Sentencia CIVIL Nº 589/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 400/2020 de 06 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1, PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00589/2020
Modelo: N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Teléfono: 986805108 Fax: 986803962
Correo electrónico:
Equipo/usuario: CA
N.I.G. 36039 41 1 2019 0000712
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000400 /2020
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000193 /2019
Recurrente: Remigio
Procurador: ROSA DE LIS FERNANDEZ
Abogado: MARIA YOLANDA LAGO-BERGON RODRIGUEZ
Recurrido: Rocío
Procurador: PAULA LIMA CASAS
Abogado: FANNY MARIA FERNANDEZ LAGO
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 589/20
En Pontevedra, a seis de noviembre de dos mil veinte.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos
de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000193 /2019, procedentes del XDO.1A.INST.E
INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000400 /2020, en los que aparece como parte apelante D. Remigio , representado por el Procurador de
los tribunales, Sra. ROSA DE LIS FERNANDEZ, asistido por el Abogado Dª. MARIA YOLANDA LAGO-BERGON
RODRIGUEZ, y como parte apelada Dª Rocío , representada por el Procurador de los tribunales, Sra. PAULA
LIMA CASAS, asistida por el Abogado Dª. FANNY MARIA FERNANDEZ LAGO, y siendo Ponente la Magistrada
Ilma. Sra. Dª. MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 , con fecha ,15-1-20 se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' Que DESESTIMANDO íntegramente las pretensiones deducidas por D. Remigio frente a Dña. Rocío declaro no haber lugar a la modificación de medidas interesada, sin que proceda igualmente la ampliación del régimen de visitas del progenitor interesada por la demandada en su escrito de contestación.

No se hace pronunciamiento sobre las costas causadas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Remigio se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por el apelante D. Remigio se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio de Modificación de Medidas n° 193/19 por el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de DIRECCION000 , en tanto desestimó su pretensión de extinción de la pensión compensatoria, que en 100€ se había reconocido en SS de mutuo acuerdo de 2015, así como también solicita la extinción de la pensión alimenticia del hijo mayor de edad, Bernabe y Jesús Ángel , porque son independientes económicamente.

A juicio del apelante, yerra la resolución a quo toda vez que valora equivocadamente la prueba en tanto la demandada ha mejorado tanto sus ingresos, su situación laboral, como reducido sus gastos, particularmente lo que abona por cuota hipotecaria. En cuanto a la pensión de los hijos mayores de edad argumenta que hallándose incorporados a la vida laboral, debe extinguirse, y solo mantenerse la del pequeño Juan Manuel .

A dicha pretensión se opone Dª Rocío alegando que gana más de 2100€ al mes, computada antigüedad y pagas, su ex esposo cuenta con una Base Bruta de 2.402,61€, con un Nivel 18, Grado 16 y a la que hay que añadir las pagas extras (tampoco se ha llegado a aportar el dato de si son 2 o 3 o 4), al no estar prorrateadas.

No se dan los presupuestos para extinguir la pensión alimenticia de sus hijos mayores de edad.

La Sentencia de instancia consideró que la situación laboral y económica del actor es la misma que tenía al suscribirse el Convenio Regulador, ya entonces residía y trabajaba en Madrid, a donde decidió trasladarse de forma voluntaria, mientras que los hijos permanecían en el domicilio familiar de DIRECCION001 , (...); el hijo mayor continúa cursando estudios, sin haber interrumpido su formación, que compatibilizó con un trabajo de media jornada y si bien reside de forma independiente no se encuentra plenamente incorporado al mercado laboral, el contrato de trabajo finalizó el 1/10/2019 y del informe de vida laboral se desprende que no ha desarrollado actividad laboral alguna con anterioridad. En cuanto al nulo aprovechamiento en los estudios que invoca el actor al no haberlos finalizado pese a su edad, nada se prueba y el propio progenitor en el interrogatorio admitió ser conocedor de que le restan siete asignaturas de completar sus estudios de Filología.

Por su parte, Jesús Ángel , que continúa viviendo con su madre, carece de independencia económica. En cuanto a los ingresos de la madre son similares a los que tenía en el momento del divorcio, no existe un incremento sustancial de su cuantía y no se ha justificado un empeoramiento de la situación económica del actor, a cuya exclusiva voluntad se deben además las razones de distancia en base a las que pretende fundamentar la petición de modificación del régimen de entregas y recogidas y gastos de desplazamientos.



SEGUNDO.- Son elementos de juicio a tener en cuenta para resolver esta apelación las siguientes: 1.- La Sentencia de divorcio se dicta el 10 de marzo de 2015 y se aprueba el convenio regulador, que se había suscrito en 2014 y en el mismo se comprendía a los efectos que ahora nos interesan que: SEGUNDA.- Los hijos menores nacidos del matrimonio, quedan bajo la guardia y custodia de la madre, ejerciendo ambos progenitores la patria potestad sobre la misma, y en consecuencia tomarán conjuntamente las decisiones que afecten trascendentalmente a la vida de los menores.

TERCERA.- El uso de la vivienda y garaje, propiedad de ambos cónyuges, sita en DIRECCION002 - DIRECCION001 , C/ DIRECCION003 n° NUM000 , así como el ajuar familiar se atribuye a Dña. Rocío en cuya compañía quedan los hijos del matrimonio.

QUINTA.- En concepto de ALIMENTOS a favor de los hijos, el esposo entregara a la esposa la cantidad total de setecientos Euros mensuales (700 €), pagaderas por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que para tal efecto designe la esposa. Dicha cantidad, se revisará anualmente de forma automática de acuerdo con las variaciones del IPC. De esta cantidad 150 euros se computan a los alimentos de Bernabe , y para los dos menores se fijan 275 euros para cada uno de ellos.

SEXTA.- Al margen de tal cantidad, el resto de los gastos extraordinarios serán Abonados por los padres en iguales partes. Tendrán esta consideración aquellos gastos médicos o quirúrgicos que no estén cubiertos por la Seguridad Social, los gastos de educación referentes, clases complementarias cuando sean necesarias, matriculas y los libros de principio de curso. Estos gastos extraordinarios tratarán de ser pactados previamente por los padres, y en caso de desacuerdo por resolución judicial.

SÉPTIMA.- Dado que la separación supone un desequilibrio a la esposa, ambos acuerdan fijar pensión compensatoria, de acuerdo con el derecho reconocido en la letra F) del artículo 90 del Código Civil, que se fija en 100 euros, que se ingresaran en la cuenta que la esposa designe al efecto. Dicho importe se revisará anualmente de forma automática de acuerdo con las variaciones del IPC.

OCTAVA.- Contribución a las cargas del matrimonio.- como Única carga, existe un préstamo con garantía hipotecaria, que grava la vivienda familiar, concertado con la entidad bancaria Banco Pastor, préstamo n° NUM001 . La esposa seguirá haciendo frente al pago del préstamo garantizado por aquel derecho real al ser atribuida la propiedad a ella conforme a lo dispuesto en la liquidación que se realiza en este documento.' 2.-A la firma del convenio en 2014, Dª Rocío (53 años) a la fecha del divorcio pagaba de hipoteca 630 euros y ahora 400 porque le dieron 12.000 euros por la cláusula suelo que invirtió en ello. la demandada, empleada de DIRECCION004 ( DIRECCION005 ), en el momento del divorcio tenía un contrato como trabajadora fija- discontinua, en la actualidad, según los datos obtenidos de la TGSS en el Punto Neutro Judicial, el contrato es indefinido y a tiempo completo, con un salario que alcanza según resulta de las nóminas los1.008 €. La certificación remitida por DIRECCION005 indica los sueldos tanto brutos como netos que ha percibido en los años 2015 a 2018 y hasta el mes de septiembre de 2019 en que se emite la certificación y así el sueldo era en el año 2015 de15.664,76 € netos y de 18.730,43 € brutos; unas cantidades similares en 2016 y 2017, y en el año 2018 han sido de16.466,82 € netos y 19.781,17 € brutos.

En el interrogatorio la demandada corroboró la evolución económico-laboral antedicha, y que sus gastos se han incrementado debido al mayor uso de su vehículo para llevar a su hijo Jesús Ángel al trabajo, situado a 10 kms del domicilio, que no dispone de servicio de transporte público para desplazarse ni de carne de conducir, le lleva ella, y finalizó un ciclo medio, está trabajando en prácticas y Juan Manuel recibe asistencia psicológica que se costea con la ayuda pública. Bernabe , el mayor, trabaja y le restan algunas asignaturas para concluir los estudios universitarios vive en DIRECCION006 , lleva 7 años en la universidad y trabaja como camarero. Su hijo mayor vive donde quiere. Antes le pasaba 300 ó 400 euros, pero desde octubre de 2018 dejó de hacerlo porque su padre no le pasaba lo suficiente y no le pasa nada directamente, Bernabe tiene que espabilarse mañana no se sabe lo que será de él. Le quedan 7 asignaturas de Filología Inglesa.

3- El hijo mayor Bernabe , nacido en 1994, casi 26 años en la actualidad (nacido el NUM002 /1994), cursa estudios de Filología Hispánica e Inglesa en la Universidad de DIRECCION006 , ciudad donde además trabaja como camarero. Según se desprende de la consulta de Vida Laboral está dado de alta en la TGSS desde el 03/01/2019en la empresa DIRECCION007 . La certificación emitida por la empresa informa que dispone de un contrato a tiempo parcial de 20 horas semanales que, desde el 29 de mayo de 2019 y hasta el 31/10/2019 en que estaba prevista la finalización del contrato, se han ampliado a 30 horas y como consecuencia su salario, de 679,83 € pasó a ser de 1.109,75 euros.

El segundo hijo Jesús Ángel , nacido en 1999, de 21 años también mayor de edad (nacido el NUM003 /1999) concluyó estudios de ciclo medio de FP y figura de alta desde el mes de junio de 2019 en la empresa DIRECCION008 con un contrato de trabajo en prácticas de seis meses de duración(entre el 18/06/2019 y el 17/12/2019). Obra en autos el contrato de trabajo en prácticas y el informe de vida laboral en el que consta dado de alta en la TGSS un total de 50 días. Ahora realiza un trabajo de interinidad a tiempo completo desde enero de 2019 por 1057,91€ segundo grado de FP, le han hecho un contrato de mínimos de 1000€ está en casa de su madre 4-El tercero de los hijos, Juan Manuel (menor de edad, nacido en 2006, 14 años) cursa estudios en el Instituto de DIRECCION001 y percibe una ayuda por importe total de1.826 € concedida por el Ministerio de Educación a alumnos con necesidades específicas de apoyo educativo como resulta de la prueba documental, sin que se haya aportado documentación médica respecto al padecimiento que aduce la demandada.

5.- El demandante es funcionario de carrera del Instituto Nacional de la Seguridad Social, desempeñando su trabajo en Comisión de Servicios desde el mes de febrero de 2014 en Madrid, donde reside con su actual pareja. En el interrogatorio el demandante manifestó que en el mes de febrero de 2014 se trasladó a Madrid por voluntad propia; su salario alcanza los 1.800 euros netos y no recibe extras por desarrollar su trabajo en Madrid; está en Comisión de Servicios y su nivel profesional es el mismo que tenía antes de desplazarse; vive de alquiler con su actual pareja con la que comparte al 50% del pago de la renta (extremo no acreditado);abona la cuota del préstamo solicitado para la adquisición de un vehículo en el año 2017 (124,71 €/mes según justificante bancario) restando 3 años para amortizarlo; en el momento del divorcio ya residía en Madrid; sostiene que ahora los gastos de desplazamiento se han incrementado (circunstancia ésta que no acredita).



TERCERO.- De la extinción de la pensión compensatoria.- Art. 100 CC Fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o de divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones en la fortuna de uno u otro cónyuge que así lo aconsejen. Y el art. 101 establece como causa de extinción el cese de la causa que lo motivó.

La pensión compensatoria es un mecanismo previsto con el fin de reequilibrar la situación económica de los esposos tras la ruptura de la convivencia conyugal, que intenta corregir los desequilibrios que se hayan provocado como consecuencia de la dedicación de cada uno de los esposos al matrimonio, por percibir una retribución muy inferior a la del otro o no percibir ninguna, particularmente porque su dedicación a la familia le ha impedido una mayor proyección profesional o laboral, que provoca que quede en una situación claramente desfavorable respecto del otro una vez rota la comunidad económica propia del matrimonio.

Pero, no por ello, dicha concesión debe considerarse inalterable. Al respecto, el art. 101 CC recoge las causas que permiten solicitar la extinción de la pensión compensatoria entre las que la reciente jurisprudencia se ha pronunciado sobre el alcance del primer presupuesto del precepto: el cese de la causa que lo motivó.

Por tanto hemos de comparar la diferente situación entre 2014 (cuando se firma el convenio regulador que le confiere y constituye la pensión compensatoria, esto es, el desequilibrio económico con la actual) a la fecha de la sentencia, y es la siguiente: A) En 2014 la actora percibía en torno a 1000€ de ingresos a tipo fijo discontinuo, .-la situación anterior (menor tiempo de trabajo pero con comisión), .-a la situación actual (mayor tiempo de contratación pero sin incentivos). DIRECCION005 indica los sueldos tanto brutos como netos que ha percibido en los años 2015 a 2018 y hasta el mes de septiembre de 2019 en que se emite la certificación y así el sueldo era en el año 2015 de15.664,76 € netos y de 18.730,43 € brutos; unas cantidades similares en 2016 y 2017, y en el año 2018 han sido de16.466,82 € netos y 19.781,17 € brutos.

Es obvio que sus ingresos han aumentado, aparte a estos efectos, es muy relevante que ha ganado estabilidad profesional al hacerla fija el DIRECCION005 .

B)La extinción de la pensión de alimentos de hijo mayor que contemplaremos a continuación implica una carga menos para ella, que ha aclarado que Bernabe 'vive donde quiere', además 'tiene que espabilarse' Respecto de la pensión del hijo mediano, aunque mantengamos según se verá la aportación paterna, es obvio que al hallarse trabajando, su mantenimiento será menos gravoso (él podrá pagarse la gasolina al centro de trabajo) con su salario mínimo interprofesional.

C) Ha disminuido los 630 € de pago de hipoteca del inmueble de su propiedad y que habita a 400 por mor de la amortización devolución por la cláusula suelo.

La situación económica del actor, también ha variado favorablemente desde la fecha de firma del convenio regulador en 2014, no puede tenerse en cuenta a efectos de modificación de Medidas que él viva en Madrid y haya de desplazarse por mor del régimen de visitas al hijo menor, de ahí que no influya en estas consideraciones, y sí únicamente la asunción de un préstamo inferior a 130€ para la adquisición de un vehículo, a la par tampoco habrá de abonar la pensión de alimentos del hijo mayor.

Pues bien, en esta tesitura partiendo de que la pensión compensatoria está concebida en la ley como un medio para evitar el desequilibrio producido en uno de los cónyuges por la separación o el divorcio, lo que no implica que sea un medio para lograr la igualación entre los cónyuges ( STS 864/2010, de 19 enero, entre otras), consideramos que sí concurre una variación sustancial de circunstancias de entidad suficiente en orden a acordar la extinción de la pensión compensatoria.

Las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo. Cuando ello ocurra, el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente. El simple paso del tiempo no constituye una causa de extinción de la pensión, ni tampoco el mero hecho de alcanzarse la mayoría de edad los dos hijos mayores. Pero, es hecho probado de la sentencia que la situación del esposo es algo mejor, pero que la de la esposa ha mejorado mediante su acceso al mercado laboral con carácter indefinido desde 2015 hasta noviembre de 2011 que la que ya se tuvo en cuenta en la STS 1/03/16, a la par que han disminuido sus gastos.

No es de tener en cuenta el incremento del coste de la vida en general porque ello afecta por igual a todos los implicados.



CUARTO.-De la extinción de la pensión de alimentos de los hijos mayores de edad, Bernabe y Jesús Ángel .- Hemos de señalar que, como hemos indicado reiteradamente, la alteración de circunstancias para ser tenidas en cuenta ha de revestir una serie de requisitos exigidos por la jurisprudencia, tales como que sean verdaderamente trascendentes, y no de escasa o relativa importancia; permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias; que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni reconstituidas con finalidad de fraude; y, por último, que sean posteriores y no previstas por los cónyuges o el juzgador en el momento en que fueron establecidas.

Por otro lado, dos son los requisitos que han de concurrir para que sea viable la exigencia de alimentos a favor de un hijo mayor de edad en el litigio matrimonial de los padres, o su mantenimiento ante la pretensión de su extinción: 1.- Que el hijo conviva en el domicilio familiar.

2.- El segundo requisito es que el hijo mayor carezca de ingresos propios. Requisito que quizá resulta redundante, puesto que el art. 152,3 CC contempla la percepción de ingresos propios como causa por la que cesa la obligación de prestar alimentos. Obsérvese que, en su literalidad, el precepto parece contemplar la ausencia total (carencia) de ingresos, por pequeños que sean. Ahora bien, la mayoría de las Audiencias Provinciales entienden acertadamente que no era esa la intención del Legislador, sosteniendo que el art. 93,2 CC es también aplicable a aquellos casos en que los ingresos del hijo -aunque los haya- sean insuficientes, de tal forma que no le resulte posible la manutención autónoma.

No debe olvidarse que el art. 93 del Código Civil establece que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. Y por su parte el artículo 146 del expresado Cuerpo Legal señala los parámetros a tener en cuenta: el caudal o medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe.

A mayor abundamiento, la pensión alimenticia en pro de los hijos mayores de edad no puede tener un carácter incondicional e ilimitado temporalmente en cualquier hipótesis, pues ello iría contra la filosofía inspiradora del artículo 142 del C.C. el cual establece en su párrafo segundo que los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista, tras la mayoría de edad cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable y de los números 3º y 5º del artículo 152 del C.C.

El artículo 91 del Código Civil permite una modificación de las medidas complementarias contenidas en la sentencia de separación o divorcio cuando se haya producido una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al tiempo de la separación o divorcio y en base a las cuales se fijaron tales medidas. No es suficiente a este respecto una pequeña modificación o de poca entidad, sino que ha de estimarse modificación sustancial como d ice el precepto, que responda a algo sobrevenido y permanente, y que no haya sido provocado por el solicitante de la modificación.

En conclusión, que el cambio debe ser de importancia o relevante y con cierta vocación de estabilidad o permanencia, no bastando meras modificaciones accidentales, familiares o económicas de quienes son o han sido cónyuges, sin que ha de tratarse de una alteración que por su importancia haga inadecuada la resolución judicial adoptada.

Pues bien, la prueba practicada revela un importante cambio de circunstancias en relación al hijo mayor Bernabe , particularmente que su trayectoria pone de manifiesto que se halla incorporado al mundo laboral, y además ya de manera estable, primero en DIRECCION007 . en donde percibía más de 1000€ como salario y ahora mismo en DIRECCION009 en DIRECCION006 , en donde percibe 1200 + 200€ en propinas ciudad en la que vive. Ello acredita que Bernabe es ya independiente económicamente, 'vive donde quiere' (con lo cual ya no se cumple el presupuesto de convivencia con el progenitor que exige el art. 93 para el reconocimiento de pensión), incluso ha dejado de enviarle la pensión desde que el adre no la paga y que termine o no sus estudios universitarios es cuestión que solo a él incumbe decidir y no debe influir ni por edad, ni por tiempo que les ha dedicado (7 años, ya) en la pensión de alimentos que le deba pagar su padre.

El recurso se estima.

Distinta es la situación de Jesús Ángel , la prueba practicada acredita que efectivamente se halla incorporado al mercado de trabajo, pero no así que sea independiente económicamente, cuenta 21 años y acaba de terminar su formación, que esperemos pueda resultar con éxito laboral estable, pero de momento no contamos con dichos elementos de juicio, vive con su madre y es quien le acompaña de momento, hasta que sea efectivamente independiente, por lo que no se dan los presupuestos para la extinción de la pensión, ni de fijar tampoco un plazo habida cuenta de la inestable situación económica y sanitaria que vive este país para poder realizar una previsión razonable a propósito de la cuestión.



QUINTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M.

el Rey

Fallo

Que estimando parcialmente el Recurso de Apelación formulado por D. Remigio representado por la Procuradora Dª Rosa de Lis Fernández contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio de Modificación de Medidas n° 193/19 por el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de DIRECCION000 , la debemos revocar y revocamos en el sentido de dejar sin efecto la pensión compensatoria a favor de Dª Rocío y la pensión alimenticia del hijo mayor Bernabe sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, Presidente; D.

Francisco Javier Valdés Garrido; Dª María Begoña Rodríguez González, ponente y; D. Jacinto José Pérez Benítez.