Sentencia CIVIL Nº 589/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 604/2019 de 06 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00589/2019

N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

-

Tfno.: 986805108 Fax: 986803962

MA

N.I.G.36038 47 1 2018 0000100

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000604 /2019

Juzgado de procedencia:XDO. DO MERCANTIL N. 2 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen:PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000135 /2018

Recurrente: FEDERACION DE SERVICIOS A LA CIUDADANIA DE CCOO, MINISTERIO FISCAL, ADMINISTRACION CONCURSAL DE TRANSPORTES GASTEIZ SL

Procurador: PEDRO ANDRES BARRAL VILA, ,

Abogado: DAVID CHAVES PASTOR, ,

Recurrido: TRANSPORTES GASTEIZ SL, Eulalio , Francisco TESORERIA S.S.

Procurador: OLGA MARIA VEIGA SILVA, OLGA MARIA VEIGA SILVA , OLGA MARIA VEIGA SILVA ,

Abogado: JOSE JAVIER ROMANO EGEA, JOSE JAVIER ROMANO EGEA , JOSE JAVIER ROMANO EGEA ,

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D.FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 589/19

En PONTEVEDRA, a seis de noviembre de dos mil diecinueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000135/2018, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 2 de PONTEVEDRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000604/2019, en los que aparece como parte apelante, FEDERACION DE SERVICIOS A LA CIUDADANIA DE CCOO, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PEDRO ANDRES BARRAL VILA, asistido por el Abogado D. DAVID CHAVES PASTOR, y como partes apeladas, TRANSPORTES GASTEIZ SL, Eulalio , Francisco, representados por el Procurador de los tribunales, Sr./a. OLGA MARIA VEIGA SILVA, asistidos por el Abogado D. JOSE JAVIER ROMANO EGEA, como demandantes ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE TRANSPORTES GASTEIZ Y EL MINISTERIO FISCALy como demandada TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Mercantil nº 2 de Pontevedra, con fecha 30 de abril de 2.019, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que, DECLARO FORTUITO el concurso de TRANSPORTES GASTEIZ S.L., con todos los pronunciamientos favorables.

Una vez firme la presente resolución, archívense definitivamente los autos.

No ha lugar a formular pronunciamiento especial sobre las costas de esta Sección, si las hubiere.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión de calificación culpable del concurso planteada por la administración concursal (en adelante AC), y por el Ministerio Fiscal (en adelante MF), considerando el concurso de fortuito.

Resumidamente, tanto la AC como el MF sustentan su calificación de concurso culpable sobre la cláusula general del art. 164.1 LC al entender que ha existido dolo o culpa grave de la administración societaria en la agravación de la insolvencia de la sociedad concursada. Más concretamente, centra la AC el elemento subjetivo en el conocimiento que la administración societaria tenía de la situación de insolvencia de la sociedad en diciembre de 2017 y pese a ello no adopta medida alguna tendente a evitar que hasta la solicitud de concurso voluntario de acreedores el 23 de abril de 2018, se produzcan efectos perjudiciales. Y el elemento objetivo se centra, precisamente, en que al retrasar la solicitud de concurso se ha incrementado el pasivo con los gastos de salarios de los trabajadores devengados durante los meses de febrero a mayo de 2018, así como las cuotas relativas a los seguros sociales de los citados meses. Igualmente señala la situación de total dependencia de la concursada de su sociedad matriz, la cual realizó la comunicación del art. 5 bis LC el 16 de febrero de 2018, agravando también su situación al traspasar fondos hacia la sociedad matriz por importe de 142.323,91 euros. En la misma línea viene a pronunciarse el MF.

La sentencia rechaza la calificación al no estimar acreditado debidamente que, la situación de insolvencia y su conocimiento por la administración societaria, pueda calendarse en diciembre de 2017, y ante la incertidumbre solo se puede acoger como fecha el 23 de febrero de 2018 cuando se presenta la comunicación del art. 5 bis LC que presupone, cuando menos indiciariamente, un reconocimiento de una situación de insolvencia sobre todo cuando dos meses después, sin cambio resaltable, se presenta la solicitud de concurso voluntario de acreedores. Además, días antes de la presentación de la comunicación del art. 5 bis, concretamente el 19 de febrero de 2018, se hace entrega por la sociedad a sus trabajadores de las comunicaciones de la apertura de un expediente de regulación de empleo para la totalidad de la plantilla. Mes en que la sociedad cesó su actividad.

Finalmente, considera que los pagos realizados entre enero de 2018 y la solicitud de concurso, no puede considerarse un hecho que agrava la situación de insolvencia si se trata de pagos debidos, de deudas vencidas, líquidas y exigibles. Pero incluso aunque no se cumplieran todos estos requisitos para una regularidad exquisita del pago, no todo pago puede considerarse reprobable bajo el prisma del art. 164.1 LC, máxime cuando no se ha invocado una causa de culpabilidad que expresamente podría prever tal supuesto, como el art. 164.2.5º LC, que no puede ser objeto de examen al no haber sido debidamente invocada.

Contra esta sentencia se interpone recurso de apelación no por la AC ni por el MF, que se aquietan a lo resuelto, sino por otra parte personada, Federación de Servicios a la Ciudadanía de CCOO.

SEGUNDO.- Teniendo en cuenta que no interpone recurso ni la AC ni el MF, hemos de recordar que, como ya señalamos en nuestra sentencia de 4 octubre 2010, nº RA 445/10 , en interpretación del art. 168 LC, concluimos respecto de la intervención de los acreedores en la sección 6ª de calificación del concurso, que esta posibilidad no altera el control del objeto del incidente, su pretensión fundamental que se atribuye, al igual que otras cuestiones del proceso concursal, esencialmente a la administración concursal.

Y en esta línea concretó la STS, de 3 de febrero de 2015, la intervención de acreedores y demás interesados en la sección de calificación. Dice la meritada resolución que:

5ª.- Los acreedores y demás interesados en la calificación carecen de legitimación para pedir una determinada calificación, pero se les reconoce la posibilidad de intervenir como adyuvantes de la concreta petición de calificación formulada por la administración concursal y/o el ministerio fiscal, y para apelar ( art. 172. bis. 4 LC ). Y a estos concretos efectos se les reconoce la condición de parte.

De cuanto antecede se desprende que la intervención de los terceros en esta sección es más limitada que la prevista con carácter general en el art. 193.2 LC , y se acomoda mejor a la modalidad de 'intervención adhesiva simple' , que contempla el art. 13.1 LC , porque al intervenir como coadyuvantes de la concreta petición de calificación formulada por la administración concursal y/o el ministerio fiscal, no pueden sostener otras distintas.

Sus iniciales alegaciones tan sólo habrán servido para informar a la administración concursal, para sugerir un determinado sentido la calificación, a fin de que las tenga en cuenta, y, haciéndolas suyas, las incorpore en su informe 'como hechos relevantes para la calificación del concurso' ( art. 169.1º LC ).

Luego, iniciado ya el incidente concursal, los terceros personados podrán proponer prueba, participar en la vista y realizar cualquier otra actuación procesal, pero dirigida a confirmar y ratificar los supuestos de hecho que dan soporte a las pretensiones de la administración concursal y el ministerio fiscal, únicas frente a las que habrán de defenderse los demandados y demás personas afectadas. A tenor del art. 170.4 LC , los terceros personados podrán recurrir también la sentencia de no ser estimadas todas o parte de las pretensiones interesadas por la administración concursal y el ministerio fiscal.

Es por ello que hemos de ceñirnos a las alegaciones de la parte recurrente en cuanto fueran coincidentes con los hechos y pretensiones planteadas por la AC y el MF en orden a sostener la calificación culpable del concurso.

TERCERO.- Cuando afrontamos el examen de la calificación del concurso hemos de tomar en consideración la finalidad de esta institución, y sus presupuestos. Decíamos en nuestra sentencia de 14 de septiembre de 2018, nº 284/2018:

La calificación concursal presenta como finalidad principal la de analizar las causas de la insolvencia y, en particular, la determinación de si el comportamiento del deudor, o de otros sujetos a él vinculados directamente o por vía accesoria, ha contribuido en su generación o agravamiento, depurando a tal fin las correspondientes responsabilidades a través del cuadro de sanciones que recoge el art. 172 y, en su caso, 172 bis. La declaración de culpabilidad supone, por tanto, un juicio de reproche dirigido contra las 'personas afectadas' y sus cómplices, exigente de la valoración de su conducta, no bastando la mera constatación de la situación de insolvencia patrimonial que determinó la declaración de concurso; la valoración de la conducta de los legitimados pasivos implica un acto de imputación subjetiva, por incumplimiento de específicos deberes como causa de la insolvencia o como determinante de su agravación.

El recurso a la cláusula general del art. 164.1 LC exige como presupuesto ineludible fijar temporalmente la situación de insolvencia y la agravación de la misma que hagan a las personas afectadas merecedoras del reproche y efectos que conlleva la calificación del concurso como culpable.

Pues bien, de los datos contables que vienen a reflejar pérdidas agravadas, un exceso de deudas a corto plazo y escasa liquidez, no puede concluirse automáticamente, como se pretende, la existencia de una situación de insolvencia.

Así lo ha venido estableciendo de forma reiterada nuestro Tribunal Supremo cuando, entre otras, en su sentencia de 7 de mayo de 2015 establece que insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. En un extenso desarrollo del concepto en la STS de 1 abril 2014, nº 122/2014, cumple destacar que:

No puede confundirse la situación de insolvencia que define el artículo 2.2 de la Ley Concursal cuando afirma que 'se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles', con la situación de pérdidas agravadas, incluso de fondos propios negativos, que determinan el deber de los administradores de realizar las actuaciones que las leyes societarias les imponen encaminadas a la disolución de la sociedad y, que, en caso de incumplimiento de tales deberes, dan lugar por esa sola razón a su responsabilidad con arreglo a la legislación societaria.

En la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual.

Por consiguiente, aunque con frecuencia se solapen, insolvencia y desbalance patrimonial no son equivalentes, y lo determinante para apreciar si ha concurrido el supuesto de hecho del art. 165.1 de la Ley Concursal es la insolvencia, no el desbalance o la concurrencia de la causa legal de disolución por pérdidas agravadas.

Cabe recordar que la STS de 1 junio 2015, nº 327/2015, concreta que: Es doctrina jurisprudencial consolidada la que afirma que el art. 165.1 de la Ley Concursal es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' [que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario] en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la agravación de la insolvencia ( sentencias de esta Sala núm. 259/2012, de 20 de abril ; 255/2012, de 26 de abril ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio , 122/2014, de 1 de abril , y 275/2015, de 7 de mayo ).

Centrados además los hechos en el mes de diciembre de 2017, resulta difícil poder estimar que en ese mismo momento la administración social pudiera llegar a tener un conocimiento cabal y profundo de la situación contable sino es hasta el momento de elaborar el informe de las cuentas anuales, para lo que tenía un plazo hasta el último día de marzo de 2018 ( art. 253 LSC).

Por otro lado, en el mes de diciembre de 2017 tampoco puede hablarse, en función de la prueba practicada, de un sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones pues solo consta que dejó de abonarse la paga extra de los trabajadores cuando, a modo de orientación, el art. 2.4 LC en su apartado 4º para presumir la insolvencia exige el impago de al menos tres mensualidades de salarios y demás retribuciones, lo que no ocurría, y se estaba al corriente en el pago a la AEAT y a la TGSS, no constando otra deuda a acreedores comerciales vencidas antes del 31 diciembre 2017, que una por importe de 53,03 euros.

Es por ello que, a falta de una prueba suficiente que permita fijar la situación de insolvencia y su conocimiento por el órgano de administración de la sociedad en diciembre de 2017, debe atenderse al 19 o 23 de febrero de 2018 que es cuando se exterioriza la situación al reaccionar a la misma con la presentación de la comunicación del art. 5 bis LC, y cuatro días antes, concretamente el 19 de febrero de 2018, con la entrega por la sociedad a sus trabajadores de las comunicaciones de la apertura de un expediente de regulación de empleo para la totalidad de la plantilla. Ese mismo mes se procedió al cese de la actividad, y se debía la mensualidad de enero y la que iba a vencer de febrero.

CUARTO.- A partir de ese momento se abría el plazo de dos meses para presentar la solicitud de declaración de concurso de acreedores, lo cual se cumplió si computamos el 23 de febrero 2018 como dies a quo, sin necesidad siquiera de acudir al juego de plazos del art. 5 bis LC que añadiría un mes más para tal actuación, y permite tener por cumplido el plazo del art. 5 LC dadas las dudas sobre la corrección del empleo de la comunicación regulada en el art. 5 bis LC.

Resulta así difícil poder justificar una actuación agravatoria de la insolvencia merecedora de un reproche como el que deriva de la calificación culpable del concurso cuando el órgano de administración ha actuado correctamente en el plazo legal, valorando seguramente las diferentes alternativas y, en este caso además, en función del discurrir de la suerte de su sociedad matriz que, prácticamente a la par, siguieron los mismos pasos.

A mayor abundamiento, no resultó tampoco tan inocua la comunicación del art. 5 bis LC que, al menos, permite la protección del patrimonio social con el haz de efectos que despliegan los escudos protectores que contempla el citado precepto, empezando por la imposibilidad de iniciar ejecuciones contra su patrimonio o la suspensión de las que se encuentran en tramitación. Y, por otro lado, aunque existieran errores en materia de competencia, el inicio o intento de inicio del expediente de regulación de empleo de los trabajadores también en febrero de 2018, aunque no pudiera encauzarse por problemas de competencia hasta mayo de 2018 como se explicita en la providencia de 3 de mayo de 2018 del juzgado de lo mercantil nº 2 de Pontevedra (folio 39 y ss), era una actuación que pretendía encarrilar las cuestiones relativas a pago de salarios e indemnizaciones ante el cese de la actividad.

Estas actuaciones, razonables y diligentes, aunque chocaran con algunos problemas de tramitación, no permiten imputar a los miembros del órgano de administración un juicio de reproche, pues como ya señalamos en nuestra sentencia de 14 de septiembre de 2018, nº 284/2018, no basta la mera constatación de la situación de insolvencia patrimonial que determinó la declaración de concurso, sino que la valoración de la conducta de los legitimados pasivos implica un acto de imputación subjetiva, por incumplimiento de específicos deberes como causa de la insolvencia o como determinante de su agravación.

No se ha acreditado tal incumplimiento de deberes.

Finalmente, dado que se alude en el recurso y se configura en el informe de la AC como un elemento objetivo de agravación de la insolvencia, los pagos que realizó entre enero de 2018 y la solicitud de concurso, en realidad carecen de relevancia jurídica para valorar la calificación propuesta pues además de haberse descartado la concurrencia de situación de insolvencia en diciembre de 2017 y posponerla hasta el 23 de febrero de 2018, tampoco han resultado contradichos los acertados razonamientos de la sentencia de instancia al entender que ni siquiera se había acreditado que tales pagos no fueran debidos, y se tratara de deudas vencidas, líquidas y exigibles. Máxime cuando la sociedad matriz que recibió los pagos era la principal acreedora de la sociedad concursada.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC, la desestimación del recurso conlleva la imposición de costas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Federación de Servicios a la Ciudadanía de CCOO contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de los de Pontevedra, en la pieza sexta de calificación del Concurso nº 135/2018, en fecha 30 abril 2019, confirmando la misma con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.