Sentencia CIVIL Nº 588/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 942/2016 de 19 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0256688

Recurso de Apelación 942/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 60 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1641/2015

APELANTE::D. Pascual

PROCURADOR Dña. MAGDALENA RUIZ DE LUNA GONZALEZ

APELADO::COMUNIDAD PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 Y NUM001 , DIRECCION000 NUM002 , NUM003 Y NUM004 , DIRECCION001 NUM005 Y NUM002 Y DIRECCION002 NUM006 Y NUM007

SENTENCIA Nº 588

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Dña. LUISA MARÍA HERNAN PÉREZ MERINO

En Madrid, a diecinueve de diciembre de dos mil dieciséis. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio Ordinario número 1641/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 60 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelada,COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE CALLE000 NUM000 y NUM001 , CALLE DIRECCION000 NUM002 , NUM003 y NUM004 , CALLE DIRECCION001 NUM005 , NUM002 y CALLE DIRECCION002 NUM006 y NUM007 DE MADRIDsin representación ni defensa en esta alzada, y de otra, como demandado-apelante,D. Pascual , representado por la Procuradora Dª Magdalena Ruiz de Luna González.

VISTO, siendo Magistrada Ponente laIlma. Sra. Dª LUISA MARÍA HERNAN PÉREZ MERINO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 60 de Madrid, en fecha 15 de marzo de dos mil dieciséis, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda, y en consecuencia se debe condenar a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 66.420,67 más su interés legal contando la fecha de interposición de la demanda y con imposición de la condena de las costas causadas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación votación y fallo, lo que se ha cumplido el 14 de diciembre de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula demanda por Comunidad de Propietarios C/ CALLE000 núm. NUM000 y NUM001 C/ DIRECCION000 num. NUM002 , NUM003 , NUM004 C/ DIRECCION001 NUM005 y NUM002 y C/ DIRECCION002 núm. NUM006 y NUM007 de Madrid contra Pascual en reclamación de 66.420, 67 euros.

Según se relata en la demanda y contestación (y no son hechos controvertidos) el ahora demandado junto con otros 20 propietarios presentaron demanda contra la constructora Level SA en la que para lo que aquí interesa se solicitaba la reparación de la fachada de las viviendas ; se siguió juicio de menor cuantía núm. 409/1999 en el Juzgado de Primera Instancia nº 60 de Madrid en el que recayó sentencia de fecha 5 de julio de 2000 por la que se condenaba a la demandada constructora a efectuar las obras necesarias para reponer el aislamiento térmico ejecutado por el pactado respecto de los inmuebles propiedad de los demandantes. Recurrida en apelación, la sentencia fue revocada parcialmente por la sentencia dictada por la secc. 18ª rollo 680/2000 de 28 de mayo de 2000 , acordándose hacer efectivo el pronunciamiento acordado en primera instancia en relación a todo el edificio donde se hubiera modificado el aislamiento respecto del pactado.

Paralelamente la Comunidad ahora demandante interpuso demanda contra la misma constructora (y otros), siguiéndose juicio de menor cuantía num.63/2001 en el Juzgado núm. 44 de Madrid en el que recayó sentencia de fecha 13 de octubre de 2006 en cuyo fallo se condenaba, para lo aquí relevante, a la constructora Level SA a 'reponer el aislamiento térmico por el pactado en la memoria de calidades '. Tal sentencia fue confirmada por la dictada por la secc. 12ª en rollo 215/2007 de 4 de noviembre de 2008 .

En ambos procedimientos se despachó ejecución. No se llegó a ejecutar la obra por la condenada y en ambos casos se acordó la reparación por tercero valorándose por sendos peritos el valor de la reparación. Ahora bien en la ejecución de sentencia dictada por el juzgado núm. 44 ejecución 87/2007 la ejecutada LEVEL alegó que ya existía una ejecución seguida en el Juzgado 60 (ejecución 671/2006). Por auto de 19 de julio de 2010 el Juzgado núm. 44 acordó dejar sin efecto la ejecución en lo relativo a la reposición del aislamiento térmico. Dicha resolución fue confirmada por auto distado por al secc. 12ª de la AP de Madrid en Rollo 186/2011 .

La ejecución seguida en el juzgado núm. 60 concluyó con la indemnización de daños y perjuicios de los ejecutantes (al no poder ser realizada la obra por tercero por ser su coste según presupuestos de obra recabados muy superior a la cantidad en que fue valorado el coste de la obra). El hoy demandado recibió la cantidad de 66.420, 67 euros, una vez descontados los gastos del proceso, como parte proporcional, recibiendo los otros litigantes en el proceso (propietarios de 14 viviendas) su respectiva parte.

Según la comunidad demandante, de tal cantidad es acreedora la comunidad y no los propietarios demandantes en el procedimiento de ejecución por lo que reclama en este procedimiento contra el sr Pascual anunciando que contra los demás vecinos que no han entregado el monto de la indemnización a la comunidad ha entablado los correspondientes procesos.

La demandada se opone a la estimación de la demanda. Hace valer la excepción de prescripción conforme al artículo 1968.2 CC por tratarse según la demandada la acción de indemnización de daños y perjuicios prevista en el artículo 1902 CC .

En cuanto al fondo, alega que los comuneros están facultados para ejercer acciones respecto de elementos comunes pero no así solicitar una indemnización que es algo personalísimo en nombre de una comunidad que no tiene personalidad jurídica propia. No tiene la comunidad una acción de repetición respecto del demandado por no estar fundada en ningún precepto de la Ley de Propiedad Horizontal. No se está reclamando unos daños causados por un tercero. La cantidad entregada en ejecución, alega el demandado, no lo fue como reparación o compensación para la reposición del aislamiento térmico de la fachada del edificio, sino que se trata de una indemnización de daños y perjuicios.

La sentencia de instancia estima la demanda en los términos transcritos.

SEGUNDO.- Contra dicho pronunciamiento estimatorio, se alza en apelación la parte demandada. Alega la apelante en primer lugar error en la valoración de la prueba documental .En cuanto a la excepción de prescripción, que fue desestimada en sentencia, arguye que las comunidades no tienen personalidad jurídica. Existe una relación extracontractual entre las partes del proceso porque no media contrato alguno entre las partes. La relación entre los comuneros litigantes en juicio de menor cuantía seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 60 y la comunidad es una relación extracontractual que no está fundada en ningún artículo de la Ley de Propiedad Horizontal. Se trata de un resarcimiento personalísimo de daños y perjuicios previa liquidación de los mismos. Cada uno de los litigantes personalmente tuvo que autorizar expresamente para la reclamación de indemnización de daños y perjuicios según se desprende del documento nº 16 de la contestación a la demanda. Si hubieran podido solicitar dicha cantidad en nombre de la comunidad ésta debería haber dado su autorización .Al ser una cantidad obtenida en concepto de indemnización de daños y perjuicios y no existiendo nexo contractual entre la comunidad y el demandado la acción que se ejercita es la prevista en el artículo 1902 CC y la misma estaría prescrita conforme al artículo 1.968.2 CC .

Se alega asimismo como motivo de recurso incongruencia de la sentencia .Según la contestación a la demanda en todo caso a cada vivienda le correspondería una indemnización de 6.548,52 euros dividiendo el total en que se cifraron los perjuicios en procedimiento de ejecución (descontando honorarios de letrado y procuradores) entre 142 viviendas esta cantidad siempre le va a corresponder .Extremo este sobre el que, se da a entender, no se pronunció la sentencia recurrida.

El recurso se desestima, dándose por reproducidos los fundamentos de la sentencia apelada

Entrando a resolver en primer lugar la alegada infracción procesal, no se aprecia la incongruencia denunciada .La sentencia estima íntegramente la pretensión de la actora y se pronuncia sobre todas las pretensiones de las partes.

Como señala la STS, Civil sección 1 del 14 de julio de 2016 'La jurisprudencia de esta Sala afirma con reiteración que la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta el petitum (la petición) y la causa petendi (causa de pedir) o hechos en que se fundamente la pretensión deducida. La congruencia tiene relevancia constitucional, por lo que dicha falta de correlación infringe no sólo los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC ), sino también el artículo 24 de la Constitución , en tanto que puede afectar al principio de contradicción si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia, no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. La delimitación de la cuestión litigiosa viene determinada por la demanda y por las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito ( sentencias núm. 805/2008, de 17 de septiembre , 838/2010, de 9 de diciembre y 854/2011, de 24 de noviembre , entre otras muchas). No obstante, esta correlación o concordancia entre las peticiones de las partes y el fallo de la sentencia en qué consiste la congruencia no puede ser interpretada como exigencia de un paralelismo servil del razonamiento de la sentencia con las alegaciones o argumentaciones de las partes ( sentencias núm. 245/2008, de 27 de marzo , y 330/2008, de 13 de mayo ). El respeto a la causa de pedir de las pretensiones de las partes, esto es, el acaecimiento histórico o relación de hechos que sirven para delimitarlas, es compatible con un análisis crítico de los argumentos de las partes e incluso con el cambio de punto de vista jurídico, expresado con el tradicional aforismo iura novit curia [el juez conoce el derecho], siempre que ello no suponga una mutación del objeto del proceso que provoque indefensión.'

Pues bien en este caso la sentencia estima la demanda en su integridad con base en los hechos alegados por las partes y no controvertidos , por lo que no cabe apreciar incongruencia. En todo caso la incongruencia omisiva que la parte parece denunciar requiere para su alegación con éxito ex artículo 459 LEC que la parte apelante haya previamente intentado que la omisión sea suplida conforme al artículo 215 LEC .

En cuanto a la excepción de prescripción se acogen los fundamentos de la resolución recurrida. Basta la lectura del art 1902 CC para ver que no se ejercita la acción de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual .Como bien dice la sentencia de instancia que no haya relación contractual no significa que estemos ante responsabilidad extracontractual que existe cuando por acción u omisión se causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia.

Por lo que respecta al documento nº 16 de la contestación a la demanda consistente en la autorización de los litigantes en el procedimiento de ejecución seguido en el Juzgado núm. 60 para solicitar que por el procurador que los representaba se instara en ejecución la indemnización de daños y perjuicios, y que no fue valorado en sentencia, no puede desde luego tener el alcance que la parte apelante pretende. Se refiere el documento a la relación entre quienes fueron parte en el proceso y la procuradora que los representa ordenando y autorizando una actuación procesal que obviamente solo corresponde a quien es parte en el proceso, lejos de las conclusiones que extrae la demandada.

Queda pues resolver el recurso en cuanto al fondo de la pretensión que fue estimada en sentencia. La sentencia establece que las copropietarios demandantes actuaban en el procedimiento en el que obtuvieron un pronunciamiento estimatorio en los términos dictados por la sentencia de la AP de Madrid secc 18ª rollo 680/2000 de 28 de mayo de 2000 , como así también reconoce la parte demandada. La ejecución de la sentencia no consistió en indemnizar un daño personal exclusivo y excluyente del demandado sino en indemnizar la no reparación de fachada en su totalidad.

Efectivamente así se desprende de las resoluciones dictadas en ambos procesos. Así en el juicio de menor cuantía nº 409/1999 seguido en el juzgado nº 60 de Madrid en sentencia de de 5-junio 2000 en su fundamento segundo se hace constar que la legitimidad de la acción de cumplimiento contractual frente a la constructora, es únicamente respecto a los inmuebles objeto de los contratos suscritos por los entonces demandantes sin que comprenda la totalidad del edificio. Se recurrió por los actores en apelación tal pronunciamiento alegando que el aislamiento debía efectuarse en la totalidad del edificio donde el aislamiento se hubiera efectuado de forma diversa a lo contratado. La sentencia dictada en apelación por la secc. 18ª de 28 de mayo de 2002 estima el recurso .Tratándose la fachada de un elemento común es claro y patente -afirma la sentencia- que los demandantes son cotitulares de la totalidad del mismo sin que pueda dividirse en su exterior en partes correlativas de su superficie.

Por su parte en el procedimiento seguido en el Juzgado nº 44 -menor cuantía 63/2001- en sentencia de 13 de octubre de 2006 se estima la acción de responsabilidad decenal por defectos constructivos contra Level y se acuerda que se le condene a reponer el actual estado de aislamiento térmico por el pactado en la memoria de calidades no afectadas por la sentencia dictada en el juzgado núm. 60. La sentencia de apelación reconoce la legitimación de la comunidad para ejercer la acción de cumplimiento contractual frente a la constructora Level SA y confirma la sentencia.

Ambas sentencias dieron lugar a sendos procedimientos de ejecución de título judicial. En el Juzgado nº 44 se siguió la ejecución nº 87/2007 .Se dictó auto de 25 de febrero de 2009 relativo a obligación de hacer. Mediante diligencia de ordenación de 23 de junio de 2010 se acordó la valoración de las obras consistentes en solución para aumentar el aislamiento térmico de la comunidad de las 142 viviendas, locales comerciales y garaje en fachadas a C/ DIRECCION000 NUM002 , NUM003 , y NUM004 , C/ DIRECCION002 NUM006 y NUM007 ; C/ CALLE000 NUM000 y NUM001 y C/ DIRECCION001 NUM005 y NUM002 . Se valoró pericialmente el coste de ejecución en 1.735.659,62 euros.

Por escrito de LEVEL SA de 22 de junio de 2010 se reiteró la solicitud de suspensión de la ejecución con base en que se estaba tramitando la ejecución en el Juzgado núm. 60 que estableció el coste del hacer en auto de 4 de mayo de 2007 en 1.018.446,80 euros.

Por Auto de 19 de julio de 2010, se acuerda dejar sin efecto la ejecución despachada en cuanto al aislamiento térmico pactado de fachada 'al versar sobre un objeto que se ha justificado excluido del mismo título ejecutivo por su identidad con el de otro litigio con independencia de que las partes sean o no las mismas o la solución al defecto en uno u otro caso sea diversa'.

Tal resolución fue objeto de recurso de apelación siendo confirmada por auto de secc.12ª de la AP de Madrid de 14 de junio de 2012 . 'Siendo único el elemento afectado por la obligación -razona el auto- la fachada del inmueble, única ha de ser la solución y la diversidad de partes nada aporta para solucionar el problema pues desde el punto de vista activo comuneros y comunidad se confunden en la defensa de un elemento común' (...)'la condena emitida por el juzgado 44 en lo relativo al aislamiento de la fachada es una condena supeditada a la extensión que pudiera tener la del juzgado 60 (...)La condena del juicio 63/2001 no puede entrar en colisión con la del juicio de menor cuantía 409/99 de modo que aquella por ese carácter supeditado solo tiene relevancia en la medida en que la otra ejecución no satisfaga la pretensión del cambio total del aislamiento de toda la fachada del edificio' si el juzgado 60 ya está ejecutando por completo la obligación de sustitución del aislamiento el título que se ejecuta en este proceso no ampara actuación ejecutiva alguna .'

Según el auto se había producido cosa juzgada cuando se emitieron las sentencias en el procedimiento seguido en el Juzgado nº 44 lo que lleva a la nulidad de la segunda sentencia se habría dictado con manifiesta falta de jurisdicción , las actuaciones seguidas de ejecución son por tanto nulas .

Sobre la identidad de partes resuelve auto que 'desde el punto de vista activo los comuneros ejercitaron la acción tendente a la reparación de toda la fachada y no solo de la parte que les afectaba , por el especialísimo título legitimador que le confiere esa cualidad de modo que la sentencia dictada en cuanto beneficia a la comunidad -beneficio que ha de ser medido de forma objetiva- le aprovecha y no puede ya la comunidad ejercitar la misma acción por la que ha obtenido lo que ella misma pretendía en el segundo proceso .'

Con esta resolución se pone fin a la ejecución instada por la Comunidad en relación a la reforma de la fachada de las total de viviendas y locales que componen la misma.

Por otra parte, paralelamente en la ejecución seguida en el Juzgado 60, ejecución nº 671/2006, en que fueron ejecutantes el ahora demandado y los propietarios de un total de 14 inmuebles, se dictó a su vez auto de 22 de mayo de 2006 en que se despachaba ejecución obligación de hacer consistente en iniciar la ejecución de las obras ordenadas en sentencia consistentes en sustituir el actual aislamiento térmico respecto de la totalidad del edificio.

Por providencia 23 de noviembre, no habiendo ejecutado la obra y conforme al artículo 706 LEC para encargar la obra a un tercero, se acuerda la valoración por perito tasador.

Por Auto 1 de marzo de 2007, fija en 1.058.319,65 euros el importe de la condena de hacer a ejecutar por un tercero. Tal resolución fue objeto de Recurso de reposición que fue resuelto por auto de 4 de mayo de 2007 en que se fija como coste de la condena de hacer en 1.018.446,80 euros. Por providencia de 23 de abril de 2009, se acuerda no entregar la cantidad asegurada por aval por LEVEL, por no constar que la ejecutante haya contratado la ejecución de las obras. Se recurre en reposición y por auto de 9 de julio de 2009 se resuelve el recurso contra la citada providencia, resolviendo que hasta que no se evidencia una efectiva contratación, no procede ejecutar el aval. Solicitada la indemnización de daños y perjuicios, por auto de 26 de marzo de 2013 se fija la indemnización conforme al artículo 706.2 LEC en el coste de la reparación que coincide con la liquidación de daños presentada.

Del iter procesal descrito, de la aplicación del artículo 706 LEC que se efectúa en ambos procesos de ejecución y de la legitimación de los comuneros para ejercitar acciones en beneficio de la comunidad se colige la desestimación del recurso.

Efectivamente debe partirse, como así hacen las sentencias referidas, de la legitimación de los comuneros para ejercitar las acciones en beneficio de la comunidad tanto como de la legitimación de la comunidad que ,pese a carecer personalidad jurídica, sí ostenta capacidad para, representada por su presidente, actuar en el proceso. Así se reconoce por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus sentencias de 14 de abril y 8 de julio de 2003 y en la de 8 de julio de 2004 en las que tiene declarado '.. según ha declarado la STS de 19 de noviembre de 1993 , la Ley de Propiedad Horizontal, precisamente para evitar cuestiones de legitimación, arbitró la fórmula de otorgar al Presidente de tales Comunidades, carentes de personalidad jurídica, la representación de ellas en juicio y fuera de él, que lleva implícita la de todos los titulares y que no es la ordinaria que se establece entre representante y representado, sino la orgánica, en cuya virtud la voluntad del Presidente vale, frente al exterior, como voluntad de la Comunidad ( SSTS de 27 de marzo , 17 de junio , 3 y 14 de julio y 25 de septiembre de 1989 ), lo que no obsta para considerar que cada condueño está también legitimado para la defensa de los elementos comunes ( SSTS de 9 de febrero de 1991 , 8 de enero , 18 de marzo , 15 y 16 de marzo , 15 y 16 de julio y 2 de octubre de 1992 )'.

Tal como se hace ver en el auto dictado al resolver el recurso de apelación contar el que acordó al dejar sin efecto la ejecución dictado por el Juzgado nº 44 - en el que era demandante la comunidad- el juzgado nº 60 ya estaba ejecutando por completo la obligación de sustitución del aislamiento .Esta fue la ejecución que devino en indemnización de daños y perjuicios tal como se ha descrito , daños y perjuicios que se liquidaron según el coste de reparación integral y no solo de lo tocante a al fachadas de las viviendas de los actores.

Efectivamente el artículo 706 .1LEc prevé que.'Cuando el hacer a que obligue el título ejecutivo no sea personalísimo, si el ejecutado no lo llevara a cabo en el plazo señalado por el Secretario judicial, el ejecutante podrá pedir que se le faculte para encargarlo a un tercero, a costa del ejecutado, o reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios. Y en su núm. 2 establece que Cuando el ejecutante optare por el resarcimiento de daños y perjuicios, se procederá a cuantificarlos conforme a lo previsto en los artículos 712 y siguiente.

Tal artículo y los que le siguen se aplican precisamente, entre otros extremos, cuando deba determinarse en la ejecución forzosa el equivalente pecuniario de una prestación no dineraria o fijar la cantidad debida en concepto de daños y perjuicios.

Tal como se revela en los procedimientos referidos, los argumentos de la parte demandada para que la cantidad recibida no sea entregada a la comunidad, esto es al total de los propietarios de las 142 viviendas, carecen de sustento por cuanto la indemnización se refiere a daños y perjuicios totales por la no ejecución de la obligación de hacer contenida en el título de obligación de hacer que se refiere a la fachada completa. Otra solución daría lugar a un enriquecimiento sin causa del demandado -demandante en proceso seguido en el Juzgado nº60 - que estaría haciendo suya la indemnización de perjuicios sufridos también por los demás copropietarios que no fueron parte en aquel procedimiento.

Procede, conforme a lo expuesto, la desestimación del recurso.

TERCERO.- Siendo desestimado el recurso las costas se imponen por aplicación del artículo 398 LEC a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE Pascual CONTRA LA SENTENCIA DE FECHA 15 DE MARZO DE 2016 DICTADA EN AUTOS DE JUICIO ORDINARIO 1641/2015 SEGUIDOS EN EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUM 60 DE MADRID , SENTENCIA QUE SE CONFIRMA.

2º PROCEDE LA IMPOSICION DE COSTAS DE ESTA ALZADA A LA APELANTE.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, por la parte apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a