de 21 de marzo de 1910 , 30 de enero de 1957 , 29 de mayo de 1981 y de 7 de marzo de 1996 , entre otras). No implica declaración de derechos de ninguna clase, pudiendo los interesados hacer uso de la acción de que se crean asistidos en el juicio declarativo que corresponda, que es lo que hace la parte actora con la interposición de la demanda entablada pretendiendo que, a pesar de dicha acta de notoriedad que se llevó a efecto y donde se modificó la descripción de la parcela NUM004 con respecto a la descripción registral que obraba hasta ese momento, se declare el dominio a su favor de las dos zonas controvertidas.

Dicho esto, vamos a proceder a analizar cada uno de los puntos discutidos.



CUARTO: En cuanto al pasillo de acceso a la playa se refiere.

De las escrituras originales de compraventa de las distintas parcelas lo que se evidencia es que la finca matriz fue dividida en tres parcelas, NUM002 , NUM003 y NUM012 , que posteriormente se subdividieron, dando lugar a las parcelas NUM000 , NUM004 , NUM001 , NUM005 , NUM013 , NUM014 . Las parcelas NUM000 , NUM001 y NUM013 daban a la CALLE000 ; las parcelas NUM004 , NUM005 y NUM014 daban a la playa. Se creó por tanto un acceso de un metro de las parcelas que daban a la calle para que pudieran llegar a la playa, y las que estaban en la playa un acceso de dos metros para que pudieran acceder a la calle. Así se evidencia de las distintas escrituras públicas y certificaciones registrales aportadas a los autos, valorando no solo las correspondientes a las fincas objeto de litigio - NUM004 , NUM000 y NUM001 - sino también las correspondientes a las parcelas NUM005 , NUM013 y NUM014 .

-Así en las escrituras originales de la NUM004 y NUM000 se constata lo siguiente. La parcela NUM004 (propiedad de los demandados apelados) da a la playa y linda por el Norte en línea de dos metros con el eje de la calle o carretera. Este es el acceso a la calle del que hablábamos. En cuanto a su lindero Sur, lo es con la zona marítimo-terrestre. Y en cuanto a su lindero Oeste, la escritura dice textualmente 'en parte con la parcela NUM000 ) y en parte con camino de un metro de anchura, que la separa de la parcela veinticinco desde la finca matriz' . En ningún momento se dice en la escritura que tenga acceso alguno al camino con el que linda por su Oeste: linda con el camino de un metro de anchura que la separa de la parcela NUM003 (que entonces no estaba reparcelada), pero no tiene acceso alguno a dicho camino (escritura aportada como doc. nº 11 de la contestación). En cuanto a la NUM000 (propiedad de la actora apelante Tropical Costa del Sol, S.L.) da a la calle, y linda por el Norte con el eje de la calle o carretera que la separa del resto de la finca matriz, pero al Sur, linda 'en línea de un metro aproximadamente con la zona marítimo-terrestre ' (doc. nº 14 de la contestación a la demanda). Este es el camino de un metro de anchura que le da acceso a la playa.

-En cuanto a las parcelas NUM005 (playa) y NUM001 (calle), ocurre lo mismo. Consta aportada como doc. nº 13.2 de la contestación la escritura original de fecha 25 de noviembre de 1967 de la parcela NUM005 (propiedad de D. Agapito ) que da a la playa y por lo tanto consta su lindero Sur en línea de 15,15 metros con acceso a la playa. Por su parte la parcela NUM001 (propiedad de la actora apelante mercantil Admiral José, S.L.) que da a la calle, linda al Norte con la calle y al Sur, 'en parte y línea de un metro aproximadamente, con la zona marítimo terrestre' , siendo este su camino de salida a la playa (doc. nº 15).

-En cuanto a las parcelas NUM013 y NUM014 , que no son objeto de este procedimiento pero que nos sirve para observar la distribución de las lindes al hacer la reparcelación, consta en autos aportada como doc. nº 13.1 de la contestación la escritura de fecha 16 de diciembre de 1965 por la que D. Agapito y Dª Gabriela adquieren la parcela NUM014 que da a la playa y que por lo tanto linda 'al Sur, en línea de diez y ocho metros aproximadamente, con la zona marítima' , sin que disponga por tanto de ningún otro camino de acceso a la playa.

Ello hace concluir a la Sala que, efectivamente, la parcela NUM004 propiedad de los demandados apelados linda al Sur con la zona marítimo terrestre y éste es su acceso a la playa sin que disponga de camino alguno en su lindero Oeste para tal fin. Al Oeste linda 'con camino de un metro de anchura que le separa de la parcela veinticinco de la finca matriz', pero lindar con el camino no supone en modo alguno que disponga del mismo ni que entre dentro de sus linderos. Ese camino de un metro de anchura con el que linda es precisamente el que aparece en la descripción de la parcela NUM000 para poder acceder desde la misma a la playa. Por lo tanto, según la documental aportada el pasillo de acceso a la playa de un metro de anchura que discurre desde la parcela NUM000 a la playa, sería propiedad exclusivamente de dicha parcela. Ahora bien; también hicieron mención los demandados apelados a la prescripción adquisitiva, si bien no reconvinieron.

En cualquier caso dicha figura que no puede ser acogida en este supuesto ya que estaríamos hablando de la prescripción adquisitiva extraordinaria por la posesión no interrumpida durante treinta años, sin necesidad de título ni de buena fe, y sin distinción entre presentes y ausentes ( art. 1959 CC ), y en el caso de autos, aún teniendo en cuenta la posesión de su causante ( art. 1960.1º CC ), no podemos olvidar que los Sres. Eloy adquieren la parcela NUM004 el 29/9/1965 y la Sra. Macarena la parcela NUM000 el 2/5/1966 que vende al Sr. Agapito y la Sra. Rosario el 10/5/1994, momento a partir del cual comienzan las divergencias sobre la utilización de dicho camino. Luego nunca se llegó a completar el tiempo de prescripción necesario.

Ello lleva a la Sala a estimar la primera de las peticiones contenidas en el suplico de la demanda, esto es, declarar que la entidad Tropical Costa del Sol, S.L. es la propietaria del acceso que comunica el lindero Sur de la parcela NUM000 con la zona marítimo terrestre, acceso que tiene una longitud de 28,58 metros y una anchura de un metro.

Asimismo también hemos de estimar la petición de que se declare que la entidad Admiral José, S.L. es la propietaria del acceso de un metro de anchura que comunica el lindero Sur de la parcela NUM001 con la zona marítimo terrestre y que linda por el Este con la parcela NUM000 (concretamente con el acceso también de un metro de anchura de la parcela NUM000 a la playa). Y ello por lo siguiente. Efectivamente debemos concluir que existe un error en la escritura de fecha 12 de abril de 1966 puesto que, si bien expone que la finca NUM001 linda al Sur en una línea de un metro aproximadamente con la zona marítimo terrestre, sin embargo yerra en el lindero Este puesto que dice que linda al Este en parte con la finca de don Gumersindo y doña Macarena (propietarios entonces de la parcela NUM000 ) y en parte con chalet de los esposos Eloy (propietarios entonces de la parcela NUM004 ), omitiendo por tanto el camino de acceso que ya constaba de la parcela NUM000 a la playa y con el que debía lindar al Este. No olvidemos que la linde Oeste de la parcela NUM004 lo era con camino que le separaba de la parcela NUM003 . Luego no podía lindar la parcela NUM001 al Este directamente con la finca NUM004 . Y resulta acreditado en autos que actualmente el camino de acceso de la parcela NUM000 a la playa tiene unos dos metros de anchura y no uno como se decía en las escrituras (así consta en todas las periciales), lo que nos lleva a concluir que el camino de un metro de anchura de acceso de la parcela NUM000 está unido al camino de acceso de un metro de anchura de la parcela NUM001 , siendo propiedad cada una de dichas parcelas de las dos entidades actoras en la instancia. Y es en ese único lindero donde yerra la escritura de fecha 25/11/1967, puesto que sí es correcto la linde Oeste de la parcela NUM001 con la parcela NUM005 de los Sres. Agapito Gabriela , no existiendo oposición por dicha parte, siendo suficiente para el ejercicio de la acción declarativa de dominio la llamada a juicio únicamente de la persona que niega o no reconoce el derecho de dominio del demandante ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 1980 ). Y es que, en el caso de autos no podemos estar conformes con la afirmación que hace la parte demandada en el procedimiento acerca de que las parcelas NUM001 , NUM005 y NUM000 son de las mismas personas, puesto que la parcela NUM000 es propiedad de Tropical Costa del Sol, S.L., la parcela NUM001 es propiedad de la mercantil Admiral José, S.L. y la parcela NUM005 es propiedad de los Sres. Gabriela Agapito . Pero sí es cierto que el Sr. Agapito es administrador único de la mercantil Admiral, y el mismo junto con la Sra. Rosario , administradores solidarios de la mercantil Tropical, lo que justifica su no oposición a la declaración de dominio del camino de acceso a la playa a favor de la parcela NUM001 .



QUINTO: En cuanto al acceso desde la CALLE000 a la parcela NUM004 .

En este punto existe conformidad entre las partes en cuanto a los linderos originales de la parcela NUM004 : ' al Norte, en línea de dos metros con el eje de la calle o carretera, que la separa de otros terrenos de la finca matriz'. Esto es; el acceso desde la calle a la parcela NUM004 era únicamente de dos metros de anchura. También coinciden las partes en que dicho acceso en la actualidad es más ancho, exactamente de 2,72 m (2,63 m si atendemos a la medición del perito designado judicialmente Sr. Florentino ). La parte actora apelante mantiene que esos metros de más que disfruta la parcela NUM004 en su acceso desde la calle se debió única y exclusivamente a una concesión que le hicieron los propietarios de la parcela NUM000 al Sr. Eloy padre, mientras que los demandados mantienen que esos metros de más los adquirió el Sr. Eloy de la Sra. Macarena por contrato privado de compraventa de fecha 6 de julio de 1968 aportado como doc.

nº 23 de la contestación a la demanda, documento que fue expresamente impugnado por la parte contraria.

La parte apelante alega infracción del art. 427 y 217 de la LEC y considera que, impugnado el documento, la parte contraria no ha practicado prueba alguna para acreditar su autenticidad. Ahora bien; ninguna infracción de tales preceptos se produce con la resolución dictada en la instancia. Distinto es el error en la valoración de la prueba que también se alega por el recurrente. Los arts. 324 y ss de la LEC se refieren a los documentos privados, refiriéndose el art. 326 a la fuerza probatoria de los mismos, estableciendo el punto 2 de dicho artículo que, cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil o pertinente al efecto, continuando el párrafo 2º del art. 326.2 diciendo que 'Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiera propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica' . El Magistrado de Instancia fundamenta en la sentencia dictada que otorga validez a dicho documento teniendo en cuenta el interrogatorio de parte practicado y la actuación de dicha parte a lo largo del tiempo. Y la Sala también otorga validez a tal documento si bien debemos efectuar algunas matizaciones a lo expuesto en la sentencia de instancia. En el doc. nº 23 de la contestación a la demanda la Sra. Macarena certifica haber recibido del Sr. Eloy la suma de 1.000 marcos alemanes 'por la venta de una franja de terreno de cerca de diez metros cuadrados, destinada para la entrada del coche' . Está firmado en Marbella a 6 de julio de 1968.

La parte actora aportó como doc. nº 12 y ss las cartas que se remitieron en su momento las partes en conflicto y en concreto en la carta aportada como doc. nº 14 el Sr. Eloy comunicaba al Sr. Agapito y Sra. Rosario que, en cuanto al acceso de vehículos, tenía un contrato por la compra de 9,60 m2 del acceso añadiendo que 'este contrato es válido también en España' . Pero en la contestación a dicha misiva por parte del Sr. Agapito y Sra. Rosario se cuestiona dicha venta. Y así lo expuso la Sra. Rosario en su interrogatorio, manifestando que nunca conoció ese documento privado y que la Sra. Macarena tampoco se lo dijo cuando le vendió la parcela NUM000 , añadiendo que en el doc. nº 15 de la demanda ella cuestionaba tanto la existencia de ese documento como su validez en caso de que existiera.

Ahora bien; esta Sala otorga validez a ese documento privado puesto que, no solo se trata de un documento firmado por la Sra. Macarena como propietaria entonces de la parcela NUM000 , sino que además, desde dicha fecha se construyó el muro que separa la parcela NUM000 del camino de acceso desde la calle a la parcela NUM004 sin que la mercantil hoy actora Tropical Costa del Sol, ni aquellos de los que la misma trae causa, hubieran puesto objeción alguna a dicho muro y al acceso. El propio documento fechado en el año 1968 establece que el pago del precio se ha efectuado. Luego la venta se perfeccionó por dicho contrato privado y los compradores tomaron posesión de esos aproximadamente 10 metros cuadrados sin objeción alguna por parte de la propietaria de la parcela NUM000 que entonces era la propia vendedora en el documento privado. Y esa posesión se mantuvo incluso después de adquirir los Sres. Gabriela Agapito la parcela NUM000 en el año 1994 que la adquieren con el muro ubicado en el mismo lugar, siendo mucho después cuando comienzan a objetar sobre esos metros.

Por lo tanto, con respecto al acceso desde la CALLE000 a la parcela NUM004 , no puede acogerse la petición contenida en la demanda referida a la declaración de dominio a favor de la mercantil Tropical Costa del Sol, perteneciendo esos aproximados 10 metros cuadrados a la parcela NUM004 por haberla adquirido con anterioridad por documento privado, habiendo abonado el precio y tomado posesión de dicho terreno, por lo que la venta fue perfeccionada.



SEXTO: Partiendo de los Fundamentos de Derecho IV y V de la presente sentencia, hemos declarado el dominio a favor de la actora apelante Tropical Costa del Sol, S.L. del pasillo de un metro de ancho de acceso a la playa que parte de la parcela NUM000 con el que linda al Oeste la parcela NUM004 . También hemos declarado el dominio de la actora apelante la mercantil Admiral José, S.L. del pasillo un metro de anchura que comunica el lindero Sur de la parcela NUM001 con la zona marítimo terrestre y que linda por el Oeste con la parcela NUM005 y por el Este con el acceso también de un metro de anchura de la parcela NUM000 a la playa. Tales declaraciones de dominio tienen que llevar consigo las correspondientes rectificaciones registrales con cancelación de las inscripciones contradictorias para adecuar el Registro a la realidad. Y a eso hemos de entender que se refiere la parte actora apelante cuando en el último punto del suplico de la demanda solicita 'En caso contrario, se ordene su modificación por el Juzgado, rectificando en ambos casos la inscripción contradictoria'. Tales inscripciones -con cancelación de las inscripciones contradictorias- son consecuencia necesaria de la declaración de dominio sin necesidad de declarar la nulidad de los títulos de los que devienen las inscripciones contradictorias.

En cualquier caso los actores apelantes solicitaban en la demanda la declaración de nulidad únicamente de la ampliación de la descripción de la parcela NUM004 realizada por los demandados mediante la escritura de ampliación de obra nueva de fecha 7 de mayo de 2010, petición que no puede prosperar por no ser ese el título del que traen causa los demandados, además de que en dicha escritura lo único que se hace es la ampliación de la superficie construida cerrada de la vivienda (doc. nº 3 de la contestación) sin modificar en modo alguno el de la parcela.

SÉPTIMO: Llegados a este punto, debemos ahora analizar la prueba practicada en orden a estudiar la acción negatoria de servidumbre que también ejercitaba la parte actora en su demanda pero exclusivamente con respecto al camino de un metro de ancho de acceso a la playa desde la parcela NUM000 que se ha determinado que es de su propiedad exclusiva ya que no procede estudiar esa misma acción con respecto a los metros de más del acceso desde la C/ CALLE000 a la parcela NUM004 al haber establecido que esos metros de más no son propiedad de la actora.

No podemos olvidar que, al ser la servidumbre un gravamen impuesto sobre un inmueble perteneciente a distinto dueño ( art. 530 del CC ), no se presume nunca su existencia, ya que es doctrina legal, reiteradamente sancionada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que la propiedad se presume libre mientras no se pruebe la existencia o constitución legal de servidumbre u otro derecho limitativo del dominio, por lo que, quien afirme la existencia de una servidumbre en beneficio de un predio determinado, debe probar la constitución de la misma por un titulo legitimo o su adquisición por la prescripción de 20 años a que se refiere el artículo 537 del CC , lo que implica una inversión de la carga de la prueba, debiendo por tanto la parte acreditar la existencia de la servidumbre que la otra parte niega.

Pero en el caso presente se trata además de negar una servidumbre de paso por el camino de acceso a la playa que linda al Oeste con la parcela NUM004 . Ahora bien; la servidumbre de paso siempre se tratará de una servidumbre discontinua, por lo que, de conformidad con lo establecido en el artículo 539 del Código Civil , precisa título para su constitución, no siendo posible adquirirla por prescripción. Así lo ha venido manteniendo de forma unánime nuestra jurisprudencia. En este sentido, la sentencia de Tribunal Supremo de 8 de junio de 1929 decía: 'La servidumbre de paso, por su naturaleza discontinua, conforme al artículo 532, sólo pueden adquirirse en virtud de título, cuya falta únicamente puede suplirse por la escritura de reconocimiento del dueño de los predios sirvientes o por una sentencia firme'. Por su parte, la sentencia de 30 de abril de 1993 dictada por el mismo Tribunal establece: 'no existe, dada la prohibición legal, la adquisición por usucapión de la servidumbre de paso, ni tampoco es admitida por la jurisprudencia ni por la doctrina, la adquisición por actos de mera tolerancia, ya que se hace necesaria la expresa voluntad constitutiva del que sufre la servidumbre' , diciendo la sentencia de 5 de marzo del mismo año, 'sólo es posible adquirir la servidumbre de paso, como discontinua que es, por medio de título, sea contractual, o reconocimiento del dueño sirviente o bien del prevenido en el artículo 541 del Código Civil , o por medio de sentencia judicial, pero nunca por prescripción adquisitiva, por prohibirlo los artículos 537 y 539 de dicho Cuerpo legal , salvo que se trate de la posesión inmemorial comenzada antes de la promulgación del Código Civil'.

Y en el caso de autos ningún título ostentan los propietarios de la parcela NUM004 para usar el camino de acceso a la playa que linda por su Oeste y cuyo dominio hemos declarado que corresponde a los propietarios de la parcela NUM000 . La parte actora apelante lo que manifestaba era que los propietarios de la parcela NUM004 , venían usando ese camino por simple concesión de los propietarios de la parcela NUM000 , pretendiendo por tanto revocar ese derecho de paso al no existir servidumbre alguna, por lo que ha de prosperar dicha petición.

OCTAVO: Todo lo expuesto lleva a la Sala a estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de las mercantiles Tropical Costa del Sol, S.L. y Admiral José, S.L. y, con revocación de la sentencia dictada en la instancia, estimar parcialmente la demanda interpuesta por tales mercantiles frente a D. Eutimio y Dª Josefina , declarando que la mercantil Tropical Costa del Sol, S.L. es la propietaria del acceso de un metro de ancho que comunica el lindero Sur de la parcela NUM000 con la zona marítimo terrestre y que linda al Este con la parcela NUM004 , y que la mercantil Admiral José, S.L. es la propietaria del acceso de un metro de anchura que comunica el lindero Sur de la parcela NUM001 con la zona marítimo terrestre y que linda al Este con el pasillo de acceso de la parcela NUM000 ; declarando asimismo que sobre tal pasillo de acceso a la playa de las parcelas NUM000 y NUM001 , no existe servidumbre de paso alguna a favor de los demandados, condenando a éstos a cerrar las dos puertas que tienen abiertas a dicho pasillo; ordenando la inscripción registral del dominio declarado con cancelación de las inscripciones contradictorias que pudieran existir, desestimando aquella demanda en cuanto al resto de pedimentos que se contenían en la misma.

NOVENO: En cuanto a las costas causadas en esta alzada, estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto y de conformidad con el art. 398 de la LEC , no procede una expresa imposición de las mismas.

En cuanto a las costas de primera instancia, la estimación parcial del recurso de apelación ha dado lugar a una estimación parcial de la demanda entablada, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el art.

394 de la LEC , no procede una expresa imposición de las mismas, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Rosa Cañadas en nombre y representación de las mercantiles TROPICAL COSTA DEL SOL, S.L. y ADMIRAL JOSE, S.L. frente a la sentencia dictada el 28 de octubre de 2016 en el juicio ordinario nº 726/2011 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Marbella , debemos revocar dicha resolución y en su lugar, con estimación parcial de la demanda interpuesta por las mercantiles TROPICAL COSTA DEL SOL, S.L. y ADMIRAL JOSE, S.L. frente a D. Eutimio y Dª Josefina , declaramos que la mercantil Tropical Costa del Sol, S.L. es la propietaria del acceso de un metro de ancho que comunica el lindero Sur de la parcela NUM000 con la zona marítimo terrestre y que linda al Este con la parcela NUM004 , y que la mercantil Admiral José, S.L. es la propietaria del acceso de un metro de anchura que comunica el lindero Sur de la parcela NUM001 con la zona marítimo terrestre y que linda al Este con el pasillo de acceso de la parcela NUM000 ; declarando asimismo que sobre tal pasillo de acceso a la playa de las parcelas NUM000 y NUM001 , no existe servidumbre de paso alguna a favor de los demandados, condenando a éstos a cerrar las dos puertas que tienen abiertas a dicho pasillo; ordenando la inscripción registral del dominio declarado con cancelación de las inscripciones contradictorias que pudieran existir, desestimando aquella demanda en cuanto al resto de pedimentos que se contenían en la misma. Ello sin imposición de las costas causadas en la instancia ni las causadas en esta alzada.

Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando constituida en Audiencia Pública, de lo que doy fe.