Sentencia Civil Nº 587/2007, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 2291/2000 de 23 de Mayo de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Mayo de dos mil siete.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por "B. Braun Medical, S.A.", representado por el Procurador de los Tribunales Don Argimiro Vázquez Guillén, contra la sentencia dictada en grado de apelación con fecha 6 de marzo de 2.000 por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 3ª) en el rollo número 125/1.999, dimanante del Juicio de Mayor Cuantía número 279- 5/1.992 seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de los de Palma de Mallorca. Es parte recurrida en el presente recurso la Sindicatura de la Quiebra de "Fuchelman, S.A.", "Fuchelman, S.A.", "Banco Exterior de España, S.A." (actualmente BBVA), "Productos Palex, S.A.", y la Tesorería General de la Seguridad Social, que no se hallan personados ante esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de los de Palma de Mallorca conoció el Juicio de Mayor Cuantía número 279-5/92, seguido a instancia de la Sindicatura de la Quiebra de "Fuchelman, S.A.", contra "Fuchelman, S.A.", "Banco Exterior de España, S.A.", "Industrias Palex, S.A.", "Palex Internacional, S.A.", la Tesorería General de la Seguridad Social, y, contra todas las demás personas desconocidas e ignoradas a quienes pueda afectar o perjudicar el fallo de la sentencia que se dicte.

Por la Sindicatura de la Quiebra de "Fuchelman, S.A." se formuló demanda en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado que se dicte sentencia por la que «se declare: 1.- La Nulidad Radical por retroacción de la quiebra, de la hipoteca concertada entre FUCHELMAN S.A. y la entidad PALEX INTERNACIONAL S.A. en fecha 12 de junio de 1.990, sobre la finca cuyos datos registrales se reseñan a continuación: "URBANA: Solar número ciento cuarenta y cinco del Polígono Industrial C' AN RUBIOL del término de Marratxi, que mide 2.448 metros cuadrados. Linda al Norte, con vial nº 2 des Celleters; Sur Torrente de Coa Negra; al Este, con la parcela número 146; y al Oeste, con la parcela número 144. Se encuentra inscrita como finca independiente en el Registro de la Propiedad de Palma Cinco, Folio 52, Tomo 4.872, Libro 222 de Marrartxi, finca 11.096". 2.- La Nulidad Radical de la Hipoteca concertada entre FUCHELMAN S.A. y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 22 de noviembre de 1.990, sobre la finca cuyos datos registrales se reseñan a continuación: "URBANA: Solar número ciento cuarenta y cinco del Polígono Industrial C' AN RUBIOL del término de Marratxi, que mide 2.448 metros cuadrados. Linda al Norte, con vial nº 2 des Celleters; Sur Torrente de Coa Negra; al Este, con la parcela número 146; y al Oeste, con la parcela número 144. Se encuentra inscrita como finca independiente en el Registro de la Propiedad de Palma Cinco, Folio 52, Tomo 4.872, Libro 222 de Marrartxi, finca 11.096". 3.- Se declare la nulidad y se ordene la cancelación de los Embargos Preventivos de fechas 9 de marzo de 1.991 y 18 de octubre de 1.991 a favor del BEX y TESORERIA GENERAL DE LA S.S. respectivamente y que se trabaron sobre la finca cuyos datos registrales se reseñan a continuación: "URBANA: Solar número ciento cuarenta y cinco del Polígono Industrial C' AN RUBIOL del término de Marratxi, que mide 2.448 metros cuadrados. Linda al Norte, con vial nº 2 des Celleters; Sur Torrente de Coa Negra; al Este, con la parcela número 146; y al Oeste, con la parcela número 144. Se encuentra inscrita como finca independiente en el Registro de la Propiedad de Palma Cinco, Folio 52, Tomo 4.872, Libro 222 de Marrartxi, finca 11.096". 4.- Se declare nula y sin efecto la subrogación de la entidad PALEX INTERNACIONAL S.A. en el Procedimiento Judicial Sumario 258/91 del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Palma. 5.- Se declare subsistente la Hipoteca a favor del Banco de Crédito Industrial y en su caso por absorción de éste, a favor del Banco Exterior de España. 6.- Se declare la nulidad de todo el Procedimiento Judicial Sumario 258/91 del Juzgado de 1ª Instancia de Palma desde el momento mismo de la comparecencia efectuada por la entidad PALEX INTERNACIONAL S.A. para subrogarse en la condición de acreedor hipotecante, retrotrayéndose todas las actuaciones a la fase anterior a dicha comparecencia. 6.- Se condene a la entidad PALEX INTERNACIONAL S.A. a que reintegre a la masa concursal la siguiente finca: "URBANA: Solar número ciento cuarenta y cinco del Polígono Industrial C' AN RUBIOL del término de Marratxi, que mide 2.448 metros cuadrados. Linda al Norte, con vial nº 2 des Celleters; Sur Torrente de Coa Negra; al Este, con la parcela número 146; y al Oeste, con la parcela número 144. Se encuentra inscrita como finca independiente en el Registro de la Propiedad de Palma Cinco, Folio 52, Tomo 4.872, Libro 222 de Marrartxi, finca 11.096". 7.- Se declare la nulidad y se ordene la cancelación de todos cuantos asientos registrales hayan producido los actos cuya nulidad se interesa. 8.- Se condene a los demandados a estar y pasar por tales declaraciones, con todas sus consecuencias legales inherentes, y en caso de pérdida de la finca, a indemnizar a la masa de acreedores de la quiebra de la demandada FUCHELMAN S.A. por los daños y perjuicios causados y que se determinarán en fase de ejecución de sentencia. 9.- Se condene a los demandados al abono de las costas procesales resultantes del presente procedimiento».

Admitida a trámite la demanda, por la representación procesal de "Banco Exterior de España, S.A." (actualmente BBVA) se contestó a la misma, suplicando al Juzgado, tras los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, que: "se dicte sentencia desestimatoria de la demanda, en especial y más concretamente en lo que se refiere a las declaraciones 4 y 6 del Suplico de la demanda en lo que afectan al Banco que represento condenando al pago de las costas a la actora por ser ello de imperativo legal".

Por su parte, la representación procesal de "B. Braun Medical, S.A.", compareció y contestó a la demanda, suplicando al Juzgado, tras los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, "Que por presentado este escrito, se sirva admitirlo, tenerme por comparecido y parte en representación de B. BRAUN MEDICAL S.A. en el juicio declarativo de menor cuantía instado en la pieza Tercera de la Quiebra de FUCHELMAN S.A., por la Sindicatura de la misma, contra mi mandante y otros y en sus méritos: 1.- Tener por contestada la demanda, y tras los trámites legales y en particular el recibimiento a prueba que ya desde ahora solicito, dictar sentencia por la que se absuelva a mi representada de todos y cada uno de los pedimentos de la actora que vayan dirigidos en contra de ésta (entiéndase en contra de mi principal), con expresa condena en costas a la actora. 2.- Dictar sentencia por la que, desestimando la petición contraria, se declare que la fecha de retroacción de la Quiebra de FUCHELMAN alcanza tan sólo el 10 de febrero de 1.992, fecha de vencimiento de la primera de las cambiales impagadas al instante de la quiebra, y en todo caso que el crédito hipotecario que ostenta mi mandante, inscrito como 2ª hipoteca otorgada ante el notario de Barcelona D. Antonio Ventura-Traveset, el 12 de Julio de 1.990, bajo el nº 1.676 de su protocolo y cedido a mi principal mediante escritura de fecha 17 de diciembre de 1.991, otorgada ante el Notario de Barcelona D. Antonio Ventura-Traveset, bajo nº 2.947 de su protocolo, no es nulo sino plenamente eficaz y válido, con condena en costas a la actora". No comparecieron en el procedimiento "Fuchelman, S.A.", "Productos Palex, S.A." (antes "Palex Internacional S.A."), ni la Tesorería General de la Seguridad Social, por lo que fue declarada su rebeldía.

Con fecha 16 de diciembre de 1.998 el Juzgado dictó sentencia cuyo fallo dice textualmente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Montané Ponce en nombre y representación de la SINDICATURA DE LA QUIEBRA DE LA ENTIDAD MERCANTIL FUCHELMAN S.A., contra dicha sociedad quebrada y contra las mercantiles PALEX INTERNACIONAL S.A., INDUSTRIAS PALEX S.A., BANCO EXTERIOR DE ESPAÑA, S.A., BANCO DE CREDITO INDUSTRIAL S.A., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y DEMAS PERSONAS DESCONOCIDAS A QUIENES PUDIESE AFECTAR EL FALLO, debo declarar y declaro la nulidad radical por retroacción de la quiebra de la hipoteca concertada entre Fuchelman S.A., y la entidad Palex Internacional S.A. en fecha 12 de julio de 1990 sobre la finca registral nº 11096 del Registro de la Propiedad nº 5 de Palma, así como la nulidad radical de la hipoteca concertada entre Fuchelman S.A. y la Tesorería General de la Seguridad Social en fecha 22 de noviembre de 1990 sobre la misma finca, con cancelación de los correspondientes asientos registrales; así como debo desestimar y desestimo los restantes pedimentos formulados, y todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de Sindicatura de la Quiebra de "Fuchelman, S.A." y "Braun Medical, S.A." contra la sentencia de primera instancia y tramitado recurso con arreglo a derecho, la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 3ª), dictó sentencia en fecha 6 de marzo de 2.000 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "1.- Se desestiman los recursos de apelación interpuestos por los Procuradores Doña Monserrat Montané Ponce y D. Antonio Colom Ferrá, en nombre y representación de la Sindicatura de la Quiebra de Fuchelman S.A. la primera, y de Braun Médical S.A. la segunda, contra la sentencia de fecha 16 de diciembre de 1.998 dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de esta Ciudad, en los autos de juicio declarativo de menor cuantía (sic) de que deriva el presente rollo y, en consecuencia, se confirma la expresada resolución. 2.- Se imponen a cada una de las partes apelantes las cotas de esta alzada derivadas de su recurso".

TERCERO.- Por la representación procesal de "B. Braun Medical, S.A.", se presentó escrito de formalización del recurso de casación ante este Tribunal Supremo con apoyo procesal en dos motivos:

Primero: "Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo del artículo 1.692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Como norma que se considera infringida ha de citarse el artículo 878 del Código de Comercio según su interpretación jurisprudencial actual, al haberse supuesto la nulidad absoluta de la hipoteca constituida en fecha 12 de julio de 1990 por FUCHELMAN, S.A.), a favor de PALEX INTERNACIONAL, S.A. (hoy B.BRAUN MEDICAL, S.A.), por estar afectada por la fecha de retroacción de la quiebra de FUCHELMAN, S.A., fijada en fecha 10 de enero de 1.989".

Segundo: "Por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, habiéndose producido indefensión para esta parte, al amparo del artículo 1.692.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Como norma del ordenamiento jurídico que se considera infringida ha de citarse el artículo 24 de la Constitución Española según su interpretación jurisprudencial, al haberse negado a esta parte la utilización de los medios de prueba pertinentes para la propia defensa, causando indefensión".

CUARTO.- Por Auto de esta Sala de fecha de 3 de marzo de 2.003 se admitió a trámite el recurso. Habiendo causado baja el Procurador comparecido ante esta Sala, en nombre y representación de Sindicatura de la Quiebra de "Fuchelman, S.A.", se requirió a la misma para que en el plazo concedido compareciera asistido de nuevo Procurador que la representara, con apercibimiento que de no verificarlo, continuaría el recurso sin su presencia, por lo que por Providencia de 23 de septiembre de 2.003, se acordó continuar la tramitación del mismo sin su presencia.

QUINTO.- Por la Sala se acordó señalar para la votación y fallo del presente recurso el día nueve de mayo del año en curso, en el que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTA

Fundamentos

PRIMERO.- El litigio del que trae causa el presente recurso de casación fue promovido por la Sindicatura de la Quiebra de "Fuchelman, S.A.", al plantear Juicio de Mayor Cuantía contra "Fuchelman, S.A.", "Banco Exterior de España, S.A.", "Industrias Palex, S.A.", "Palex Internacional, S.A.", la Tesorería General de la Seguridad Social, y, contra todas las demás personas desconocidas e ignoradas a quienes pueda afectar o perjudicar el fallo de la sentencia que se dicte, pretendiendo la nulidad, por retroacción, de los efectos de la quiebra necesaria declarada por Auto de 6 de abril de 1.992, del Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de los de Palma de Mallorca , de la hipoteca concertada en fecha 12 de julio de 1.990 con la entidad "Palex Internacional, S.A.", sobre la finca registral 11.096 del Registro de la Propiedad Número Cinco de los de Palma de Mallorca, así como de la hipoteca concertada el día 22 de noviembre de 1.990 con la Tesorería General de la Seguridad Social sobre la misma finca, y de la subrogación de la entidad "Palex Internacional, S.A.", en el Procedimiento Judicial Sumario 258/1.991 del Juzgado de Primera Instancia Número Nueve de los de Palma de Mallorca, en que se ejecutaba la hipoteca constituida sobre la citada finca el día 4 de junio de 1.987 entre "Fuchelman, S.A.", y el "Banco de Crédito Industrial, S.A." (actualmente BBVA), interesando, del mismo modo, la subsistencia de tal hipoteca a favor del "Banco de Crédito Industrial, S.A.", y la nulidad de dicho Procedimiento Judicial Sumario desde la subrogación a favor de "Palex Internacional, S.A.", condenándose a "Industrias Palex, S.A." a que reintegre a la masa concursal la tan repetida finca, que le fue adjudicada mediante el acta de fecha 13 de julio de 1.995, con la correspondiente cancelación de los asientos registrales e indemnización de daños y perjuicios, en caso de pérdida de la finca. La demandante, sustenta, en síntesis, que por Auto de fecha 6 de abril de 1.992 , firme en todos sus efectos, se declaró el estado legal de quiebra necesaria de la entidad "Fuchelman, S.A.", retrotrayéndose los efectos al día 10 de enero de 1.989, habiendo continuado el procedimiento de quiebra y celebrado la Junta de Reconocimiento de Créditos el día 2 de diciembre de 1.993. Con fecha 4 de junio de 1.987 la quebrada "Fuchelman, S.A." y el Banco de Crédito Industrial, concertaron una hipoteca, sobre la finca registral 11.096 del Registro de la Propiedad Número Cinco de los de Palma de Mallorca; posteriormente, con fecha 12 de julio de 1.990, la misma quebrada "Fuchelman, S.A.", y la entidad "Palex Internacional, S.A.", constituyeron, sobre la misma finca, una nueva hipoteca; igualmente, el 22 de noviembre de 1.990 la Tesorería General de la Seguridad Social y "Fuchelman, S.A." constituyeron otra hipoteca sobre la misma finca; por último, recayó una anotación preventiva de embargo a favor del Banco Exterior de España, en el Procedimiento Ejecutivo 1.422/1.990 del Juzgado de Primera Instancia Número 4 de los de Palma, y, otra, a favor de la Tesorería General de la Seguridad Social. El Banco de Crédito Industrial, instó Procedimiento Judicial Sumario de Ejecución Hipotecaria, que fue seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Número 9 de los de Palma de Mallorca, autos 258/1.991 , en el curso del cual se produjo la subrogación de la entidad "Palex Internacional, S.A.", en la condición de acreedor ostentada por el Banco de Crédito Industrial, y solicitando la suspensión del Procedimiento Sumario incoado. Las entidades "Industrias Palex, S.A.", y "Palex Internacional, S.A.", pertenecientes a un mismo grupo empresarial, concertaron una operación de cesión de créditos el día 17 de diciembre de 1.991, por la que "Industrias Palex, S.A.", adquirió todos los créditos que la entidad "Palex Internacional, S.A.", solicitando la continuación del procedimiento hasta subasta en la que "Industrias Palex, S.A.", se adjudicó el inmueble hipotecado. De todo lo anterior, concluye la demandante, la nulidad de las hipotecas realizadas dentro del periodo de retroacción de la quiebra, y del acto de subrogación realizado por la entidad "Palex Internacional, S.A.", en el Procedimiento Judicial Sumario de Ejecución Hipotecaria Número 258/1.991 del Juzgado de Primera Instancia Número 9 de los de Palma de Mallorca, ya que al ser nula de pleno derecho la hipoteca de fecha 12 de junio de 1.990, no ostentaba ningún derecho que le legitimase para subrogarse en la posición del primer acreedor, ni, por tanto, ceder tal condición a favor de "Industrias Palex, S.A.", debiendo ser reintegrada la finca a la masa concursal.

"Banco Exterior de España, S.A." (actualmente BBVA), contestó a la demanda, oponiéndose a la misma al sustentar que las afirmaciones de la demandante son ajenas al "Banco Exterior de España, S.A." (actualmente BBVA), mostrando su desacuerdo con la conclusión que sienta la parte actora en orden a la nulidad de la cesión de crédito que, en su día, se realizó entre el "Banco de Crédito Industrial, S.A.", y, "Palex Internacional, S.A.".

Por su parte, "B. Braun Medical, S.A.", contestó negando que el Auto por el que se declaró el estado legal de quiebra necesaria sea firme en todos sus extremos, puesto que entiende que el citado Auto se hizo "con calidad de por ahora y sin perjuicio de tercero", sosteniendo que "Fuchelman, S.A." se encontró en situación de quiebra en un momento posterior al fijado en el Auto de declaración de quiebra, por lo que la concesión del préstamo hipotecario, cuya nulidad ahora se pretende, fue altamente beneficiosa para "Fuchelman, S.A.", por cuanto tuvo acceso a una financiación de forma más económica de la que podría haber encontrado en el mercado y con tal importe pudo desarrollar su cometido y llevar a cabo su empresa. Del mismo modo explica cómo "Industrias Palex, S.A.", y "Palex Internacional, S.A.", eran sociedades independientes con autonomía y diferencias de gestión y accionariado en la fecha en que se adquirieron los créditos contra "Fuchelman, S.A."; posteriormente, "Industrias Palex, S.A.", cambió su denominación por la de "B. Braun Medical S.A.", y por otra parte, hubo una fusión por absorción entre "Palex Internacional, S.A.", y "Productos Palex, S.A.", utilizando a partir de ese momento la sociedad resultante el nombre de la segunda entidad. En relación con la cesión de crédito entre el Banco de Crédito Industrial y "Palex Internacional, S.A.", niega su nulidad en tanto en el citado acto no intervino el quebrado en ningún momento.

El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia el día 16 de diciembre de 1.998 , en la que, estimando parcialmente la demanda, declaró la nulidad radical por retroacción de la quiebra de la hipoteca concertada entre "Fuchelman, S.A.", y la entidad "Palex Internacional, S.A.", en fecha 12 de julio de 1990 sobre la finca registral nº 11096 del Registro de la Propiedad nº 5 de Palma, así como la nulidad radical de la hipoteca concertada entre "Fuchelman, S.A.", y la Tesorería General de la Seguridad Social en fecha 22 de noviembre de 1990 sobre la misma finca, con cancelación de los correspondientes asientos registrales desestimando los restantes pedimentos formulados. La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia tras sentar los antecedentes fácticos acreditados y que no fueron objeto de debate procesal, pasó a estudiar el alcance de la retroacción y la posibilidad de discutirse en este procedimiento la fecha de dicha retroacción, considerando que la nulidad dimanante de la retroacción es una nulidad intrínseca y absoluta, así como que, la determinación del periodo de retroacción ha de efectuarlo el Juzgado al tiempo de la declaración de quiebra, pudiendo discutirse únicamente a través del incidente de oposición u otro incidente interpuesto dentro de la quiebra y antes del examen y reconocimiento de créditos, sin que pueda discutirse en cuantos procedimientos se ejerciten acciones de retroacción por la Sindicatura, no siendo posible efectuar dicha modificación en este procedimiento; por lo que declaró la nulidad de las hipotecas que tuvieron lugar el 22 de noviembre de 1.990 con la Tesorería General de la Seguridad Social y con "Palex Internacional, S.A.", pero sin extender la nulidad a los embargos preventivos practicados el 9 de marzo de 1.991 y 18 de octubre de 1.991 a favor del "Banco Exterior e España, S.A." y de la Tesorería General de la Seguridad Social, ya que, al ser afecciones singulares de bienes del deudor, han de verse afectados por el reconocimiento y graduación de créditos, pero no por la nulidad pretendida, en cuanto son independientes de la voluntad del deudor; por otro lado, tampoco declaró la nulidad de la subrogación de la entidad "Palex Internacional, S.A.", en la posición del acreedor hipotecario ejecutante en los autos de Juicio Sumario Número 258/1.991 del Juzgado de Primera Instancia Número 9 de los de Palma, ni de los actos posteriores realizados en el mismo tras la citada subrogación, ya que, tanto ésta como el remate de la subasta fueron independientes de la hipoteca concertada el 12 de julio de 1.990, derivando de la hipoteca válidamente celebrada el día 4 de junio de 1.987 entre "Fuchelman, S.A.", y el "Banco de Crédito Industrial, S.A." en un momento anterior al fijado para la retroacción absoluta, siendo, en definitiva, reflejo del principio de cesionabilidad del crédito hipotecario permitido por los artículos 1.878 del Código Civil y 149 de la Ley Hipotecaria.

La Sentencia fue recurrida por la representación procesal de la parte demandante, al mostrar su disconformidad con la sentencia de instancia, por cuando la misma no acogió su pretensión de que se declare nula y sin efecto la subrogación de "Palex Internacional, S.A." en el procedimiento del artículo 131 de la Ley Hipotecaria ; y también por la representación procesal de la codemandada "B. Braun Medical S.A.", que entendió que no procede declarar la nulidad de la radical de la hipoteca concertada entre "Fuchelman, S.A." y "Palex Internacional, S.A.". La Audiencia Provincial confirmó la Sentencia recurrida al considerar, en cuanto al recurso planteado por la demandante, que la nulidad de la subrogación y del procedimiento de ejecución no se interesó en razón a que tuviera lugar en fraude de acreedores, sino por el hecho de ser nula de pleno derecho, al no estar legitimada para abonar las sumas aseguradas con la hipoteca, y quedar subrogada en los derechos del actor, que, además, hubo un convenio entre el "Banco de Crédito Industrial, S.A.", y "Palex Internacional, S.A.", permitiendo el artículo 1.878 del Código Civil la enajenación o cesión del crédito hipotecario a un tercero , y autorizando el artículo 1.158 del Código Civil el pago por tercero , tenga o no interés en la obligación. Por otro lado, la Audiencia Provincial desestimó el recurso interpuesto por "B.Braun Medical. S.A.", pues la posibilidad de modificar la fecha de retroacción, no puede mantenerse indefinidamente, ya que pugnaría con el principio de seguridad jurídica, y, sin que pueda intentarse su modificación tras la fecha de la Junta del examen y reconocimiento de créditos; del mismo modo, analizando la Jurisprudencia sobre la nulidad del artículo 878.2 del Código de Comercio , terminó por concluir que una adecuada interpretación del artículo 878 del Código de Comercio , no puede olvidar la finalidad del precepto y la realidad social y jurídica del momento actual en que es aplicado -artículo 3.1 del Código Civil - lo que, en definitiva, obligan a analizar el caso concreto sujeto a decisión judicial, impidiendo la aplicación mecánica y automática de la letra del precepto -exigencia que viene siendo cumplidamente realizada por las resoluciones del Tribunal Supremo a las que antes se ha hecho referencia- y que las matizaciones que la nulidad admite, son las que están fuera de la lógica del artículo 878 del Código de Comercio , es decir, los negocios que por sus características económicas sean aquellos que explicitan la actividad cotidiana y plenamente normal de la empresa, y los que muestran que las operaciones en cuestión no fueron perjudiciales para la masa de los acreedores. Pues bien, aplicando la doctrina hasta aquí expuesta al caso de autos, deviene improsperable el recurso de apelación formulado contra la sentencia de instancia por Braun Medical, S.A., por cuanto la hipoteca, cuya declaración de nulidad se impugna, no se enmarca dentro del tráfico normal de la entidad quebrada, cuyo objeto social lo constituiría la compraventa, fabricación, investigación y desarrollo, reparaciones y demás cuestiones relacionadas con la electrónica e informática, y además, se hizo con claro perjuicio para la masa de la quiebra, ya que tenía por finalidad conseguir "garantías complementarias" por parte de Palex Internacional S.A., para el cobro de sus créditos, según ha reconocido la propia Dirección letrada de Braun Medical S.A. en el acto de la vista del presente recurso".

SEGUNDO: El primer motivo del recurso se articula al amparo del artículo 1.692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,ya que la parte recurrente estima infringido el artículo 878 del Código de Comercio según su interpretación jurisprudencial actual, al haberse supuesto la nulidad absoluta de la hipoteca constituida en fecha 12 de julio de 1990 por "Fuchelman, S.A.", a favor de "Palex Internacional, S.A." (hoy "B.Braun Medical, S.A."), por estar afectada por la fecha de retroacción de la quiebra de "Fuchelman, S.A.", fijada en fecha 10 de enero de 1.989.

Del desarrollo del motivo se desprende que el fundamento del mismo se basa en que la interpretación jurisprudencial de los efectos del artículo 878 del Código de Comercio ha ido atemperándose, evolucionando desde una postura rígida que mantenía el concepto clásico de nulidad absoluta, a una más lógica, justa y acorde con la realidad que modifica ese concepto clásico de nulidad absoluta en puntos concretos como el descuento bancario, o incluso en la esencia misma de la nulidad, admitiendo una nulidad relativa cuando a juicio del tribunal no ha habido perjuicio para la masa de acreedores, no habiéndose probado, en el caso concreto, en ningún momento que existiese perjuicio para la masa de la quiebra derivado de la hipoteca constituida por "Fuchelman, S. A.", a favor de "B.Braun Medical, S.A.", el 12 de julio de 1.990 .

El motivo debe ser desestimado.

Los inconvenientes para la seguridad jurídica que se derivan de aquellos sistemas de reintegración de la masa de la quiebra que se sirven de la sanción de nulidad absoluta, para aplicarla a todos los actos de administración y dominio realizados por el quebrado con posterioridad a la fecha en que se retrotraen los efectos de aquella, como el sancionado por artículo 878,2 del Código de Comercio , y que han sido puestos de manifiesto por la Exposición de Motivos de la Ley 22/2003, de 9 de julio , concursal, que califica de "perturbador" al citado sistema, siendo sustituido en su artículo 71 por unas específicas acciones de reintegración destinadas a rescindir los actos perjudiciales para la masa activa, han llevado a esta Sala a declarar con reiteración -recientemente en la Sentencia de 15 de marzo de 2.007 , que cita a su vez las Sentencias de 30 de marzo, 12 de mayo, y 19 de junio de 2.006 -, que, si bien se ha de mantener con constancia una interpretación literal del referido precepto, ha lugar a mitigar en numerosas ocasiones el rigor resultante de tal hermenéutica con la exigencia de un perjuicio para la masa activa que justifique la sanción de ineficacia sobrevenida (sentencias de 28 de mayo de 1.960, 15 de octubre de 1.976, 12 de noviembre de 1.977, 23 de febrero de 1.990, 12 de marzo de 1.993, 20 de septiembre de 1.993, 20 de junio de 1.996, 7 de julio de 1.998, 22 de mayo de 2.000, 8 de febrero de 2.001, 3 de abril de 2.002 y 29 de enero de 2.004 ).

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, ahora recurrida, en contra de lo argumentado por la recurrente, ha hecho una aplicación de la citada doctrina de esta Sala, puesto que tras el estudio de la situación fáctica concluyó que, por un lado, la declaración de nulidad, no se enmarca dentro del tráfico normal de la entidad quebrada, y por otro, además, se hizo con claro perjuicio para la masa de la quiebra, ya que tenía por finalidad conseguir "garantías complementarias" por parte de Palex Internacional S.A., para el cobro de sus créditos, según ha reconocido la propia Dirección letrada de Braun Medical S.A. en el acto de la vista del presente recurso; de tal modo que lo pretendido por la recurrente, si bien aparece inicialmente planteado como una mera cuestión jurídica encierra una discrepancia con la valoración probatoria hecha por la Audiencia Provincial, Sin utilizar la vía del error de derecho en la valoración de la prueba, lo que es contrario a la técnica casacional en tanto que la misma exige razonar sobre la infracción legal, prescindiendo de los hechos y de la valoración probatoria, planteando ante esta Sala una cuestión de derecho en relación con los fundamentos de la Sentencia recurrida determinantes de su fallo, presupuesto ineludible de este recurso, dada su finalidad nomofiláctica, debiendo significarse que, como recoge la sentencia de la Audiencia Provincial, fue reconocido por la propia Dirección letrada de Braun Medical S.A. en el acto de la vista del presente recurso, que la finalidad de la hipoteca constituida por "Fuchelman, S. A.", a favor de "B.Braun Medical, S.A.", el 12 de julio de 1.990 , era obtener "garantías complementarias" por parte de "Palex Internacional, S.A.", para el cobro de sus créditos, intentando eludir así, en definitiva, la regla de la "par conditio creditorum" en su propio beneficio, con perjuicio para la masa de la futura quiebra; sin que por tanto, pueda entenderse que la operación, por sus características económicas, explicite una actividad cotidiana de la empresa, sino al contrario tuvo un claro propósito de garantía para los créditos de "Palex Internacional, S.A.", con perjuicio para el conjunto de los acreedores.

TERCERO: El segundo motivo del recurso, articulado subsidiariamente, tiene por fundamento el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, habiéndose producido indefensión, al amparo del artículo 1.692.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Como norma del ordenamiento jurídico infringida se cita el artículo 24 de la Constitución Española según su interpretación jurisprudencial, al haberse negado la utilización de los medios de prueba pertinentes para la propia defensa, causando indefensión.

Este motivo se sustenta, según su desarrollo, en que se ha rechazado, tanto en primera como en segunda instancia la practica de una prueba pericial económica, que era pertinente, habiéndose provocado, con ello, una clara indefensión a la recurrente económica puesto que se solicitó que con base en documentos obrantes en el expediente de quiebra de "Fuchelman, S.A.", se emitiese un dictamen, que en su punto d) pretendía determinar si del análisis de la situación financiera de FUCHELMAN, S.A., el préstamo hipotecario concedido por PALEX INTERNACIONAL, S.A., formalizado mediante escritura de Préstamo Hipotecario otorgada ante el Notario de Barcelona D. Antonio Ventura-Traveset Hernández el 12 de julio de 1.990, bajo el nº 1.676 de su protocolo resultaba beneficioso para FUCHELMAN, S.A.

El motivo debe ser también desestimado.

En relación con la vulneración del artículo 24 de la Constitución Española , se ha de recordar que el derecho a la prueba no es un derecho ilimitado sino instrumental, para la práctica de las que sean pertinentes en el caso concreto, entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el "thema decidendi" -Sentencias de 3 de octubre de 2.006 y 8 de febrero de 2.007 , por citar algunas de las más recientes-; por ello el recurrente debe justificar la utilidad de la prueba no practicada para defender su posición procesal y su petición, es decir, la demostración de que la práctica de la prueba inadmitida tiene importancia y relevancia suficiente en el sentido del fallo.

Ya se ha dicho en el Fundamento de Derecho anterior que la sentencia recurrida declaró probado que la finalidad de la hipoteca constituida por "Fuchelman, S.A.", a favor de "B.Braun Medical, S.A.", el 12 de julio de 1.990 era obtener "garantías complementarias" por parte de "Palex Internacional, S.A." para el cobro de sus créditos, lo que fue reconocido por la propia Dirección letrada de "Braun Medical, S.A." en el acto de la vista del recurso de apelación, por lo que no se puede decir que se haya producido una infracción del artículo 24 de la Constitución Española , generadora de indefensión material y efectiva, puesto que la citada prueba resulta irrelevante, ya que admitida la finalidad de la hipoteca se desprende con claridad el perjuicio de los derechos de los acreedores, base del fallo de la sentencia.

CUARTO.- En materia de costas procesales y en esta clase de recursos se seguirá la teoría del vencimiento, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; por lo que en el presente caso las mismas se impondrán a la parte recurrente, con pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Que debemos acordar lo siguiente:

1º.- No haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de "B. Braun Medical, S.A.", frente a la sentencia dictada por Audiencia Provincial de Orense, de fecha 6 de marzo de 2.000 .

2º Imponer las costas procesales de este recurso a dicha parte recurrente, con pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Expídase la correspondiente certificación a la referida Audiencia Provincial, con remisión de los autos y rollo de Sala en su día enviados.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Román García Varela.- José Antonio Seijas Quintana.- Ignacio Sierra Gil de la Cuesta.- Firmado.- Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Ignacio Sierra Gil de la Cuesta, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.