Sentencia CIVIL Nº 587/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 748/2019 de 13 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA SECCIÓN SEXTA
Rollo de apelación nº 748/2.019
SENTENCIA Nº 587
Ilmos. Sres.:
Presidente
D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO
Magistrados
DOÑA M. EUGENIA FERRAGUT PÉREZ
D. JOSE FRANCISCO LARA RODRIGO
En la ciudad de Valencia, a trece de diciembre de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Juicio
Ordinario n.º 419/2.018 seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 2 de GANDÍA, entre partes:
de una, como apelante, la demandada D. Benedicto , D. Benjamín y DÑA. Concepción , representada por la
Procuradora Dª R. Kira Román Pascual y representada por el Letrado D. Daniel Furió Moncho, y, de otra, como
apelada, la demandante CAIXABANK S.A. representada por la Procuradora Dª Elena Medina Cuadros.
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María-Eugenia Ferragut Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos se dictó sentencia el 14 de Mayo de 2.019 cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por Caixabank SA contra Benedicto , Benjamín y Concepción y declaro el vencimiento anticipado del contrato de préstamo hipotecario 9620.297.094965-78 convenido en fecha 11 de diciembre de 2002 en el que se subrogó el demandado mediante escritura de fecha 21 de diciembre de 2004 constituyéndose afianzamiento en fecha 16 de febrero de 2010.

Que debo condenar y condeno a los demandados a abonar a la actora la totalidad de las cantidades debidas y que ascienden a 72.394,67 euros más el interés remuneratorio que se genere desde la presentación de la demanda hasta el dictado de la sentencia y desde entonces los del artículo 576 de la LEC .

Que debo declarar y declaro que Caixabank tiene derecho a la ejecución de la sentencia con cargo, entre otros, al derecho real de hipoteca constituido, conservando la misma su preferencia y rango.

Se imponen a los demandados las costas originadas.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, por la representación de la demandada, se interpuso recurso de apelación y, previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, y acordado el día 9 de Diciembre de 2.019 para votación y fallo que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO .- Alega la apelante en primer lugar que: 'Solicitó la suspensión del presente procedimiento en fecha el 18 de octubre de 2018, alegando la existencia de un procedimiento en trámite instado por ellos contra la entidad actora en el cual se solicitaba la nulidad de una serie de cláusulas contenidas tanto el préstamo hipotecario en cuestión (primera hipoteca), como en el préstamo hipotecario suscrito con la misma entidad en 2006 (segunda hipoteca) que consideraban abusivas, tales como, la cláusula de vencimiento anticipado, la cláusula que establece el cálculo del tipo del tipo de interés con referencia a 360 días al año, el interés de demora del 29%, la comisión de 12 euros por posiciones deudoras, la cláusula de atribución de gastos, y la cláusula de fianza, siendo ésta última objeto de incorporación en una escritura de disolución de comunidad de 2010.

Si bien el procedimiento instado por mis representados contra la entidad demandante, admitido a trámite por el J.P.I 25 de Valencia en fecha 15 de octubre de 2018 con el número de autos 1692/2018 es posterior al procedimiento cuyo recurso nos ocupa, la solicitud de suspensión por prejudicialidad civil presentada en fecha 18 de octubre de 2018 no fue resuelta por la juez a quo mediante auto, según indica el artículo 43 de la L.E.C, sino que fue desestimado de forma oral en la audiencia previa celebrada en fecha 26 de octubre de 2018. Entendemos que no es el momento procesal oportuno ni la forma apropiada para resolver la cuestión de prejudicialidad planteada por esta parte, toda vez que con dicho proceder se privó a esta parte de la posibilidad de interponer recurso de reposición de forma escrita y, por supuesto, de presentar recurso de apelación ante la posible desestimación de aquel según permite el artículo 43 de la L.E.C.

Y termina solicitando que, en consecuencia, se: 'Acuerde la nulidad de la sentencia n°115/2019 de fecha 14 de mayo de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº2 de Gandía en el procedimiento ordinario 419/2018, así como de las actuaciones llevadas a cabo desde el día 18 de octubre de 2018, acordando la suspensión del procedimiento con efectos desde dicha fecha y hasta que se resuelva de forma definitiva el procedimiento ordinario seguido entre las partes, con el número de autos 1692/2018 que se tramita en el Juzgado de Primera Instancia nº25 de Valencia.'

SEGUNDO .- Dice el art 43 de la LEC:: 'Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial.

Contra el auto que deniegue la petición cabrá recurso de reposición, y contra el auto que acuerde la suspensión cabrá presentar recurso de apelación.' Respondiendo al primero de los motivos, por el cual se pretende que se declare la nulidad de la sentencia, debemos anticipar la improcedencia de esa pretensión, porque no se ha vulnerado ninguna norma procesal cuando la Juez desestimó en la Audiencia previa la pretensión de suspensión por prejudicialidad, ya que el artículo 425 de la LEC lo permite, al ser una cuestión análoga a lo previsto en el artículo 421.

Además, al tratarse de alegato referido a hecho o circunstancia que pudiera obstar a la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo, a la que se refiere el artículo 443.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debía ser resuelta en el acto de la vista, sin necesidad del dictado de auto resolutorio de la cuestión prejudicial, en base al apartado 3 del citado artículo 443 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que prevalece frente al último párrafo del artículo 43 de la misma, que determina la forma de auto para denegar o acordar la suspensión del proceso por prejudicialidad civil.

Esa solicitud fue desatendida 'in voce' en el acto de la vista del juicio, y el ahora apelante, pudo haber formulado recurso de reposición, lo que no hizo, ni formuló protesta, sino que, por el contrario, dijo que no cuestionaba la resolución, y ello le impide reproducir la pretensión en esta alzada y a la Sala pronunciarse sobre ello.



TERCERO .- Alega, también la apelante, la condición de consumidores de los tres demandados, la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, la inexistencia de una situación de insolvencia de los demandados, así como la falta de especial gravedad del incumplimiento que permita resolver el contrato de préstamo hipotecario.

Alegaba también que no es aplicable al caso el art 1129 del Código Civil, en primer lugar, porque estamos ante una obligación garantizada por hipoteca; en segundo lugar, porque, además de la hipoteca y una vez constituida la misma, la garantía del banco quedó reforzada por la intervención de dos fiadores y, en tercer lugar, porque el comportamiento en los pagos por parte del deudor principal, regulares y periódicos, no permite considerar una situación de insolvencia. Sin embargo, la consideración de insolvencia ha sido el fundamento de la sentencia ahora impugnada.

Que tampoco es aplicable el artículo 1.124 del Código Civil.

Dice la sentencia apelada: 'Toda la argumentación de la parte demandada es que ha efectuado durante el último año ingresos periódicos por importe de 5.000 euros, siendo que la entidad bancaria los ha imputado al otro préstamo. Pues bien, el hecho de que se haya pagado 500 euros mensuales siendo que se adeudan 66 cuotas considero que no excluye que se entienda acreditada una insolvencia de la parte demandada para hacer frente a sus obligaciones para con la entidad bancaria, no habiendo por otro lado asegurado (posteriormente a la constitución de la hipoteca) con ninguna otra garantía. Por otro lado si el demandado no estaba conforme con la imputación de pagos realizada (que no niega por otro lado la parte actora que se ha realizado el pago invocado) debía haber hecho las reclamaciones pertinentes ya que él pudo fácilmente comprobar a cual de sus dos préstamos se iban haciendo las imputaciones. Por lo que respecta a la minoración de la deuda en esa cantidad no procede puesto que debe aplicarse al otro préstamo.' Esta sentencia declara el vencimiento anticipado del préstamo y la consecuente pérdida del beneficio del plazo del art. 1.129 del Código Civil, pero no en aplicación de la cláusula contractual, sino del art. 1.124 del Código Civil, es decir, la resolución del contrato por grave incumplimiento de los demandados de su obligación de pago.

Y eso es así porque la constitución de hipoteca confiere acción hipotecaria que puede ejercitarse a través de los procedimientos contemplados en la Ley de Enjuiciamiento Civil: procedimiento de ejecución dineraria, Libro III, Título IV (arts. 571 y ss.), y procedimiento del Capítulo V (arts. 681 y ss.), regulador de las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados.

Pero también el acreedor puede reclamar la realización de valor del bien hipotecado acudiendo al procedimiento declarativo. Ni la Ley Hipotecaria ( art. 126 y 127) ni la Ley de Enjuiciamiento Civil contienen restricción de ningún tipo.

El acreedor cuyo título de crédito contenga una cláusula afectada de nulidad, para poder reclamar el crédito en su totalidad, al no poder declarar el vencimiento anticipado unilateralmente, dada la nulidad de la cláusula, únicamente tiene a su alcance la opción de instar el procedimiento declarativo para que, ante el incumplimiento del deudor, se declare la pérdida del beneficio del plazo, según lo previsto en el art. 1129 Cód. Civil, en relación con el art. 1124; ante el incumplimiento del deudor, el acreedor puede reclamar el cumplimiento de la obligación pero con pérdida del beneficio del plazo.

Recordaba la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2008 que: 'el acreedor con garantía hipotecaria puede optar por ejercitar la acción real contra el bien hipotecado, la personal declarativa o la ejecutiva frente a los obligados por el préstamo escriturado.' En el presente caso, la acción se ejercita mediante un procedimiento declarativo, que no se funda en la cláusula de vencimiento anticipado, sino en el artículo 1.124 del Código Civil, es decir, ante el incumplimiento por parte de los demandados.

Así pues, la cuestión de la validez o nulidad de la cláusula del contrato de préstamo referida a su vencimiento anticipado a instancia del prestamista por el incumplimiento del prestatario, es inútil al objeto del pleito, por cuanto la reclamación del saldo deudor del préstamo, en el presente caso, no se formula en el ámbito del proceso de ejecución, ordinaria o hipotecaria.

El TS expresó obiter dictum, en sus sentencias de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016, en los que da por sentada la oportunidad de acudir a la vía declarativa para obtener la resolución contractual con amparo en el art. 1124 CC, la decisión de aceptar la aplicación de la condición resolutoria tácita a un contrato de préstamo por resultar apropiada, siquiera porque origina obligaciones para ambas partes contratantes, que habrán de ser la del prestamista de entregar la cosa, y la del prestatario de devolver o reintegrar lo prestado, de acuerdo, en ambos casos, con lo previsto en el art. 1753 CC. Precisamente de tal naturaleza, surge la directa aplicación del art. 1124 CC para el supuesto de incumplimiento de las obligaciones en las relaciones recíprocas, que se reconoce en los Principios de Derecho Europeo de los Contratos (PECL, art. 9:304 ) o en los Principios Unidroit (art. 7.3.3), en los supuestos de incumplimiento previsible o anticipado que puede tener trascendencia resolutoria al igual que si fuera un incumplimiento definitivo actual, al facultarse al contratante cumplidor a resolver cuando antes del vencimiento del plazo contractual donde resulta ya patente que el deudor incurrirá en un incumplimiento esencial ( STS 18 de julio de 2013).

Es doctrina comúnmente admitida ( STS 18 de febrero de 2016 ) que en nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 1129 del Código Civil prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor pierde el derecho a utilizar el plazo; y el artículo 1124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento.

Puede fundarse la exigencia del cumplimiento o la resolución del contrato únicamente en el incumplimiento total o propio de la contraparte, sin que baste para la resolución el incumplimiento de prestaciones accesorias, que no impidan al acreedor obtener el fin económico del contrato ( STS 21 de septiembre de 1990 ), y sin que, en principio, sea suficiente el simple retraso o cumplimiento tardío ( STS 27 de noviembre de 1992 ), ha venido siendo doctrina comúnmente admitida ( SSTS 20 de junio de 1990 , 16 de abril de 1991 y 25 de noviembre de 1992 ), que la viabilidad de la facultad resolutoria, ejercitable en vía judicial o extrajudicial, si bien en este último caso precisada de la sanción judicial, de ser impugnada por la contraparte ( STS 4 de abril de 1990 ), hace precisa la concurrencia, no sólo de la existencia de un vínculo contractual vigente, y de la reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, sino, además, que la otra parte haya incumplido de forma grave las obligaciones que le incumbían; que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que, de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable, lo origine; y que quien ejercita la facultad resolutoria no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho de resolución del contrario y lo libera de su compromiso.

Aunque la doctrina expuesta se ha ido matizando posteriormente, de modo que, en la actualidad, es doctrina comúnmente admitida ( SSTS 7 de mayo y 15 de julio de 2003 , 18 de octubre de 2004 , 3 de marzo de 2005 , 20 de septiembre de 2006 y 5 de febrero y 31 de mayo de 2007 ), que no se exige para la apreciación de una situación de incumplimiento resolutorio una patente voluntad rebelde, y tampoco una voluntad de incumplir, sino sólo el hecho objetivo del incumplimiento, injustificado o producido por causa no imputable al que pide la resolución, habiendo abandonado la jurisprudencia, hace tiempo, las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, o, en otros casos, una voluntad obstativa al cumplimiento, para afirmar en la actualidad que basta atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato.

El mero retraso no siempre implica que se haya frustrado el fin práctico perseguido por el negocio, ni permite atribuir a la parte adversa un interés, jurídicamente protegible, en que se decrete la resolución, por lo que la situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que, entre otros, señala el artículo 1100 del Código Civil , con las consecuencias que indican preceptos como los artículos 1101, 1096, 1182, y demás del Código civil , pero no necesariamente a la resolución, que tiene el carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio ( SSTS 25 de noviembre de 1983 , 22 de marzo de 1993 o 18 de noviembre de 1994 ).

Por lo tanto, para que proceda la resolución del contrato, es necesario que, además de que quien promueve la resolución haya cumplido las obligaciones que le correspondieran, por una parte, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un 'interés jurídicamente atendible', lo cual expresa, en sentido negativo, la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario a la buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio.

Y, por otra parte, es necesario que el incumplimiento del deudor se trate de un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como 'verdadero y propio' ( SSTS 15 de noviembre de 1994 , 7 de marzo y 19 de junio de 1995 , ' grave' ( SSTS 23 de enero y 19 de diciembre de 1996 , 30 de abril y 18 de noviembre de 1994 ), ' esencial' ( SSTS 26 de septiembre de 1994 , y 11 de abril de 2003 ), que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados ( SSTS 25 de noviembre de 1983 y 19 de abril de 1989 ), o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes ( SSTS 22 de marzo de 1985 y 24 de septiembre de 1986 ) o bien que genere la frustración del fin del contrato ( SSTS 23 de febrero de 1995 y 15 de octubre de 2002 ), o la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones, o la quiebra de la finalidad económica, o la frustración del fin práctico del contrato ( SSTS 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 deoctubre de 1995).



CUARTO.- Dice la STS de 11 de Julio de 2.018 Roj: STS 2551/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2551: 'Doctrina de la sala sobre la aplicación del art. 1124 CC a los contratos de préstamo.

El art. 1124 CC se refiere a la facultad de resolver las obligaciones 'recíprocas' para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Este remedio legal frente al incumplimiento solo se reconoce, por tanto, en los contratos con prestaciones recíprocas, contratos de los que surgen vínculos recíprocamente interdependientes, en los que la obligación de una parte pueda considerarse causa de la de la otra ( art. 1274 CC ).

El art. 1124 CC refiere la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos Recíprocos. Cuando no es así y del contrato sólo nace obligación para una de las partes, no hay posibilidad de resolver conforme al art. 1124 CC y el ordenamiento establece las condiciones en que se puede poner fin a la relación. Basta recordar los arts. 1733 y 1736 CC para el mandato, los arts. 1775 y 1776 CC para el depósito o los arts. 1749 y 1750 CC para el comodato. En ocasiones, la ley atribuye un derecho de retención como garantía del cumplimiento de obligaciones que nacen 'ex post', que dan lugar a créditos que por no nacer necesariamente del contrato no son correspectivos y, como tales, no permitirían aplicar la resolución por incumplimiento ( art. 1730 CC para el mandato, art. 1780 CC para el depósito; no así para el comodato, para el que, apartándose de los precedentes históricos, el art. 1747 CC niega al comodatario la facultad de retener la cosa prestada, aunque el comodante le deba algo, incluso aunque lo debido sean gastos cuya satisfacción corresponda al comodante).

En estos contratos que se acaban de mencionar, salvo en el comodato, que es esencialmente gratuito, puede fijarse retribución y, entonces, nos encontramos ante dos obligaciones recíprocas, para las que podrá valorarse si el incumplimiento de una de las partes es esencial, de modo que ya no resulte exigible a la otra seguir vinculada.

Por lo que se refiere al préstamo (mutuo), que es el contrato que aquí nos interesa, si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la Devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable el art. 1124 CC . En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC , el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible.

La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados).

La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato, supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe.

En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la Posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC , que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.' La apelante ya opuso la infracción de las reglas de la imputación de pagos por parte de la entidad demandante al haber imputado los ingresos mensuales efectuados por deudor principal al pago de otros préstamos, dejando impagado, precisamente, el préstamo hipotecario objeto del procedimiento.

Pero tal y como puede verse en el extracto de la cuenta en la que se abonaban los dos préstamos, en el mes de enero de 2.016, tras una imposición en efectivo de 800 euros, se imputó dicha cantidad al pago de cuotas de ambos préstamos, y, tras otra imposición de 800 euros en el mes de febrero, se imputó dicha cantidad al préstamo que gravaba el otro préstamo hipotecario, y, en los meses de mayo y junio, hizo dos ingresos de 400 euros cada uno, sin que conste en ninguno de los dos casos que el ahora apelante los imputara a alguno de los dos préstamos pero, en todo caso, esa información sobre el destino de las cantidades ingresadas en la cuenta estaba a su alcance y disposición, sin que conste que manifestara su desacuerdo con el hecho de que esos ingresos se imputaran al pago de la hipoteca que no es la reclamada en este pleito.



QUINTO .- Del acta de liquidación de la deuda, lo que se desprende es que a la fecha del cierre de la cuenta el día 22 de julio de 2.016, la ahora apelante adeudaba 32 cuotas, desde diciembre de 2.013 y por un importe total de 18.326, 56 euros, lo que cabe considerar como un grave incumplimiento a tenor de lo que establece el art 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, sobre el vencimiento anticipado: '1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos: a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos: i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.' c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

2. Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario.' Esta Ley ha de ser aplicable al caso que analizamos porque ha dicho la Sentencia del Pleno del TS del 11 de septiembre de 2019 ROJ: STS 2761/2019 - ECLI:ES:TS:2019:2761 en relación con el procedimiento de ejecución hipotecaria y en concreto en relación a la cláusula de vencimiento anticipado que: 'Deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16, con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C- 415/11 (Aziz), y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.

Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI)' Y así, tomando el contenido de dicha Ley como criterio orientativo para valorar la gravedad del incumplimiento, porque, en definitiva, estamos también ante una resolución contractual que implica la pérdida del beneficio del plazo, acreditado que a la fecha de cierre de la cuenta en Julio de 2.016 la demandada tenía un capital pendiente que supera el 3% de la cantidad prestada y una cuotas impagadas que superan las 12 que prevé la ley cuando estamos en la primera mitad de duración del préstamo.



SEXTO.- En cuanto a la pretendida nulidad por abusividad de la cláusula de renuncia a los derechos de excusión, orden y división contenida en el contrato de préstamo, ha dicho, entre otras, la SAP de Valencia, Civil sección 9 del 07 de mayo de 2018 (ROJ: SAP V 1976/2018), que reproduce otras anteriores, que: 'La doctrina sobre la fianza expuesta concluye que la fianza es un contrato autónomo, típico, regulado en el Código Civil en los arts. 1822 a 1856 CC y no una cláusula contractual. Por ello, la acción de nulidad de la fianza no puede sustentarse a través de la acción de nulidad por abusividad de las cláusulas contractuales con base en la normativa de consumidores, pues no es parte de un contrato sino un contrato en sí, que liga al fiador con el acreedor, que podrá ser impugnado a través de las normas generales de nulidad de los contratos ( arts. 1300 y ss. Código Civil)'.

En el mismo sentido y a título de ejemplo, otras Audiencias como ha dicho la SAP de Valladolid, Civil sección 3 del 20 de abril de 2018 ROJ: SAP VA 510/2018 - ECLI:ES:APVA:2018:510: 'La fianza no consiste en una mera condición general, sino que se trata de un contrato y así dentro de estos la regula el Código Civil en los arts. 1822 y ss del CC , y en cuanto a los contratos bancarios suele ser solidaria y no simple, lo que debe hacerse constar de manera expresa, tal y como ocurre en este caso a la vista del pacto cuestionado.

El Tribunal Supremo en la Sentencia de 22 de julio de 2002, con cita de otras de este mimo Tribunal, expresa: 'En cuanto a lo primero, tiene declarado esta Sala que 'el Código Civil no impone al acreedor la obligación de informar de cada una de las vicisitudes del crédito a los fiadores solidarios, y éstos deben desde que contraen la fianza, no nace su obligación cuando aquel crédito no es satisfecho. Carece de la más mínima base legal no considerar como deudor al fiador solidario hasta que no se produce el incumplimiento; entonces lo que tiene que hacer es cumplir, no constituirse en deudor' ( STS 10- 6-99 en recurso 3123/94 ); así como que 'el aval o fianza solidaria es una institución establecida para el derecho del acreedor al cobro de la deuda que no se refiere a la obligación subjetiva radicante en la persona del deudor, sino a la deuda misma que deberá pagarse por los avalistas en defecto del deudor principal... El deudor principal es un tercero en la relación obligacional entre el acreedor y el fiador, como así lo dice expresamente el párrafo primero del artículo 1822 del Código Civil ..., aparte de que cuando el fiador lo es con carácter solidario, como ocurre en el caso aquí enjuiciado, el acreedor puede dirigirse directamente contra éste, sin tener que hacer reclamación previa o simultánea alguna al deudor principal' ( STS 10-4- 95 en recurso 551/92 )'.

La doctrina expuesta sobre la fianza concluye que es un contrato autónomo,típico, regulado en el Código Civil en los arts. 1822 a 1856 CC y no una cláusula contractual. Por ello, la acción de nulidad de la fianza no puede sustentarse a través de la acción de nulidad por abusividad de las cláusulas contractuales con base en la normativa de consumidores, pues no es mera parte de un contrato sino un contrato en sí, que liga al fiador con el acreedor. Podrá por tanto ser impugnado a través de las normas generales de nulidad de los contratos ( arts.

1300 y ss. Código Civil ) , mas no, tal y como hace la sentencia de primera instancia en base a lo interesado en demanda, acordarse la nulidad de la fianza al no haberse planteado desde la consideración de error vicio al contratar por parte del fiador sino desde el punto de vista de la abusividad por imposición de cláusula no negociada al consumidor.

Y la de la AP de Tarragona, Civil sección 1 del 07 de diciembre de 2017 (ROJ: SAP T 1417/2017 - ECLI:ES:APT:2017:1417 ) que dice: 'La doctrina sobre la fianza expuesta concluye que la fianza es un contrato autónomo regulado en el Código Civil en los arts. 1822 a 1856 CC y no una cláusula contractual. Por ello, la acción de nulidad de la fianza no puede sustentarse a través de la acción de nulidad por abusividad de las cláusulas contractuales con base en la normativa de consumidores, pues no es parte de un contrato sino un contrato en sí que liga al fiador con el acreedor, que podrá ser impugnado a través de las normas generales de nulidad de los contratos ( arts.

1300 y ss. Código Civil ).

También el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C- 74/15, Tarcãu), dijo que la 'protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor ya que tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero, comportando para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar ' (apartado 25).

A continuación, el TJUE, con cita de la sentencia Dietzinger (STJCE de 17 de marzo de 1998 ), dice que, si bien el contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato de crédito principal del que emana la deuda que garantiza, lo cierto es que, desde el punto de vista de las partes contratantes, se presenta como un contrato diferente ' ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal ' .

Es decir, que como contrato autónomo, la fianza y, por ello, las condiciones de la misma, no puede ser analizada desde la perspectiva de la abusividad, porque no se trata de una cláusula del contrato de préstamo, sino de un contrato autónomo y, por tanto, sólo puede ser atacada a través de las normas generales de nulidad de los contratos ( arts. 1300 y ss. Código Civil).

Por todo ello, el recurso se desestima.

SÉPTIMO.- Conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante.

OCTAVO .- La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Fallo

1. Desestimamos el recurso interpuesto por D. Benedicto , D. Benjamín y DÑA. Concepción .

2. Confirmamos la sentencia apelada.

3. Imponemos a la apelante las costas de este recurso.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme y frente a ella cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos y firmamos.