Sentencia CIVIL Nº 589/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 45/2018 de 06 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000589/2018
Presidente
D./Dª. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D./Dª. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
D./Dª. ALFONSO Mª MARTÃ?NEZ ARESO (Ponente)
En Zaragoza, a seis de septiembre del dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de Procedimiento Ordinario 0000166/2015 - 00, procedentes del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2
DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)0000045/2018 , en
los que aparece como parte apelante , Comunidad de Propietario C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001
Y DIRECCION001 NUM002 - NUM001 de ZARAGOZA , representada por la Procuradora de los tribunales,
ELISA BOROBIA LORENTE; y asistido por el Letrado JOSÉ LUIS MAICAS ALFONSO; y como parte apelada ,
Gaspar representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA IVANA DEHESA IBARRA y asistido por
la Letrada Dº ALBERTO ISMAEL SANJUAN BERMEJO siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. SR ALFONSO
Mª MARTÃ?NEZ ARESO

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada núm. 207 de fecha 9 de julio del 2018 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LAS CALLES DIRECCION000 NUM000 - NUM001 Y DIRECCION001 NUM002 - NUM001 , DE ZARAGOZA contra Gaspar debo absolver y absuelvo a los demandados respecto de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento. Todo ello con imposición de las costas causadas en este procedimiento a la parte actora.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de Comunidad de Propietario C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 Y DIRECCION001 NUM002 - NUM001 de ZARAGOZA; se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 9 de julio del 2018.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;
PRIMERO.- Objeto del recurso Ejercitó la actora, comunidad de propietarios, la acción de responsabilidad por deudas y, subsidiariamente, la de responsabilidad por daños contra el administrador social de la entidad promotora de la construcción por pisos adquirida por los copropietarios integrantes de la actora. El fundamento de la reclamación se halla en la no reparación de los defectos surgidos en el edificio, ocasionando una deuda con la comunidad, cuando ya estaba la promotora en causa de disolución. Además, la actora considera que la falta de liquidación ulterior de la sociedad administrada por el demandado impone la estimación de la acción individual de responsabilidad o responsabilidad por daños. La demandada alega que la deuda surgió, no al tiempo de la sentencia, sino mucho antes al tiempo de la compraventa de las viviendas, que el cierre de hecho no afectó a la comunidad.

La sentencia desestimó íntegramente la demanda.

Interpone la actora recurso de apelación con fundamento en: La infracción de la doctrina legal en cuanto al momento de surgimiento de la responsabilidad del administrador social, concretamente la SAP de esta Sala nº 505/16, de 2 de noviembre, y la STS 504/2014, de 8 de octubre .

Entiende que la responsabilidad del administrador surge cuando se manifiesta la obligación, la necesidad de reclamar.

La deuda no proviene de 2007.

Que la responsabilidad por daños es evidente en cuando se produjo un cierre de hecho.

La demandada reitera los argumentos de la instancia.



SEGUNDO.- Hechos probados Por lo que a este litigio interesa: La entidad Z04 Promotora Constructora S.L. promovió la construcción de un edificio en Zaragoza. Para ello contrató con la constructora y la dirección facultativa de la obra y, tras la obtención de las oportunas licencias, se concluyó la edificación y se obtuvo un certificado final de obra con fecha 21 de diciembre de 2007.

Entretanto se obtenía el citado certificado, la entidad, cuyo administrador único era el ahora demandado D. Gaspar , vendió sobre plano diversas viviendas y garajes.

Durante los meses de abril, mayo, junio, julio de 2008 y, excepcionalmente, septiembre de 2009, se fueron otorgando escrituras públicas de compraventa y entregándose las diversas viviendas y garajes a los compradores. Durante el año 2008 ya se producen diversas reclamaciones a la promotora por parte del administrador de la comunidad y de diversos propietarios de viviendas y garajes por la existencia de vicios o defectos en el edificio, tanto en sus elementos comunes, como en las fincas privativas.

Entabladas acciones judiciales por la comunidad ahora actora contra la promotora y diversas personas integrantes de la dirección facultativa, que se tramitaron como juicio ordinario 463/2011 por el Juzgado de Primera Instancia e instrucción nº 21 de los de Zaragoza, recayó con fecha 26 de junio de 2012 sentencia de condena contra la promotora por importe de 263.891.8 euros, así como, solidariamente con esta, a otras cantidades a los distintos miembros de la dirección facultativa.

Entablada Ejecución de título Judicial nº 448/2012 del Juzgado de Primera instancia Nº 21 de Zaragoza, Por los miembros de la dirección facultativa se abonaron a la actora las cantidades a que habían sido condenados solidariamente con la ahora demandada; no pudieron obtenerse bienes o derechos de la entidad Z04 Promotora Constructora S.L., quedando pendientes de abonar de la total condena recaída en el proceso declarativo la cantidad de 108.263,34 euros.

La entidad Z04 Promotora Constructora S.L. presentó las cuentas anuales hasta el ejercicio 2007. En dicho ejercicio no estaba incursa en causa de disolución por pérdidas cualificadas. Su administrador no ha presentado cuentas anuales en ejercicios posteriores, ni procedido a la disolución de la sociedad y liquidación de su patrimonio, pese a que al 31 de diciembre de 2007 tenía una importante tesorería de 321.087,62 euros y un activo de 13.905.355,33 euros. No consta la existencia de bienes o derechos de su titularidad al tiempo de la demanda.



TERCERO.- Responsabilidad por deudas Es reiterada la jurisprudencia de los tribunales que impone para estimar la acción ex art. 367 de la LSC, la existencia de una infracción de los deberes del administrador, como es la de la convocar la junta de socios para proceder a la disolución de la sociedad cuando esta esté en causa para ello. Tal deber ha de cumplirse inexorablemente en el plazo de dos meses desde que conocieron o debieron de conocer la existencia de la concurrencia de la causa de disolución. La inobservancia de tal deber acarrea la responsabilidad del administrador en el pago de las deudas sociales contraídas posteriormente a la concurrencia de la causa de disolución y tal responsabilidad lo es por ministerio de la ley y ajena a la causalidad de la acción y a la culpabilidad de su autor que no debe ser acreditada.

En el presente supuesto, a la vista de las fechas en las que los hechos suceden la norma aplicable era el art. 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad limitada , que establecía la misma solución que el actual artículo 367 de la LSC.

Cuestión esencial a la vista de las alegaciones de las partes es la fecha en la que se contrae la obligación.

Mantiene la demandada en su escrito de oposición al recurso que se produjo una mutatio libelli pues, frente a la versión inicial de la actora de que la deuda surgía con la sentencia que declaraba la existencia de vicios o defectos y condenaba a la promotora administrada por el demandado a su abono, en sede de recurso mantiene que la deuda nace con la aparición de los vicios o defectos, que fija en el año 2008, apenas tras la entrega de las viviendas y garajes, a la vista de las reclamación presentadas por la actora.



CUARTO.- Mutatio libelli Mantiene la demandada que la actora ha adelantado la fecha de nacimiento de la deuda desde la declaración de su existencia -26 de junio de 2012 que es la fecha de la sentencia dictada contra la promotora- hasta la de surgimiento de los defectos -que fijan a mediados de 2008, a la vista de las reclamaciones entabladas y aportadas a autos-. A su juicio, la fecha en que surge la deuda es con la celebración de los contratos de compraventa en escritura pública y entrega de las llaves -acaecidos todos ellos en 2008-.

A la vista de la denuncia de modificación del objeto del proceso, ha de partirse que este lo constituyen los hechos y la norma invocada aplicable a los mismos. Si bien es cierto que en la demanda -fundamento jurídico VI último párrafo- parece fijar la fecha de la sentencia de condena al pago de los daños y perjuicios por los daños sufridos por la comunidad como la de nacimiento de la deuda, no cabe duda que en la audiencia previa y con fundamento en el art. 426 de la LEC se realizaron alegaciones complementarias por la actora, en las mismas se destacó que en la contestación a la demanda estimaba que la perfección del contrato de compraventa y entrega de las viviendas como el momento en que se producía el nacimiento de la obligación de la promotora, y que en tal momento había causa de disolución. Viene a alegar la actora en tal acto que en 2008 el contrato se incumple y surge la deuda, como se desprende de la documental aportada, pues la demandada ya conoce el incumplimiento, aunque la cuantía de la deuda sea conocida después tras la sentencia de condena a la promotora. Igualmente estima que, conforme a la acción por daños ex arts. 69 LSRL y 133 a 135 de la LSA , actual artículo 241 de la LSC, no cumplió la demandada con sus obligaciones, pues ocultó bienes y que las dos acciones son acumuladas.

La demandada mantuvo que estas alegaciones eran una reformulación de la demanda, pero no cambiaban el debate. No negó que los vicios existieran y que se reclamó, estima que la deuda surge en 2008 y que ante la existencia de los defectos, manifestados en las reclamaciones, ha de examinarse si la causa de disolución existe en 2008. La Sra. Juez de la Instancia preguntó expresamente si el momento de nacimiento de la obligación era el año 2008 y en ello estuvieron de acuerdo las dos partes.

En este sentido, por tanto, es aplicable al caso, lo establecido en la SAP de esta Sala nº 505/2016, de 2 de noviembre, respecto a que: La 'mutatio libelli' o 'cambio de pretensión' supone modificar después de la demanda el objeto del litigio; es decir, aquello sobre lo que han de recaer las alegaciones de las partes y la prueba correspondiente . No se produce ese cambio cuando en la Audiencia Previa se presentan alegaciones complementarias o hechos posteriores que tengan relación con la causa de pedir recogida en la demanda, como concreción o explicación de la misma.

Es decir, la 'res in iudicio deducta' (cuestión deducida en el juicio), la 'causa petendi', como conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, no puede ser alterada durante el juicio. ( Ss.T.S.

881/11 , 28-11 y 291/15 , 3-6).

Dado que las partes en la audiencia previa estaban conformes con los hechos e, incluso, parece que no se incluía entre los controvertidos el momento de surgimiento de la deuda, que lo fijaban en 2008, ha de estimarse que no existe la mutation libelli denunciada .



QUINTO.- Momento de surgimiento de la deuda reclamada Esta Sala ha acogido el criterio de que la responsabilidad surge cuando la deuda se contrae. Así, hemos declarado en sentencia de fecha 13 de marzo de 2013 que: 'Esta Sala viene estimando que la fecha a la que ha de remitirse el juicio de valor sobre si existe o no la causa de disolución es aquella en la que la obligación se contrae, con independencia de la fecha de vencimiento; en este sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección Quinta) de fecha 31 de mayo de 2010 que declara que 'ha de entenderse que basta como presupuesto de la responsabilidad con que se contraiga la deuda social durante la vigencia del cargo, en este sentido parecen pronunciarse aunque de manera indirecta las sentencias del TS de 5 de diciembre y 25 de septiembre de 2007 citada , y las de la AP de Madrid Sección Vigésimo Octava de 19 de junio de 2009 , con independencia de que su vencimiento sea posterior al cese. Se trata en definitiva de exigir al administrador que responda de la especial responsabilidad civil contraída cuando consciente de que la sociedad no tiene las exigencias de capitalización que la ley impone -las pérdidas han dejado reducido el patrimonio social a la mitad del capital social- no solo no sigue el mandato legal, se trata de una sociedad que no puede seguir operando en el tráfico jurídico y debe desaparecer a través de su disolución y posterior liquidación, sino que, ajeno a tal defecto, continua contrayendo obligaciones de difícil satisfacción pues el patrimonio social no podrá hacer frente a las mismas'.

En el mismo sentido la SAP de Zaragoza (Sección Quinta) nº 44/2016, de 4 de febrero .

En el presente supuesto, a pesar de las manifestaciones contenidas en el anterior fundamento, lo cierto es que puede ser fijado el nacimiento de la deuda en diversos momentos temporales. Bien al tiempo en que se declara su existencia - sentencia de 26 de junio de 2012 -, bien en el momento en que los vicios o imperfecciones se manifiestan o surgen -a mediados de 2008- o al tiempo de la celebración del contrato, bien con la entrega de la vivienda y otorgamiento de la escritura pública -de abril a septiembre de 2008- o bien incluso al tiempo de suscripción del contrato de compraventa de cosa futura sobre plano, si lo hubiera.

A este respecto, el TS ha realizado diversos pronunciamientos si bien ninguno de ellos es perfectamente atinente al caso.

Tratándose de supuestos de obligaciones con condición suspensiva, la deuda surge desde que se cumple la condición y la obligación surge ( STS 505/2014, de 8 de octubre ); en los supuestos de incumplimiento resolutorio, en el momento en que este se produce y se ejercita por el interesado la facultad resolutoria derivada del mismo ( STS nº 151/2016, de 10 de marzo ). Incluso esta Sala, como bien alega la actora, se ha pronunciado respecto a los supuestos en que se produce la responsabilidad por vicios o defectos contemplada en la LOE que 'la obligación de reparar y, por ende, la previsión, nace cuando aparecen desperfectos. Estos se denuncian desde el principio. Por lo que ya debían de haberse tenido en cuenta en las cuentas anuales de 2005. La obligación de reparar no nace cuando se cuantifican los defectos (SAP de esta Sala nº 505/2016, de 2 de noviembre).

En el presente caso, la sentencia de l2 de junio de 2012 , pese a que condena a la dirección facultativa, parece mantener que la condena a la promotora se funda en el incumplimiento contractual -Fundamento jurídico segundo, último párrafo, y Fundamento jurídico tercero, último párrafo, y Fundamento jurídico cuarto, párrafos tercero, cuarto y quinto- si bien también parece que rechaza la excepción de prescripción alegada - Fundamento jurídico tercero- y, en otros momentos de su texto, parece mantener la doble incriminación por contrato y por responsabilidad legal ex LOE -párrafo tercero del Fundamento jurídico cuarto-.

En este sentido, frente a los criterios alegados por la demandada, que considera como fecha de nacimiento de la obligación la fecha de celebración del contrato, que bien pudiera ser el contrato privado de compra de cosa futura si existiese, o el contrato de compraventa en escritura pública y entrega de las llaves en 2008, esta Sala con fundamento en doctrina de otras audiencias mantiene como criterio fundamental para determinar el nacimiento de la deuda también en supuestos de incumplimiento contractual por entrega de cosa de calidades distintas a las pactadas y consiguiente ejercicio de la acción de cumplimiento contractual, el criterio de señalar como fecha inicial la de la manifestacion o constancia de los defectos.

En este sentido, puede citarse, por tratarse de un supuesto de hecho prácticamente igual al enjuiciado, la SAP de Pontevedra (Sección Primera) nº 304/2017, de 22 de junio , que mantiene que: En el caso que ahora nos ocupa podríamos plantearnos si debemos estar al momento en que se celebraron los contratos de compraventa de las viviendas y locales del edificio, a la aparición de las deficiencias constructivas, a su reclamación judicial o extrajudicial, o a la fecha de la sentencia que estimó la demanda y condenó a la entidad promotora al pago de la cantidad reclamada por tal concepto.

Es verdad que, entre las obligaciones que derivan del contrato, se encuentra la de entregar el inmueble en las condiciones pactadas, según la memoria de calidades que se hubiera estipulado. Como también que la aparición de los vicios de construcción que se describen en la sentencia revela que la obra no se ejecutó conforme a lo contratado.

Pero la obligación de reparar, sea 'in natura' sea por equivalencia', no surge con el contrato, sino con la aparición de los defectos, es decir, desde el momento en que se pueden constatar los elementos de la responsabilidad civil y se pudiera ya ejercitar la acción.

Dos razones apoyan esta interpretación. La primera es que hasta que las deficiencias no salen a la luz es imposible formular reclamación o ejercitar acción alguna (precisamente, por este motivo, en el ámbito de la edificación, tanto el art. 1591 CC como la Ley de Ordenación de la Edificación distinguen entre plazos de garantía -dentro de los que han de aparecer los defectos- y plazos de prescripción de la acción para reclamar -a partir de la constatación objetiva de tales vicios constructivos-. La segunda razón trae causa del principio de seguridad jurídica: una vez conocidos los defectos, no cabe dejar a la voluntad de la Comunidad de Propietarios la fecha en que nace la obligación de la entidad promotora-vendedora de reparar los vicios, dilatando la interposición de la demanda y, lógicamente, la decisión judicial sobre la existencia y alcance de los vicios y las fórmulas para su reparación, con la consiguiente extensión de la responsabilidad del vendedor, lo que va en contra de la finalidad de esta figura -responsabilidad por deudas-, máxime cuando el legislador la limita a las obligaciones que surjan después de la concurrencia de la causa de disolución.

La nota que individualiza el caso enjuiciado frente al abordado en la sentencia de 29 de abril de 2015 - citada por el recurrente- radica en que aquí la obligación de reparar/indemnizar surge con cierta autonomía y certidumbre cuando se detectan los daños, por más que su cuantificación, en caso de controversia, requiera un proceso contencioso y la ulterior sentencia judicial.

Y aquí consta que los defectos se materializaron o existían ya en el año 2007, en que la Comunidad de Propietarios comenzó a reclamar su subsanación a la promotora y en que ésta encargó a la arquitecta que había dirigido la construcción que verificase los defectos alegados (así se declara probado en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Vigo).

Por tanto, la obligación surge a mediados de 2008, tras la entrega de las viviendas y se manifiesta cuando los copropietarios denuncian a la promotora la existencia de vicios o defectos en la obra.



SEXTO.- Existencia de causa de disolución Es tesis de la demandada que en el año 2008 la entidad administrada por el demandado no estaba incursa en causa de disolución. Mantiene que las cuentas anuales fueron presentadas en 2007 ante el Registro Mercantil, que no puede aportarlas pero que coinciden con la autodeclaracion del impuesto sobre sociedades que sí aporta a autos.

El examen de la misma muestra que la sociedad en el ejercicio de 2007 no estaba incursa en causa de disolución, si bien sus fondos propios quedaban estrictamente limitados al importe de su capital social -4.000 euros-. Cualquier leve alteración del mismo podía ocasionar la existencia de pérdidas cualificadas.

A partir del 31 de diciembre de 2007 no existen datos referentes a la sociedad. No se presentaron las cuentas sociales del 2008 y ejercicios siguientes, pese a que la sociedad no fue disuelta y liquidada; no se aporta contabilidad alguna; no se justifican más operaciones que el otorgamiento de las escrituras públicas en las que se entregan las viviendas y se recibe únicamente la parte del precio no satisfecha previamente y que los compradores no abonan mediante la subrogación en los créditos hipotecarios que gravaban las fincas. Consta únicamente en virtud de la información suministrada por la AEAT que hubo autodeclaraciones tributarias del IS en los ejercicios 2007 a 2009 y de IVA hasta 2012. Referente al IVA destaca que en el ejercicio 2011 existe una autodeclaración en la que solicita devolución por importe 40.006,45 euros, del que se concede únicamente la suma de 8.824,17 euros, que parece es compensado con alguna otra deuda -SIR- por lo que no llega a abonarse cantidad alguna. Mantiene el administrador judicial en sede de interrogatorio de parte que hubo reparto de beneficios, atribuyéndose a los accionistas los locales de negocios del edificio. No consta que tal reparto de beneficios lo fuera en el ejercicio 2007, por lo que bien pudiera haber sido después, tras el total otorgamiento de las escrituras públicas de viviendas y garajes. También se alega por el administrador demandado que retuvo un porcentaje de las facturas que se abonaban a la constructora del edificio en garantía de los desperfectos que pudieran surgir. Existe una tesorería en el ejercicio de 2007 de 321.087,62 euros.

La misma bien pudiera corresponder, en todo o en parte, al importe de las retenciones practicadas, si bien no se aclara su ulterior destino.

A la vista de todos estos datos, la Sala concluye que la declaración del Impuesto de Sociedades del ejercicio 2007 y sus manifestaciones respecto al balance y cuenta de pérdidas y ganancias que allí constan, bien pudieran corresponder, de hecho es probable que así fuera, con las cuentas anuales del 2007 y que de las mismas no se desprende la existencia de causa de disolución por pérdidas.

Sentado lo anterior, falta posteriormente cualquier información de naturaleza contable que justifique que la entidad administrada por el demandado no estaba incursa en causa de disolución.

A la vista de los anteriores fundamentos -la deuda surge al tiempo de la denuncia por parte de los comuneros de la existencia de vicios o defectos en la construcción entregada, que la sala a la vista de los reclamaciones efectuadas cifra a mediados de 2008-, al tiempo de nacer la deuda, la entidad ha de reputarse esta incursa en causa de disolución por pérdidas y el demandado estaba ya en la necesidad de convocar junta de accionista para acordar su disolución.

Efectivamente, conforme a los arts. 25 y ss. del C. de C. y especialmente del art. 28 del mismo, los administradores debían llevar un balance trimestral del comprobación. Del mismo, bien en abril de 2008, bien en julio de 2008 debían haber comprobado si estaban incursos en pérdidas cualificadas y consiguientemente en causa de liquidación. Así, ha declarado la sala en sentencia nº 92/2016, de 24 de febrero que: Lo cierto es que, como la resolución de la instancia concluye, era responsabilidad del administrador determinar la existencia o inexistencia de causa de disolución a través de los balances trimestrales de comprobación durante el año 2009. Si las demandadas no lo hicieron es su responsabilidad haberlo hecho, por tanto, no solo podían sino que debían haber determinado a través de este instrumento contable la existencia de causa de disolución.

En el mismo sentido, pueden citarse las sentencias de esta Sala nº 44/2016 de 4 de febrero y 47/2017 de 20 de enero .

La consecuencia de lo anterior es que, dado que el demandado, que tenía la carga procesal, en cuanto era el obligado a llevar las cuentas sociales, de acreditar que la entidad no estaba incursa en causa de disolución al tiempo del nacimiento de la deuda, no la ha levantado. Por ello, ha de concluirse, a la vista de la falta de cualquier prueba al efecto y el ulterior devenir de la sociedad, que la misma estaba incursa en causa de disolución al tiempo de contraerse la deuda. En este sentido puede citarse la sentencia de esta Sala nº 150/2014, de 9 de mayo , que mantiene, citando a la de 29 de octubre de 2013, que: 'En el caso no se halla en disputa que la sociedad comandada por la demandada se encuentra actualmente incursa en causa de disolución por cierre de actividad y desaparición de hecho, ni que pese a ello la demandada no adoptó ninguna de las iniciativas a que estaba obligada por tal circunstancia, por lo que es de aplicación la presunción legal que con carácter iuris tantum establecen las normas acabadas de citar.

Pues bien, dicha parte no ha aportado elemento alguno de prueba para desvirtuar la presunción legal establecida en su contra, ni tan siquiera las cuentas anuales que depositó en su día, por lo que ha de soportar las consecuencias de tal falta de acuerdo con lo dispuesto en el art. 217 LEC , que en el presente caso se traduce en la estimación de la demanda'.

Desde otro punto de vista, también ha declarado la Sala en sentencia de fecha 30 de abril de 2012 , al resolver sobre la responsabilidad objetiva y subjetiva que: Sobre esta base fáctica, la conclusión a la que llega el juez de la instancia es irreprochable pues, como dice la sentencia de esta Sala de fecha 31 de mayo de 2010 , 'no es que la falta de presentación de las cuentas sociales suponga o determine una inversión de la carga de la prueba, pero, partiendo de los indicios acreditados de la existencia de pérdidas sociales que determinan que se incurra en causa de disolución, lo cierto es que, por la falta de cuentas sociales presentadas, se priva al actor de una importante fuente de conocimiento del estado de la sociedad a la fecha en que se contrajeron las deudas.

...

Por tanto, partiendo de esta mejor situación de conocimiento y prueba del estado de las actividades de la sociedad, ninguna actuación tendente a acreditar lo alegado han realizado, podían, por ejemplo, haber presentado alguno de los balances de comprobación que con arreglo al art. 28 del C de C habían de realizar, siquiera para uso interno, o la que tuvieran por conveniente, pero su actitud fue de mera pasividad y negativa de la existencia de la causa de disolución, haciendo caso omisión a los potentes indicios que sobre la existencia de la misma existían'. Para la acción individual de responsabilidad la sentencia de esta misma Sala de fecha 9 de abril de 2008 establece, llegando a la misma conclusión, que 'sólo cuando a la falta de presentación de cuentas anuales o de disolución ordenada se añaden otros datos (ocultación de libros sociales que impiden la pericial solicitada por la demandante) se ha considerado que sí hay causalidad entre la pasividad de los administradores sociales y el impago ( S.T.S. 5- noviembre-2003 ).

En definitiva, la prueba practicada lleva a la convicción de la Sala de que la demandada al tiempo del nacimiento de la obligación no había cumplido los deberes que la LSC actualmente, la LSRL al tiempo de los hechos, imponían al administrador social, la convocatoria de la junta de socios para la disolución de la sociedad incursa en causa de separación.

Por tanto, la acción de responsabilidad por deudas ha de ser íntegramente aceptada con estimación parcial del recurso en este extremo.

SEPTIMO.- Responsabilidad por daños Subsidiariamente ejercita la actora la acción de responsabilidad por daños. Dicha acción va dirigida a indemnizar los daños ocasionados por el administrador a terceros con su actuar culposo. Exige su estimación los clásicos requisitos de la responsabilidad culpabilística. La resolución de la instancia justifica la desestimación de la misma en que no se ha acreditado que la actuación del administrador ocasione daños que podían haber sido evitados con una disolución ordenada de la sociedad.

Esta Sala da por reproducidas sus consideraciones fácticas respecto al hecho de que el propio demandado en prueba de interrogatorio de parte reconoce que la entidad desde el año 2008 carece de actividad, que repartió beneficios -mediante adjudicación de los locales de negocios-, que tenía tesorería, en la que se incluían las cantidades derivadas de las retenciones a la constructora en garantía de la calidad de las obras. Igualmente, resulta de los datos fiscales aportados que en año 2011 solicitó la devolución e una importante cantidad en concepto de IVA, que tras la entrega de la promoción carecía de empleados y de actividad alguna.

La más reciente jurisprudencia del TS, citada entre otras por la SAP de Zaragoza (Sección quinta) nº 528/2016, de 9 de noviembre , mantiene que: Rechazada la acción de responsabilidad por deudas, invoca la apelada en sede de recurso la doctrina contenida en las sentencias del TS 253/2016 y nº 472/2016 de 13 de julio .

La primera establece que: 'En este contexto, para que pueda imputarse a la administradora el impago de una deuda social, como daño ocasionado directamente a la sociedad acreedora, no basta con afirmar que se demoró la exigibilidad del pago de la deuda mediante el endoso de unos pagares, mientras la sociedad era insolvente y la administradora dejó de cumplir con el deber de liquidar de forma ordenada la sociedad. Debe existir un incumplimiento más nítido de un deber legal al que pueda anudarse de forma directa el impago de la deuda social.

De otro modo, si los tribunales no afinan en esta exigencia, corremos el riesgo de atribuir a los administradores la responsabilidad por el impago de las deudas sociales en caso de insolvencia de la compañía, cuando no es ésta la menos legis. La ley, cuando ha querido imputar a los administradores la responsabilidad solidaria por el impago de las deudas sociales en caso de incumplimiento del deber de promover la disolución de la sociedad, ha restringido esta responsabilidad a los créditos posteriores a la aparición de la causa de disolución (art. 367 LSC). Si fuera de estos casos, se pretende, como hace la demandante en su demanda, reclamar de la administradora la responsabilidad por el impago de sus créditos frente a la sociedad, debe hacerse un esfuerzoargumentativo , del que carece la demanda, por mostrar la incidencia directa del incumplimiento de un deber legal cualificado en la falta de cobro de aquellos créditos.

En las sentencias 131/2016, de 3 de marzo , y 242/2014, de 23 de mayo , sí que apreciamos la acción individual, porque el incumplimiento de una obligación legal de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por el comprador de una vivienda habitual (prevista en el art. 1 Ley 57/1968 ), produce un daño directo 'a la compradora, que, al optar, de acuerdo con el art. 3 de la Ley 57/1968 , entre la prórroga del contrato o su resolución con devolución de las cantidades anticipadas, no puede obtener la satisfacción de ésta última pretensión, al no hallarse garantizadas las sumas entregadas'. 'El incumplimiento de aquella norma legal sectorial, de ius cogens, cuyo cumplimiento se impone como deber de diligencia del administrador, se conecta con el ámbito de sus funciones (arts. 225, 226, 236 y 241 LSC), por lo que le es directamente imputable'.

En nuestro caso, en realidad, se está imputando al administrador el impago de las deudas sociales con la demandada, sin que tal impago sea directamente imputable, con carácter general, al administrador. Ni siquiera cuando la sociedad deviene en causa de disolución por pérdidas y no es formalmente disuelta, a no ser que conste que caso de haberlo sido, sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito. Para ello hay que hacer un esfuerzo cuando menos argumentativo (sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento), que no han realizado ni la demandante, ni los tribunales de instancia.

Por ello, procede estimar el recurso de casación y, con ello, la apelación formulada por Camila , a quien absolvemos de las pretensiones contra ella ejercitadas en la demanda'.

En la segunda de ellas la Nº 472/2016 se considera que existe responsabilidad sobre estas mismas premisas doctrinales al razonar que: 'Es indudable que el incumplimiento de los deberes legales relativos a la disolución de la sociedad y a su liquidación, constituye un ilícito orgánico grave del administrador y, en su caso, del liquidador. Pero, para que prospere la acción individual en estos casos, no basta con que la sociedad hubiera estado en causa de disolución y no hubiera sido formalmente disuelta, sino que es preciso acreditar algo más, que de haberse realizado la correcta disolución y liquidación sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito, total o parcialmente. Dicho de otro modo, más general, que el cierre de hecho impidió el pago del crédito.

Como ya hemos adelantado en el fundamento jurídico anterior, esto exige del acreedor social que ejercite la acción individual frente al administrador un mínimo esfuerzo argumentativo, sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento ( sentencia 253/2016, de 18 de abril ) .

4. En nuestro caso, la demanda no se limita a fundar la responsabilidad del administrador demandado respecto del impago de los créditos de la demandante en la falta de disolución y liquidación de la sociedad deudora. Aduce que el cierre de hecho iba ligado a una demora en la exigibilidad de los créditos de la demandante, mediante la emisión de unos pagarés, y la desaparición de los activos de la sociedad, que ha impedido la satisfacción de los créditos del demandante.

Como hemos dejado constancia en el primer fundamento jurídico, consta acreditado que la sociedad Cepys cesó en su actividad, cuando menos al comienzo del año 2009, tal y como se afirma en la demanda y no ha quedado contradicho por el demandado, que era quien tiene mayor facilidad para acreditar lo contrario.

Durante el año 2008, la sociedad demoró el pago de las deudas que tenía con la demandante, mediante la entrega de unos pagarés que vencían a final de año, y que resultaron impagados.

El administrador demandado no ha procedido a la disolución de la sociedad ni a la consiguiente liquidación de sus activos. Y el propio administrador, en su contestación, reconoce que la sociedad tenía cuatro vehículos susceptibles de ser embargados. Por lo que, cuando menos estos bienes debían haber sido liquidados, para hacer pago de las deudas sociales.

Frente a la alegación contenida en la demanda de que el administrador no ha procedido a la liquidación ordenada de los activos de la sociedad y que ello ha impedido el cobro de los créditos de la demandante, máxime cuando se demoró su exigibilidad mediante la emisión de unos pagarés que resultaron finalmente impagados, correspondía al administrador justificar que la disolución y liquidación ordenada de la sociedad no hubiera servido para pagar los créditos de la demandante, ordinariamente por la insuficiencia de activo.

Si partimos de la base de que el administrador venía obligado a practicar una liquidación ordenada de los activos de la sociedad y al pago de las deudas sociales pendientes con el resultado de la liquidación, y consta que existían algunos activos que hubieran permito pagar por lo menos una parte de los créditos, mientras el administrador no demuestre lo contrario, debemos concluir que el incumplimiento de aquel deber legal ha contribuido al impago de los créditos del demandante'.

En el mismo sentido pueden citarse las sentencias de esta Sala nº 575/2016, de 2 de diciembre , y nº 182/2017, de 4 de abril .

En el presente supuesto la actora mantuvo que la demandada no había procedido a la fecha de la demanda a disolver la sociedad y a la liquidación pese a que carecía de actividad y no había presentado las cuentas. Solicitó interrogatorio del demandado y la aportación de diversa documental que no tenía a su alcance. De la documental aportada por el demandado con la contestación a la demanda resultaba que a 31 de diciembre de 2007 no solo no estaba incursa en causa de disolución sino que tenía más de 300.000 euros de tesorería. Del interrogatorio del demandado realizado por la defensa del actor resultó que efectivamente la sociedad carecía de actividad, que había habido reparto de beneficios mediante la entrega de locales y que no pudo liquidar la sociedad por falta de medios económicos.

Estima la Sala que el actor ha realizado, siquiera mediante la articulación y práctica de prueba a medida que ha ido conociendo el estado de la sociedad, tras la contestación a la demanda primero, tras la práctica de la prueba por la interesada, después, este esfuerzo argumentativo exigido por la jurisprudencia. Ha puesto de relieve la existencia de una importante cantidad de tesorería en 2007 y el reparto de beneficios en fecha indeterminada. Tales conductas, se han realizado no solo al margen del control de los socios, que no han podido controlar el destino del patrimonio social sino, lo que es mas grave, al margen de la posibilidad de control de los acreedores. Estos no deben conformarse con las meras manifestaciones del demandado, sino que hubieran precisado para proteger su derecho al cobro de una actividad liquidatoria ordenada y transparente que aquí no ha sucedido. Por tanto, no acreditado el destino de los beneficios de la actividad y de la tesorería existente en la sociedad -más de 300.000 euros-, ha de estimarse que la conducta del agente estaba en directa relación de causalidad con el daño producido que habrá de reputarse íntegramente imputable a la demandada y por la total suma reclamada.

Por tanto, el recurso habrá de estimarse también en este extremo.

OCTAVO.- Costas procesales Conforme a los arts. 394 y 398 de la LC , las costas del recurso no se impondrán a las recurrentes.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 NUM000 - NUM001 y DIRECCION001 NUM002 - NUM001 DE ZARAGOZA contra la sentencia de fecha 9 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Mercantil Nº 2 de Zaragoza revocando la resolución recurrida en el sentido de declarar la responsabilidad solidaria de D. Gaspar con la deuda reclamada de la entidad Z04 PROMOTORA CONSTRUCTORA S.L., condenando al mismo, en su consecuencia, al abono a la actora de 108.263,34 euros, más sus intereses legales desde la presentación de la demanda, y al abono de las costas de la primera instancia. No se hace especial declaración sobre las costas del recurso.

Acordamos la devolución del depósito establecido dada la estimación del recurso.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y extraordinario por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.