Sentencia CIVIL Nº 587/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 749/2017 de 08 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000749/2017
M
SENTENCIA NÚM.: 587/17
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA ANDRÉS CUENCA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN
En Valencia a ocho de noviembre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES, el presente rollo de apelación número 000749/2017,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000254/2013, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL
Nº 3 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelantes a Ceferino y Feliciano , representados
por el Procurador de los Tribunales BEGOÑA CABRERA SEBASTIAN, y asistidos del Letrado JOSE VTE.
MARTINEZ FERRANDIS y de otra, como apelada a STEN (SISTEMAS TECNICOS DE ENCOFRADOS
S.A.) representado por el Procurador de los Tribunales IGNACIO ZABALLOS TORMO, y asistido del Letrado
VIRGINIA RODRIGUEZ BARDAL, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Ceferino y Feliciano .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE VALENCIA en fecha 22 de marzo de 2017 , contiene el siguiente FALLO: ' Estimar íntegramente la demanda interpuesta por Sten (Sistemas Técnicos de encofrados S.A.) representada por la Procuradora Sr. Zaballos Tormo, contra D. Ceferino y D. Feliciano , y en consecuencia, condeno a D.

Ceferino y D. Feliciano a pagar a la pare actora la cantidad de ochenta y nueve mil ciento dos euros con diecinueve céntimos de euro (89.102,19€) más sus intereses legales, con a plicación de lo establecido en la Ley 3/2004 y su redacción actual de cantidades adeudadas, con expresa condena a los demandados en las costas causadas en esta instancia. '

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Ceferino y Feliciano , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Don Ceferino y Don Feliciano recurre en apelación la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Mercantil Nº 3 de Valencia en 22 de marzo de 2017 por la que se estima la demanda contra ello, en ejercicio de acción de responsabilidad objetiva de acuerdo el art. 367 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital .

En concreto, la sentencia viene a estimar que, con carácter previo a la generación de la obligación que se reclama contra los demandados (durante ejercicio 2012), la sociedad administrada por ellos (OBRAS COSPAL S.L.) se encontraba incursa en causa de disolución desde el cierre del ejercicio 2011. En concreto, considera el desbalance patrimonial previsto en el art. 363 e) del TRLSC ('Por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social...').

Los demandados se alzan contra la resolución alegando, lo que ha de considerarse error en la valoración de la prueba por el juzgador de instancia, de manera que insisten en la trascendencia de determinados hechos cuales son: Declaración de concurso de la mercantil INTERSA, cliente de COSPAL, en 7 de diciembre de 2011, lo que obligó a provisionar en cuentas una importante cantidad (84.929,27 euros) que fue la que motivó el resultado negativo del patrimonio neto. Ante tal situación, advertida al momento de elaborase las cuentas anuales, en 31 de marzo de 2012, el consejo de administración acordó ampliación de capital por importe de 80.000 euros con la finalidad de superar la situación de desbalance, alcanzando así un patrimonio neto positivo de 54.292,37 euros.

El segundo hecho trascendente que pretende sea valorado es que en el mes de julio de 2012, se paralizó la obra de construcción del Centro Penitenciario Levante II, en la que trabajaba la mercantil COSPAL. Tal paralización motivó que, en 10 de septiembre de 2012, hiciera comunicación del art. 5 bis LC , presentándose finalmente el concurso voluntario en 25 de enero de 2013 que se declaró por el Juzgado Mercantil nº 2 de Valencia, (nº 127/2013 ).

Estos dos hechos (justificados por la documental y declaración prestada por administración concursal) determinarían el cumplimiento diligente de los deberes sociales ( art. 363 LSC) al haber restablecido el equilibrio financiero en un primer momento (mediante la ampliación de capital) y cumplido con el deber que impone el art. 5 Ley Concursal .

Pese a que no se entra a resolver en la sentencia acerca de la acción de responsabilidad individual por daños del art. 241 TRLSC, realiza alegaciones al respecto.

Se opone la entidad que ha visto triunfar sus pretensiones, considerando correcta la valoración del juzgador de instancia. Considera, sobre la base de la declaración del administrador concursal, que la ampliación de capital no sirvió para superar el desbalance patrimonial, encontrándose en situación de insolvencia la mercantil y habiéndose solicitado concurso tardíamente.

En relación con la acción del art. 241 LSC, da detalle los requisitos exigidos para que prospere, alegando la desaparición de activos y, por tanto, de las posibilidades de cobro (de acuerdo con la STS de 13 de julio de 2016 ) ya que se ignora el destino los activos obrantes en las cuentas depositadas en 2011 en relación con el informe del administrador concursal.



SEGUNDO .- Sobre la valoración de la prueba y valoración de hechos efectuada por el juzgador de instancia en relación a la responsabilidad basada en la concurrencia de causa de disolución e incumplimiento de deberes legales por los demandados.

1. La deuda reclamada proviene de una serie de facturas emitidas por la mercantil SISTEMAS TÉCNICOS DE ENCOFRADOS S.A. (STEN) entre el 8/2/2012 y 31/7/2012 (con vencimientos entre mayo de 2012 y febrero de 2013). Para su abono se emitieron varios pagarés de fechas 27/4/12; 31/5/12; 25/6/12; y 31/7/12; con vencimientos en septiembre, octubre, noviembre y diciembre 2012 y enero 2013. Tales pagarés resultaron impagados generando unos costes de devolución.

Dadas las fechas de las facturas y títulos, parece evidente que, con carácter previo la sociedad deudora estaba incursa en causa de disolución al figurar en las cuentas correspondientes al ejercicio 2011 un desbalance patrimonial de -73.774,18 euros (documento 205).

Ante esta situación, la administración de la sociedad optó por acordar una ampliación de capital transformando deuda (compensación de créditos) por importe de 80.000 euros. Esta opción es una de las que se señala por el art. 363 TRLSC, con el fin de restablecer el equilibrio patrimonial.

El acuerdo de ampliación de capital se llevó a cabo en junta general celebrada el 30 de junio de 2012, acuerdo elevado a público en escritura de 27 de julio de 2012 (doc. 1 de la contestación, f.432). En esa misma fecha se celebró junta universal en la que se aprobaron las cuentas anuales arrojando el resultado negativo.

2. Ciertamente, puede considerarse un retraso en la adopción de la medida, justificado en que la principal causa del desbalance se produjo al final del ejercicio 2011 y no se podía valorar su impacto hasta los primeros meses del ejercicio 2012, cuando se estaba elaborando las cuentas anuales (se cierran en 31 de marzo de 2012). Primeros meses en que, según manifestó la administración concursal, se siguió desarrollando actividad normalmente.

También se advierte que ese discurso se solapa con las fechas en que se fueron generando las facturas (servicios reclamados) a partir de febrero de 2012.

No se ha acreditado el acuerdo del órgano de 31 de marzo de 2012 por el que se iniciaría el proceso de ampliación. Aunque ha de tomarse en consideración que debió serlo con anterioridad a la celebración de la junta de 30 de junio, es llamativo que nada se diga en las cuentas en la memoria de las cuentas anuales ni sobre la insolvencia del cliente (INTERSA, causante de las pérdida), ni sobre la ampliación de capital que se pretendía como remedio.

3. En cualquier caso, pese a ese retraso, la cuestión se centra en determinar si la ampliación de capital supuso la superación del desbalance o no.

A este respecto, el administrador concursal designado en el concurso de la mercantil (nº 127/2013, JM Nº 2 de Valencia), del que se ha de considerar tiene pleno conocimiento de la situación financiera de la mercantil, aseveró que se revertió la situación de desbalance (min 19,00). Es cierto que, a preguntas del magistrado, a continuación, dijo que no resultó suficiente a la vista de que hubo de solicitarse finalmente el concurso de acreedores.

La declaración, lejos de ser contradictoria, debe de enmarcarse en el distinto campo que supone la situación de desbalance patrimonial y de insolvencia. La primera exige el restablecimiento o disolución de la sociedad; la segunda exige la solicitud de concurso. Se ha ocupado de distinguir una y otra el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencias de 15d e octubre de 2013 y 1 de abril de 2014 : 'No puede confundirse la situación de insolvencia que define el artículo 2.2 de la Ley Concursal cuando afirma que «se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles», con la situación de pérdidas agravadas, incluso de fondos propios negativos, que determinan el deber de los administradores de realizar las actuaciones que las leyes societarias les imponen encaminadas a la disolución de la sociedad y, que, en caso de incumplimiento de tales deberes, dan lugar por esa sola razón a su responsabilidad con arreglo a la legislación societaria.'.

En este sentido, es compatible que se restableciera, si quiera provisionalmente el equilibrio financiero, con que se produjera la situación de insolvencia.

En este sentido, la ampliación de capital supuso elevar el capital social a 108.100 euros, lo que sumado a las reservas existentes (19.966,55 euros) y deducidos los 73.774,18 euros de pérdidas, da lugar a un resultado de 54.292,37 euros. Esa es la cifra del patrimonio neto, positiva y superior a la mitad del capital social. Hay que señalar además que, tratándose de una ampliación de capital por compensación de créditos, el pasivo de la mercantil también se vio disminuido.

Es cierto que no se ha tenido en cuenta la evolución económica de la mercantil durante ese primer semestre de 2012 (que pudiera hacer inútil la ampliación) pero: i) la administración concursal declara que siguió siendo normal la actividad, lo que, eliminando el elemento distorsionante de la situación concursal del cliente INTERSA, supondría que las pérdidas no se habrían incrementado en el ejercicio 2011 (inexistentes en 2010) ni durante ese primer semestre de 2012; ii) Aunque así pudiera haber sido, su constatación se habría producido al momento de la ejecución de la ampliación, momento a partir del cual debería, de nuevo, adoptarse alguna de las decisiones que la ley exige.

4. Ha de considerarse así que la ampliación de capital, y su ejecución, fue suficiente para superar la situación de desbalance, purgando el retraso (escaso) en la adopción de la medida.De este modo que se produce una especie de 'puesta a cero' en orden a la exigencia de responsabilidad como se deduce de la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2001 : 'el rigor de la responsabilidad de los administradores establecida en el art. 262.5 LSA no puede ser tan extremado que, una vez producida la causa de disolución contemplada en el art. 260.1-4º de la misma Ley , ésta quede absolutamente petrificada hasta el punto de determinar a todo trance aquella responsabilidad por todas las obligaciones contraídas por la sociedad en los años posteriores con absoluta abstracción de cuál hubiera sido la evolución de la sociedad durante ese tiempo y la conducta de los administradores para con el acreedor de la sociedad...' (también STS 4 de febrero de 2009 ).

5. Por último, se ha demostrado un esfuerzo significativo y constante durante ese periodo por los administradores demandados, dirigido a remover los imponderables económicos, que ha de ser tenido en cuenta. A ello se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de12 de febrero de 2010 al señalar: ' Es cierto que la doctrina de esta Sala viene admitiendo la posibilidad de excluir la responsabilidad de los administradores en supuesto de desequilibrio patrimonial cuando por los mismos se adoptaron medidas para restablecer el equilibrio entre el patrimonio contable y el capital social o reflotar la empresa, sin que el simple hecho de resultar las mismas infructuosas sea razón suficiente para declarar la responsabilidad de los arts. 105.5 LSRL y 262.5 LSA (entre otras, SS. 20 de julio de 2.001 y 4 de febrero de 2.009 ). Pero en el caso de resultado negativo la jurisprudencia ha venido exigiendo para poder exonerar la demostración de una acción significativa para evitar el daño ( SS. 28 de abril de 2.006 , 20 de noviembre de 2.008 , 1 de junio de 2.009 , entre otras).' De lo apuntado más arriba (punto 4 y el presente), la ampliación de capital acordada se revela como acción significativa y no extemporánea que justifica la no imposición de responsabilidad.

6. Lejos de lo que señala la demandante, el activo y pasivo que se identifica por el deudor en la solicitud del concurso voluntario (y los señalado por el administrador concursal en su informe), no sirven para justificar la responsabilidad exigida por cuanto: i) activo y pasivo no son magnitudes que concreten el patrimonio neto (cifra a tener en cuenta); ii) en cualquier caso, lo sería a fecha solicitud del concurso (enero de 2013) mucho después de la generación de las obligaciones.



TERCERO.- En relación a la situación de insolvencia, solicitud del concurso voluntario de acreedores.

Se solapan de nuevo los acontecimientos en relación con las causas motivadoras de la solicitud de concurso voluntario, la generación de la insolvencia.

La incidencia de la paralización de las obras del nuevo centro penitenciario de SIETE AGUAS (en julio de 2012), siendo una circunstancia muy relevante como se pone de manifiesto por la administración concursal en su informe, no es un detalle que se hiciera constar en la contestación a la demanda.

No obstante, ha de tomarse en consideración: i) Que se hace comunicación el art. 5 bis LC en 10 de septiembre de 2012 y, finalmente, la solicitud del concurso de acreedores en 25 de enero de 2013; ii) Que, del informe de la administración concursal, se deduce que la sociedad estuvo en periodos alternos en situación de insolvencia y, pese a ello, no se solicita declaración de culpabilidad por AC, no se aprecia retraso en la solicitud, dictándose Auto de 9 de julio de 2013, (f.463).

Es cierto que podría considerarse un retraso en la solicitud del concurso de unos quince días, lo cual no puede ser significativo para imputar responsabilidad por tal retraso tal y como consideró el administrador concursal al no formular calificación por ello.

Ese exiguo retraso de quince días, fue considerado para no imponer responsabilidad al administrador, por ejemplo, en Sentencia del Alto Tribunal de 23 de febrero de 2004: 'La Sala rechaza esta argumentación conducente a estimar la responsabilidad de los administradores sociales, porque se basa en una interpretación rígida y literal de la norma, improcedente cuando el desfase temporal es de tan pocos días si es seguido por la convocatoria de la Junta. '. Es trasladable a la solicitud del concurso.



CUARTO.- En relación a la acción de responsabilidad por daños, art. 241 TRLSC.

Estimada la apelación en el primer extremo, hemos de examinar la segunda las acciones ejercitadas que no fue objeto de estudio en la sentencia.

Tal acción de responsabilidad la hace descansar el demandante en el incumplimiento de los deberes de diligencia exigibles a los administradores sociales conforme al art. 225 LSC.

Precisamente, el incumplimiento de los deberes de adoptar medidas para reequilibrar el balance patrimonial de la sociedad (y la reacción a la insolvencia) se ha rechazado en los dos fundamentos anteriores, por lo que se descarta comportamiento antijurídico y culpable como elemento de la responsabilidad por culpa.

En esta alzada, se argumenta la desaparición de activos que se revela por el informe de la administración concursal (en alusión a la doctrina dada por Tribunal Supremo en Sentencia de 13 de julio de 2016 ).

Tal circunstancia, no alegada en la demanda (tal y como exige el Alto Tribunal), obtuvo respuesta por el administrador concursal al contestar que, no es que se produjera una desaparición de activos, sino un deterioro del valor de los mismos, depreciación al responder los datos del solicitante a su valor contable y los datos del informe al valor de mercado (notablemente inferior).



QUINTO.- En cuanto a las costas, procediendo la estimación de la apelación, de acuerdo con el art. 398 LEC , no procede la condena en costas al demandado, con devolución del importe del depósito constituido para recurrir.

En relación con las costas de primera instancia, pese a la desestimación de la demanda, se advierten serias dudas de hecho al respecto de la valoración que ha de darse a los retrasos (limitados pero existentes) en el cumplimiento de los deberes sociales por los demandados. Esta circunstancia, nos da pie para no imponer las costas, conforme nos faculta el art. 394 LEC .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMA el recurso de apelación formulado por la representación de Don Ceferino y Don Feliciano contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Mercantil Nº 3 de Valencia en 22 de marzo de 2017 que, REVOCAMOS, dejándola sin efecto.

En su lugar: DESESTIMAMOS la demanda formulada por la representación procesal de SISTEMAS TÉCNICOS DE ENCOFRADOS S.A. contra Don Ceferino y Don Feliciano . Ello sin pronunciamiento condenatorio en costas.

No se efectúa condena en costas en esta alzada, procediendo la devolución del depósito constituido al recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.