Sentencia Civil Nº 59/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 853/2007 de 04 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Decimotercera

ROLLO Nº 853/2007 C

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 475/2006

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 35 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 59

Ilmos. Sres.

D. JOAN BAUTISTA CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPÍN

Dª. Mª DELS ANGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de febrero de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 475/2006 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 35 Barcelona, a instancia de AGRUPACION FINCAS DEL VALLES S L, contra ESTRUCTURAS MABAL S.A. y MAQUINARIA Y UTILLAJES 2000 S.L; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 13 de junio de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en partela demanda formulada por el Procurador Sr. Arcas Fernández, en nombre de Agrupación de Fincas del Vallès S.L., debo condenar y condeno a que los demandados, Maquinaria y Tuillajes 2000 S.L. y Estructuras Mabal S.A., solidariamente, repongan a su estado anterior la parte desplomada del muro de rocalla de la actora, con ejecución de muro de contención de hormigón a dos caras, carga y transporte de escombro a vertedero, suministro y colocación de anclajes para valla rivisa, suministro e instalación de valla rivisa, y, especalmente coloquen una o dos piedras para conseguir de una forma más clara la anterior definidición escalonada, sin hacer especial pronunciamiento sobre costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial .

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 21 de octubre de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª DELS ANGELS GOMIS MASQUÉ.

Fundamentos

PRIMERO.- Con la demanda inicial la actora, Agrupación de Fincas del Vallés, S.L. propietaria de una finca, ejercita una acción de responsabilidad extracontractual, fundada en los artículos 1902 y 1903 CC , que dirige contra la propietaria de la finca colindante y promotora de la construcción de una vivienda unifamiliar en la misma, Maquinaria y Utillajes, S.L., así como contra la empresa constructora de la misma, Estructuras Mabal S.A., alegando que la realización de las tareas de movimiento de tierras y excavación provocó la caída parcial de un muro de rocalla propiedad de la actora que servía de separación entre las fincas y para la contención de tierras por el rebaje efectuado, cuya reparación se valora en 48.532'26 euros más IVA, suma a cuyo pago interesa se condena solidariamente a las demandadas en concepto de indemnización por los daños y perjuicios, más intereses legales de dicha suma, así como que se condene a Maquinarias y Utillajes 2000 a permitir, si fuera necesario para la construcción del nuevo muro, la entrada en su finca a los solos efectos de efectuar dichos trabajos de restitución.

Las demandadas, tras invocar su respectiva falta de legitimación pasiva, por motivos diversos, se oponen, en esencia, a tal pretensión negando su responsabilidad en el siniestro, cuya única causa consideran atribuible a la propia actora, y alegando pluspetición, al entender que el importe reclamado va más allá de la simple reparación o reconstrucción de lo dañado, incluyéndose una mejora (construcción de un muro de hormigon inexistente al tiempo de producirse el derrumbe), lo que comportaría un enriquecimiento injusto.

En el acto de la audiencia previa la parte actora alegó como hecho nuevo que la codemandada había procedido a la reconstrucción del muro, si bien tal reconstrucción, además de haberse llevado a cabo sin permiso de la actora y sin proyecto ni supervisión de técnico facultativo, estaba mal realizado, se había llevado a cabo de manera deficiente, manteniendo esencialmente la pretensión deducida con la demanda, que considera no alterada por tal hecho. A su vez, la codemandada afirma haber llevado a cabo la reconstrucción de forma correcta por lo que considera que se ha dado una satisfacción extraprocesal a la pretensión del actor, interesando el archivo de las actuaciones, lo que no se acordó al entender la actora que, por los motivos indicados, subsiste interés legítimo en la prosecución del pleito, acordándose así por el Juzgado.

La sentencia de primera instancia estima en parte la demanda y condena a las demandadas solidariamente a que repongan a su estado anterior la parte desplomada del muro de rocalla de la actora, con ejecución de muro de contención de hormigón a dos caras, carga y transporte de escombro a vertedero, suministro y colocación de anclajes para valla rivisa, suministro e instalación de valla rivisa, y especialmente, coloquen una o dos piedras para conseguir una firma más clara la anterior definición escalonada, sin hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Frente a dicha resolución se alza la codemandada Estructuras Mabal S.A. interesando la revocación de la sentencia, dictando otra en la que se acuerde su absolución con imposición de costas a la actora, alegando que la sentencia es incongruente y que ha quedado probado que la reconstrucción es correcta.

Atendidos los términos del recurso, las demandadas se han aquietado a los pronunciamientos relativos a la legitimación pasiva de las demandadas y causa del desplome, limitándose la controversia en esta segunda instancia a si la reconstrucción del muro ha sido o no correcta, y a las consecuencias jurídicas de ello, para cuya resolución se dispone del mismo material probatorio que en la primera instancia.

SEGUNDO. - En nuestro ordenamiento jurídico procesal rige para la segunda instancia la plenitud del efecto devolutivo (nomenclatura obsoleta - que ha sido abandonada por la LEC 2000- que deriva de la antigua concepción de que el Juez de primera instancia actuaba por delegación de su Superior jerárquico, con lo que mediante el recurso se "devolvía" la competencia a éste), de tal manera que, en principio (y con las limitaciones derivadas del principio "tantum apellatum quantum devolutum" y de la prohibición de la "reformatio in peius"), la apelación permite al órgano jurisdiccional "ad quem" examinar en toda su integridad del proceso y, por ende, revisar plenamente la resolución recurrida, es decir, la apelación somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su criterio, por lo que el tribunal de la apelación se encuentra en el momento del fallo en condiciones semejantes al de la primera instancia; a este respecto, el Tribunal Supremo ha declarado (STS 16.3.2003 , entre otras) que los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, ya que, en otro caso, al Juzgador de la alzada le es lícito en nuestras leyes procesales valorar el material probatorio de distinto modo que el Tribunal de primer grado, revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, de las mantenidas en la primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que el debate se desenvolvió (entre otras, SSTS de 4 de junio de 1993 y 7 de febrero de 1994 ), y también ha manifestado que, cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende al total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia.

En el supuesto de autos, tras un nuevo y definitivo análisis de cuanto se ha practicado y aportado en autos, el tribunal considera que las demandadas, concretamente la codemandada ahora recurrente, Estructuras Mabal S.A., ha procedido a la reconstrucción del muro cuyo derrumbe es el origen del presente pleito en los términos pretendidos por la actora, siendo la reparación adecuada y correcta.

Efectivamente, el tribunal, compartiendo en este punto la conclusión alcanzada por el juez a quo estima que el muro de rocalla levantado es desde un punto de vista técnico absolutamente correcto, observando la necesaria seguridad y estabilidad, encontrándose ésta última aumentada por la existencia del muro de hormigón construido paralelamente, siendo estéticamente sensiblemente igual al muro anterior. Así resulta no sólo de las periciales de los Sres. Cornelio y Jose Antonio (perito judicial) sino también de las testificales, cualificadas de los técnicos que intervinieron en la construcción del edificio en la finca de la codemandada. No se considera, discrepando en este particular con la apreciación del juez a quo, que sea precisa la colocación de alguna piedra para mantener la estética del muro en relación con el preexistente, ya que esta valoración es introducida exclusivamente por el perito judicial, quien tanto en su informe como posteriormente en el acto del juicio subraya el muro cumple la función estética del anterior, siendo dicha puntualización una apreciación absolutamente subjetiva, lo que debe ser así entendido ya que, ni el perito aportado por la parte actora ni la propia parte denuncian como deficiencia estética falta de definición en el escalonamiento, limitando su queja a la existencia de huecos entre piedras y a la mala alineación de las rocas, no a su contorno.

Partiendo, pues, de la correcta reconstrucción del muro, y de que la misma se ha llevado a cabo con posterioridad a la presentación de la demanda, es preciso determinar el alcance de este hecho y la trascendencia del mismo respecto del fallo resolutorio del pleito.

Ciertamente, de lo actuado resulta, como alegó la codemandada en el acto de la audiencia previa que ha tenido lugar la satisfacción extraprocesal de las pretensiones del actor (si bien, como correctamente expresa la sentencia de primera instancia, en aquel momento procesal era oportuna la continuación del pleito al existir dudas sobre la corrección de la reconstrucción), por lo que, de acuerdo con lo establecido en el art. 413.2 LEC y paralelamente a las previsiones contenidas en el artículo 22.1 LEC , procede dictar una sentencia absolutoria, por cuanto ni procede condenar a las demandadas a una reconstrucción que ya ha sido efectuada ni al pago de una indemnización (cumplimiento por equivalencia) que se cuantifique por el importe de una reparación ya llevada a cabo.

Discrepa el tribunal de la aplicación del artículo 413 LEC contenida en la sentencia de instancia. Efectivamente uno de los efectos de la litispendencia es el de que el pleito deberá resolverse atendida la situación fáctica existente al tiempo de trabarse la litis, y a ese principio responde la previsión del art. 413 LEC ; no obstante, no puede obviarse que este mismo precepto prevé como excepción a dicha regla general que "la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa", lo que ha ocurrido en el presente supuesto, según se ha declarado, por lo que tal hecho ha de ser tenido en cuenta para la resolución del pleito,tanto más cuanto este hecho nuevo fue introducido en la audiencia previa (art. 426 LEC ), momento en que queda definitivamente fijado el debate.

El pronunciamiento absolutorio debe alcanzar, como consecuencia de la solidaridad, a la codemandada Maquinarias y Utillajes 2000 S.L., que no formalizó recurso de apelación, declarándose desierto el anunciado.

TERCERO. - Si bien, finalmente se desestima la demanda, no podemos obviar que tal desestimación deriva precisamente de la actividad llevada a cabo por las demandadas con posterioridad a la presentación de la demanda, lo que supone que, de no haber existido ésta, la estimación de la demanda hubiera sido cuanto menos parcial, y que acerca la situación recogida en la sentencia, como ya se ha apuntado, al supuesto de satisfacción extraprocesal previsto en el artículo 22.1 LEC 1/2000 , que prevé el archivo del proceso "sin costas". Por otra parte, sostiene la recurrente que, puesta de manifiesto en el acto de la audiencia previa por la demandada la reconstrucción del muro de rocalla y solicitada por ésta el archivo de las actuaciones por satisfacción procesal a lo que se opuso la demandante alegando la defectuosa reparación del muro, fue la postura de ésta, que en definitiva se ha desestimado, la que provocó la continuación del proceso y el devengo de mayores costes, especialmente de honorarios de perito, de los que debe responder en virtud del principio de causalidad. La argumentación de la recurrente no obsta a la conclusión alcanzada, por cuanto no puede olvidarse que en el acto de la audiencia previa no se limitó la controversia a la cuestión de si el tan repetido muro había sido o no correctamente reconstruido, sino que al fijar los términos de la controversia ambas codemandandas mantienen los motivos de oposición argüidos en la contestación relativos a su falta de responsabilidad en el siniestro, por falta de legitimación pasiva y por falta de nexo causal entre su conducta y el siniestro, cuya causa atribuyen exclusivamente a la propia conducta de la demandante en la construcción del muro, cuestiones que formaron parte del debate en el curso del proceso y sobre las que la sentencia entra a conocer y resolver, desestimándolas (pronunciamiento que no forma parte del debate en esta segunda instancia al haberse aquietado las partes al mismo). En definitiva, no procede efectuar una especial imposición de las costas devengadas en la primera instancia.

Idéntico pronunciamiento procede respecto de las ocasionadas en la segunda instancia al haber sido estimado, siquiera en parte, el recurso de apelación (art. 398.2 LEC )

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ESTRUCTURAS MABAL, S.A. contra la sentencia de fecha 13 de junio de 2007, dictada en el procedimiento ordinario núm. 475/06 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 35 de Barcelona, SE REVOCA la indicada resolución y en su lugar se dicta otra por la que, desestimando la demanda interpuesta por AGRUPACIÓN DE FINCAS DEL VALLÉS, S.L. contra la citada apelante y contra MAQUINARIA Y UTILLAJES 2000, S.L., SE ABSUELVE a las demandadas de los pedimentos contra las mismas dirigidos. No se efectúa una especial imposición de las costas devengadas en ninguna de las dos instancias.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.