Sentencia Civil Nº 589/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 559/2007 de 19 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18

MADRID

SENTENCIA: 00589/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 559 /2007

Proc. Origen: MAYOR CUANTIA 50 /2000

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 74 de MADRID

PONENTE: ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

APELANTE: Virginia

PROCURADOR: ANGEL ROJAS SANTOS

APELADO: Isidro

PROCURADOR: PABLO HORNEDO MUGUIRO

En MADRID, a diecinueve de noviembre de dos mil siete.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMA. SRA. Dª. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre liquidación régimen económico matrimonial, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 74 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandada DOÑA Virginia representada por el Procurador Sr. Rojas Santos y de otra, como apelado demandante DON Isidro representado por el Procurador Sr. Hornedo Muguiro, seguidos por el trámite de mayor cuantía.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JESÚS RUEDA LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 74 de Madrid, en fecha 17 de abril de 2007 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte las demandas interpuestas respectivamente por Don Isidro contra Doña Virginia y por esta contra el primero, que han dado lugar también respectivamente, a los procedimientos de menor cuantía nº 50/2000, y de Mayor Cuantía nº 425/2000, seguido este último inicialmente, ante el Juzgador de 1ª Instancia nº 4 de Madrid, y posteriormente acumulado a los presentes, y en parte desestimándolas, declaro:

No haber lugar a la declaración de nulidad de las capitulaciones matrimoniales otorgadas por los litigantes el 17-9-1996.

Haber lugar a la liquidación de la sociedad de gananciales habida entre los litigantes, durante el periodo comprendido entre el 29- 12-1989 y el 17-09-1996, conforme al inventario especificado en el "Fundamento de derecho 7º" de esta resolución cuya valoración en lo procedente, y división, se llevará a cabo en ejecución de sentencia.

No hago expresa imposición de las costas causadas, debiendo cada parte pagar las causadas a su instancia, y las causadas por mitad".

SEGUNDO.- Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000 , se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 15 de noviembre de 2007.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Examinadas las alegaciones vertidas por la parte recurrente en el recurso de apelación formulado contra la sentencia de instancia de 17 de abril de 2007 , se ha venido a fundamentar el mismo en tres motivos de impugnación, a saber: la discrepancia con al resolución de instancia en cuanto a la inaplicabilidad de la doctrina del levantamiento del velo societario, la errónea valoración de la prueba en relación con la exclusión de determinados bienes del inventario de la sociedad de gananciales cuya liquidación se ha instando en esta litis y la nulidad de pleno derecho de las capitulaciones matrimoniales otorgada por los ex cónyuges litigantes el 17 de septiembre de 1996.

Pues bien, planteada en tales términos la cuestión en esta alzada es evidente que el primer motivo de recurso que ha de examinarse, en buena lógica, es el último de los manifestados ya que constituye un dato esencial en el planteamiento de la litis el periodo de duración de la sociedad ganancial cuya liquidación se pretende y que lo será el comprendido entre la fecha del matrimonio de los litigantes el 29 de diciembre de 1989 y el del otorgamiento de esas capitulaciones según la tesis del apelado o el de la fecha de la sentencia de separación 22 de septiembre de 1999 , según lo defendido por la apelante, en el caso de que se entendieran nulos tales capítulos. Y es claro a la vista de lo actuado, del razonamiento contendido en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida y de la parca fundamentación de ese tercer motivo de apelación, la improcedencia de tal pretensión, más aún cuando en tal recurso ningún razonamiento se efectúa a los efectos de desvirtuar la apreciación y fundamentación de la sentencia de instancia sino que bien al contrario se vienen a ratificar. No consta en autos la concurrencia de acto alguno que vicie el consentimiento prestado por la recurrente en el momento en que el mismo se prestó, y ello no se desvirtúa por la mera afirmación de que la existencia de ese vicio se mantuvo con firmeza en la demanda reconvencional y posteriormente con la misma firmeza en la demanda acumulada en estos autos puesto que ello no es sino el reflejo de una consideración subjetiva. No se percibe defecto, (ni tan siquiera se alega ausencia o vicio) de consentimiento en el momento de otorgar los capítulos por el hecho de que sólo se asesorara la recurrente por un Letrado, ni consta promesa alguna de que se fueran a liquidar los gananciales, promesa inocua puesto que es una necesaria consecuencia de la disolución del régimen económico que se deriva de esos capítulos y que puede exigirse judicial o extrajudicialmente por cualquiera de los cónyuges, ni desde luego puede presumirse una nulidad por el hecho de que las mismas se otorgaran en un momento de crisis matrimonial, que no sería muy profunda cuando la recurrente afirma que no buscó asesoramiento jurídico ya que sólo se efectuaron bajo el asesoramiento del letrado del otro cónyuge, por lo que no queda sino reiterar el contenido en tal extremo de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Entrando en el examen del primero de los motivos de apelación el mismo ha de correr igual suerte desestimatoria que el anterior desde el momento en que no puede pretenderse sin más la aplicación de la doctrina jurisprudencial del levantamiento del velo societario de forma genérica en relación con todas las entidades en las que de una forma u otra, como administrador, apoderado o accionista o socio, intervenga el apelado, y sin que ni tan siquiera se pretenda con carácter previo una declaración de dominio sobre bienes inmuebles que registralmente constan a nombre de determinadas personas jurídicas como de la real titularidad de la sociedad de gananciales constituida durante el periodo de tiempo antes dicho. Es obvio que para la determinación de qué bienes pertenecen al activo de la sociedad disuelta en aras a procederse a su liquidación ha de establecerse esa titularidad dominical y si la misma la ostentan registralmente otras personas o entidades, las mismas han de ser oídas en el proceso correspondiente. Es cierto que en un proceso de liquidación de sociedad de gananciales únicamente estarían legitimados los cónyuges que la formaron, pero no cabe duda de que si para la determinación de activos de esa sociedad ha de declararse como de su propiedad determinados bienes que constan registralmente inscritos a nombre de terceras personas físicas o jurídicas previamente habría de declararse tal dominio en tanto que contradictorio, artº. 34 LH , con los asientos registrales, por lo que aunque fuera de una forma indirecta concurriría un defecto litisconsorcial, que aunque mencionado en la sentencia recurrida no se ha constituido en fundamento de la resolución desestimatoria de la aplicación de la teoría del levantamiento del velo societario.

Pero es que además y como bien se afirma en la sentencia de instancia, no concurren en el presente caso los requisitos jurisprudencialmente exigidos para su aplicación, no pudiendo presumirse sin más que los bienes adquiridos por determinadas sociedades, algunas de las cuales ni tan siquiera son participadas por el recurrido, durante el tiempo en que estuvo vigente la sociedad de gananciales que se liquida, pertenezcan a la misma; habría de acreditarse que cada una de tales adquisiciones se efectuaron con numerario ganancial y que a pesar de ello se inscribieron a nombre de terceros con la finalidad de defraudar los futuros derechos de uno de los cónyuges cuando la sociedad entonces vigente se disolviera y liquidara por cualquier causa.

De la lectura de las sentencias del Tribunal Supremo que han tratado de la cuestión y aplicación de tal teoría desde la de 28 de mayo de 1.984, se deriva que tal Tribunal ha optado por el principio de la Justicia pero ello de forma prudencial, y teniendo en cuenta el supuesto concreto, valorando todas las circunstancias concurrentes en él, aplicando la doctrina por vía de equidad, y buena fe, art. 7. 1. C.c . para comprobar si al socaire de esta ficción de la persona jurídica contemplada en la norma legal, se pueden estar perjudicando intereses privados de forma fraudulenta, art. 6.4 del C.c ., de manera que solo en estos supuestos es posible penetrar en el interior de esas personas para evitar el abuso de su independencia, y no consagrar el daño ajeno a los demás, art. 10 CE , se trata de evitar los efectos del mal uso de la personalidad, en definitiva no consagrar el uso antisocial de los derechos concedidos por la norma. La doctrina del levantamiento del velo permite entrar en la sociedad para vincular a los socios, o a otras sociedades con lo que es difícilmente aplicable cuando esos socios no son oídos o cuando, como ocurre en este caso, el apelado ni tan siquiera es formalmente socio de alguna de las sociedades que se citan, lo que haría exigible una previa declaración de titularidad dominical de determinados bienes que inscritos a nombre de esas entidades se afirma por la recurrente que eran integrantes del activo de la sociedad ganancial.

Por otro lado tal doctrina únicamente se aplica (STS 17 de octubre de 2000 ) cuando consta probado que la sociedad, en cuestión, carece de funcionamiento real e independiente respecto de la otra persona que la controla, con lo que se convierte en simple instrumento de otra u otros para actuar en el tráfico mercantil sin voluntad, ni personalidad propia y debe considerarse además, que, como resulta de la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2000, que reitera las de 25 de Octubre de 1997 y 30 de Mayo de 1998, la citada doctrina jurisprudencial tiene aplicación limitada, pues lo normal es el obligado respeto a la forma legal, aunque excepcionalmente, cuando se evidencia que la forma esconde una ficción, quepa penetrar en el sustrato personal de dichas entidades o sociedades, para evitar el perjuicio a terceros y su utilización como vehículo de fraude.

Pues bien, en este caso nada de ello se ha acreditado cuando las sociedades a las que se refiere el recurso existían desde tiempo atrás y actuaban con normalidad en el tráfico mercantil, de manera que aunque el recurrido actuase en todas ellas de una u otra forma ello no determina iuris et de iure que todos los bienes que adquiriesen esas sociedades durante el tiempo en que estuvo vigente la sociedad de gananciales hayan de pertenecer a la misma y no a quien registralmente figura como titular, salvo que, es de insistir, cumplidamente se acredite que esos bienes se adquirieron con activos gananciales, con beneficios o ganancias obtenidas por alguno de los cónyuges.

Sentado lo anterior, no puede sino reiterarse el contenido del fundamento de derecho quinto de la sentencia de instancia en cuanto a tal extremo y por ende desestimarse tal motivo de recurso.

TERCERO.- En cuanto al segundo de los motivos de apelación es claro que su resolución viene determinada por lo antes manifestado, y así en tanto que determinados bienes de los que se citan como excluidos del activo ganancial figuran a nombre de entidades terceras, no ejercitada acción alguna declarativa del dominio de los mismos como pertenecientes a esa sociedad ganancial y no a quienes figuran como titulares registrales, no puede entenderse que hayan de incluirse en ese activo, sin perjuicio de que se inste la acción declarativa o reivindicatoria contra quienes figuran como tales titulares.

Por lo tanto el piso ático de la Avda. Menéndez Pelayo nº 3 7º A pertenece (folio 238 de los autos) a la entidad Europea de Explotaciones S.A. desde el 24 de diciembre de 1984, antes del matrimonio de la recurrente. El piso sito en la Avda Menéndez Pelayo nº 5 7º A pertenece a igual sociedad desde el 28 de junio de 1990.

No consta cual sea el aumento de valor de la finca Jardín de Oñate, titularidad igualmente de Europea de Explotaciones S.A., ni en su caso la procedencia del numerario aportado para las sedicentes obras de mejora y rehabilitación, que se dicen efectuadas en el tiempo en que estuvo vigente al sociedad ganancial pero sin afirmarse en qué consiste el error valorativo del Juez, es decir, en qué elementos probatorios se sustenta la reclamación de esa cantidad como integrante del activo.

En cuanto a la vivienda en término de Grazalema (Cádiz) consta como de la titularidad registral de Europea de Explotaciones S.A., con lo que no forma parte, salvo que se ejercitase y prosperase una acción declarativa de dominio o reivindicatoria, del activo ganancial.

La vivienda de la c/ Velázquez nº 16 de Madrid fue adquirida por la citada sociedad, con lo que lo mismo ha de predicarse, siendo significativo que la ganancialidad se le atribuye aunque es posterior a la vigencia del régimen de separación de bienes determinado en capitulaciones matrimoniales no estimadas nulas como se pretendía, con lo que es obvia su no pertenencia a ese activo.

En cuanto a la explotación de los inmuebles de la c/ Cartagena nº 46 de Madrid, ha de insistirse, folios 357 y ss y 912 y ss, que constan como de la titularidad de la citada entidad Europea de Explotaciones S.A. de la que el apelado ni tan siquiera es socio, con lo que la pretensión de inclusión en el activo habría de venir precedida de la declaración dominical contradictoria o por la reivindicación de su titularidad.

Y en cuanto al mobiliario conyugal no se establece inversión probatoria alguna en la sentencia sino la mera constatación de que la vivienda en la que se hallaban era la también vivienda conyugal del apelado en su anterior matrimonio por lo que la presunción de ganancialidad sólo sería aplicable a los bienes adquiridos constante el matrimonio de la apelante y no aquéllos adquiridos durante la anterior relación matrimonial del recurrido, por lo que afirmándose esa ganancialidad ha de probarla quien la alega, ex artº. 1214 C.c. vigente a la fecha de interposición de la demanda, o 217 LEC actual.

Únicamente cabe la inclusión en los activos de la sociedad conyugal de los créditos hipotecarios que por importe total de 22.000.000.- pts obran documentados a los folios 300 y 302 de los autos constando en ellos la existencia de una hipoteca a favor de ambos cónyuges contraídos en enero de 1994 y que no constan hayan sido satisfechos también en 1994 puesto que la acreditación de ese pago era sencilla para el recurrido mediante la acreditación de la cancelación de la inscripción de tal hipoteca no siendo suficiente la mera afirmación.

En su consecuencia procede la estimación parcial del recurso y por lo tanto la también modificación parcial del inventario contenido en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia de instancia, habiéndose de incluir en el activo ganancial el importe de los créditos hipotecarios documentados a los folios 300 y 302 de los autos por importe total de 22.000.000.- pts. manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, sin expresa condena en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Virginia representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Rojas Santos contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez titular del Juzgado de 1ª. Instancia nº 74 de Madrid de fecha 17 de abril de 2007 en autos de juicio de mayor cuantía nº 50/2000 DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la misma en el único sentido de incluir en el activo del inventario plasmado en su fundamento de derecho séptimo al que se remite el pronunciamiento b) del fallo el importe de los créditos hipotecarios obrantes en los documentos unidos a los autos, folios 300 y 302, por importe de 22.000.000.- pts (132.222,66.- euros), manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida, sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.