Sentencia CIVIL Nº 586/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 150/2018 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 150/2018 -D
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 912/2016
Parte recurrente/Solicitante: BBVA ARGENTARIA S.A.
Procurador/a: Eulalia Castellanos Llauger
Abogado/a: MONICA DEL COLLADO PICO
Parte recurrida: Clara
Procurador/a: Javier Fraile Mena
Abogado/a: Jose Maria Ortiz Serrano
SENTENCIA Nº 586/2019
Magistrados:
Miguel Julián Collado Nuño Asunción Claret Castany María Carmen Martínez Luna
Barcelona, 5 de noviembre de 2019
Ponente: María Carmen Martínez Luna

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 21 de febrero de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 912/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Eulalia Castellanos Llauger, en nombre y representación de BBVA ARGENTARIA S.A. contra Sentencia de fecha 28 de noviembre de 2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Clara .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: Debo estimar y estimando la demanda interpuesta por Doña Doña Clara , representada por el Procurador de los Tribunales Don JAVIER FRAILE MENA y asistida por el Letrado Don JOSÉ MARÍA ORTIZ SERRANO, contra BBVA SA, y acuerdo lo siguiente: 1º Declarar la nulidad de las órdenes de compra de participaciones preferentes (en cuanto al 50 % del importe correspondiente a la actora) suscritas por la demandada con la actora y su difunto esposo el 17-3-2000 y el 24-4-2008 por concurrencia de vicio en el consentimiento (error).

2º Condenar a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 13.075,77 euros. En cuanto a los intereses y gastos de custodia, el importe se liquidará en ejecución de sentencia en los términos del fundamento jurídico 11º de esta sentencia.

Se impone a la demandada el pago de las costas. '

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 10 de octubre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª María Carmen Martínez Luna .

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda en su día presentada por Dña. Clara seguida contra CATALUNYA BANC, S.A. (hoy BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.), se solicitaba como pretensión principal la nulidad absoluta por error invalidante del consentimiento, error obstativo y violación de normas imperativas del ordenamiento jurídico; subsidiariamente anulabilidad por error y/o dolo in contrahendo del contrato formalizado en la orden de compra correspondiente a 30 títulos de participaciones preferentes Serie A y en la orden de compra correspondiente a 6 títulos de participaciones preferentes Serie A, así como, en consecuencia de la suscripción obligatoria, de acciones de Catalunya Banc, S.A., todo ello con las consecuencias previstas en el art. 1.303 del C.C ., es decir, la restitución a la parte actora del capital total invertido que proporcionalmente le corresponde, por cuantía de dieciocho mil ciento cincuenta euros con cuarenta y tres céntimos (18.150,43€) incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de los productos litigiosos y minorado en la cuantía de los intereses líquidos abonados por la mercantil demandada.

Se solicitaba la condena en costas a la demandada, la aplicación de los intereses legales desde la fecha de la inversión e incrementados en dos puntos desde la sentencia, y se peticionaba que en ejecución de sentencia se determinase la liquidación concreta de las prestaciones a restituir sobre la base liquidadora antes expuesta.

La demandante ejercitaba de forma subsidiaria la acción de resolución del contrato, también con carácter subsidiario la de indemnización de daños y perjuicios y por último la de enriquecimiento injusto en la forma que es de ver en el suplico de la demanda. Relataba la demandante en su escrito de demanda, el proceso de suscripción de participaciones preferentes, el posterior canje de los citados títulos por acciones de la demandada pero que no se procedió a la venta de las mismas al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (FGD), y ello por efecto de la Resolución de 7 de junio de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (BOE de 11 de junio de 2013) La sentencia de instancia estima la demanda acogiendo la acción esencial planteada en la demanda de nulidad por vicio en el consentimiento (error y dolo). Tras analizar la naturaleza jurídica y alcance del contrato que liga a las partes, la naturaleza de la intervención de Catalunya Banc, S.A. (hoy BBVA, S.A.), desestima la alegación de caducidad de la acción, aprecia la concurrencia de error esencial y excusable que vició el consentimiento contractual, declarando en consecuencia la nulidad de las órdenes de compra de las participaciones preferentes y la restitución recíproca de las cosas objeto del contrato del precio con sus intereses, conforme a lo dispuesto en el art. 1.303 C.C, en los términos que detalladamente se exponen en el fundamento undécimo de dicha resolución.

La demandada, hoy BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., interpone recurso de apelación, impugnando en primer lugar el pronunciamiento relativo a la caducidad de la acción planteada y estimada, con carácter sunbsidiario de la anterior alegación plantea la injustificada aplicación del interés legal del dinero e impugna por último el pronunciamiento referido a la condena en costas. La parte demandante y apelada se opone a la estimación de recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la caducidad de la acción de anulabilidad, ya invocada en la instancia y que fue desestimada, debe rechazarse. Esta cuestión ya ha sido resuelta por esta Sección en ocasiones precedentes de igual modo, así es de ver la reciente SAP B 11765/2019 - ECLI:ES:APB:2019:11765 en la que decimos, '..En la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , el tribunal declara que la interpretación del término 'consumación' utilizado por el art. 1.301 del Código Civil debe acomodarse, por imperativo del art.

3.1 CC , a la realidad social actual, muy distinta de la concurrente a finales del siglo XIX. Como dice dicha sentencia, la diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En el presente caso considera el recurrente, tomando como criterio interpretativo la sentencia que hemos citado del Tribunal Supremo y tomando en consideración que en dicha sentencia se dice que el inicio del cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de anulabilidad previsto en el art. 1301 del código civil debe establecerse en el momento en que el contratante legitimado para el ejercicio de la acción, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento de la existencia del vicio en el consentimiento, y que en dicha resolución se enumeran una serie de supuestos en los que esta circunstancia puede tener lugar, -que hemos dejado transcritas- que fue de dominio público y a consecuencia de la alarma social creada, fue en ese momento cuando la actora tuvo conocimiento de que lo que había contratado eran participaciones preferentes, y dice que ese extremo se acredita con el documento nº 1 de la contestación a la demanda, noticia de prensa que data del año 2012, o en todo caso cuando la actora pudo constatar que no percibía rendimientos, 31 de marzo de 2012, por lo que la acción caducaba el 31 de marzo de 2016, habiéndose presentado la demanda el 19 de septiembre de 2016, y estima que la declaración de caducidad de la acción debe llevar a revocar la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia y desestimarse íntegramente la demanda.

La sentencia de instancia de instancia ya toma en consideración los alegatos que ahora nuevamente esgrime en esta instancia el recurrente, y valorando que los rendimientos de las participaciones preferentes se percibieron hasta diciembre de 2011 y que en marzo de 2012 (el pago era trimestral) ya no se pagaron cupones, considera que el impago de dividendos producidos en dos ocasiones, 31 de marzo de 2012 y 30 de junio de 2012, puede pasar inadvertido para un simple particular consumidor no experto en materia bancaria e inversiones de este tipo, y que las noticias de prensa se publicaron en periódicos (o secciones) especializados que los particulares no suelen leer, no constando notificación alguna a la demandante por parte de la entidad advirtiéndole de la suspensión del pago de los rendimientos, y que fue en junio de 2013 cuando se produjo el canje de participaciones por acciones con intervención del FROB, y que es un hecho conocido que muchos de los inversores particulares, simples consumidores, no supieron hasta el momento del canje por acciones que eran titulares del producto hibrido y complejo así como de la pérdida del dinero invertido y con cita de jurisprudencia del TS estima que la acción no ha caducado en el momento de la presentación de la demanda que se produjo el 16 de septiembre de 2016. Razonamiento que estimamos ajustado, y como ya hemos dicho en otras ocasiones, de ahí que no haya razón para entender que la demandante conociera o estuviera en condiciones de conocer el error que vició su consentimiento hasta el canje de los títulos como mucho, por lo que la acción no estaba caducada. De ningún modo podemos admitir que el dies a quo se haga coincidir con la suspensión del cobro de rendimientos de las participaciones preferentes. Eso pudo determinar que la demandante, alarmada, empezase a informarse de lo que ocurría, pero no que fuese consciente del error cometido y comprendiera entonces la verdadera naturaleza de la inversión efectuada (en idéntico sentido, STS de 16 de julio de 2019 , entre las más recientes). Por lo que el motivo se ha de ver desestimado.



TERCERO.- Alega como segundo motivo de recurso el recurrente y con carácter subsidiario al anterior, y en relación a los efectos de la declaración de nulidad, la injustificada aplicación del interés legal.

Cuestiona el pronunciamiento de la sentencia que condena a la demandada a satisfacer a la actora los intereses legales de la cantidad invertida desde cada una de las compras -en sintonía con lo dispuesto en el fundamento de derecho undécimo de la sentencia-, pues considera que ello implica conceder a la demandante una rentabilidad muy superior a la que habría obtenido contratando un producto verdaderamente conservador, resultado que estima fuera de la finalidad perseguida por el art. 1.303 C.C. y conlleva un enriquecimiento injusto, y con base en la doctrina que cita en su escrito de recurso, considera que debe limitarse el devengo del interés legal sobre la base de la pérdida real sufrida por la parte actora y desde la interposición de la demanda, o en todo caso aplicar el interés medio para los depósitos a plazo fijo que fija el Banco de España o el IPC.

En este punto es de interés traer a colación la sentencia de esta Sala, SAP B 11768/2019 - ECLI:ES:APB:2019:11768 , en la que decimos ' Sobre este particular nos hemos pronunciado y reiteradamente indicando que los intereses se deben desde que se hicieron los pagos, así la SAP, Civil sección 19 del 02 de octubre de 2017_ROJ: SAP B 10387/2017 - ECLI:ES:APB:2017:10387 entre otras resume la cuestión: ....Dice el TS en sentencia de 11 de julio de 2017 : '

TERCERO.- Alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual.

1.- El problema de los efectos restitutorios de la nulidad por vicio del consentimiento en unos contratos de adquisición de participaciones preferentes de Caixa Galicia ha sido tratado y resuelto expresamente por esta sala en las sentencias 716/2016, de 30 de noviembre , y 734/2016, de 20 de diciembre , con remisión expresa a lo resuelto en las sentencias 744/2015, de 30 de diciembre , 102/2016, de 25 de febrero , y 625/2016, de 24 de octubre . A su vez, esta doctrina ha sido reiterada, respecto de otra entidad bancaria, en la sentencia 270/2017, de 4 de mayo .

2.- Decíamos en tales resoluciones que, en caso de nulidad contractual por vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirente y que consisten en la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por el adquirente, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por el comprador de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

3.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Asimismo la sentencia del TS de 4 de mayo de 2017 dispone: '1.ª) Establece el art. 1303 CC que: 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'. Y sigue diciendo: 'El momento a partir del cual se deben los intereses legales es en todo caso el de la entrega del dinero, por ser ese el momento en el que quien paga realiza la prestación restituible. Habitualmente coincidirá con la fecha de celebración o suscripción del contrato, aunque puede no hacerlo.

Precisamente porque la obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero). Por lo que ahora importa a los efectos del presente recurso de casación, este incremento del precio por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó y por ello los intereses deben calcularse desde que se hizo el pago que se restituye. La situación no es equiparable al pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero, que tienen un carácter indemnizatorio y se deben desde que se reclaman ( art.

1108 CC ).

4.- La ratio de la regla contenida en el art. 1303 CC y de la interpretación que se ha expuesto es la misma para el precio pagado en otros contratos diferentes a la compraventa (a la que se refieren las sentencias 910/1996, de 12 de noviembre y 81/2003, de 11 de febrero ). En particular, también para la inversión realizada por quien suscribe preferentes, como sucede en el caso que da lugar el litigio de que trae causa el presente recurso de casación. En consecuencia, declarada la nulidad del contrato por vicio de consentimiento causado por error, la entidad debe intereses legales del capital invertido desde que recibió el dinero.' Doctrina que proyectada sobre el supuesto que nos ocupa, hace que decaiga la pretensión del recurrente.



CUARTO.- Por último impugna el recurrente el pronunciamiento referido a la condena en costas, y así dice, que aun estimándose la demanda, la actora no peticiona en su suplico que las cantidades que la misma debe retornar devenguen el correspondiente interés legal, y dichos intereses si se conceden en la sentencia impugnada, por lo que debe estimarse el recurso aun de forma parcial por la concesión del interés legal de los importes que debe restituir la actora, lo que conllevaría la estimación parcial de la demanda y no procedencia de condena en costas ni en primera ni en segunda instancia.

En pro de la no imposición de costas esgrime asimismo dudas de derecho importantes para recurrir en apelación.

Los argumentos del recurrente no son atendibles, la estimación de la demanda fue sustancial, refiriéndose además la actora en su suplico a los efectos del art. 1.303 como contenido de su pretensión, así las cosas, no existe razón alguna para no imponer las costas de primera instancia. Ni en este momento, ni en el de dictarse la Sentencia de primera instancia, existían dudas de hecho o de derecho sobre la anulabilidad de este tipo de contratos en las condiciones del presente caso y que suelen ser las habituales y de los efectos de la declaración de nulidad acordada. En consecuencia al resultar la estimación integra de la demanda conforme lo dispuesto en el art.394 LEC procede la expresa imposición de costas a la parte demandada de las causadas en primera instancia.



QUINTO.- De conformidad al artículo 398.1 LEC, se imponen las costas causadas al recurrente al verse desestimado el recurso.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra la sentencia dictada el 28 de noviembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Barcelona , confirmando íntegramente la misma, imponiendo las costas de la alzada a la parte apelante y con pérdida del depósito para recurrir.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: