Sentencia Civil Nº 59/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 448/2009 de 28 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00059/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 448 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESUS GAVILAN LOPEZ

D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

Dª MARIA JOSE ALFARO HOYS

En MADRID, a veintiocho de enero de dos mil diez.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de JUICIO VERBAL 106 /2009 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 88 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante Dª Berta , representado por el Procurador Sr. Iglesias Pérez y de otra, como apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 DE MADRID, representado por la Procuradora Sra. Yanes Pérez, sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 88 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 19 de febrero de 2009 , cuya parte dispositiva dice: "Que estimando la demanda interpuesta por DÑA. MERCEDES IZQUIERDO MORENO en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 NUM000 debo condenar y condeno a DÑA. Berta a abonar la cantidad de DOS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y UN EUROS CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (2.671,83 E) más los intereses legales desde la interposición de la demanda y al pago de las costas causadas". Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Dª Berta se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que lo impugno. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 20 de enero de 2010, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSE ALFARO HOYS.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios de la Calle DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, con fecha 17 de julio de 2008 presentó petición inicial de procedimiento monitorio contra doña Berta , propietaria del piso NUM001 .

Alega la Comunidad de Propietarios que la demandada ha incumplido sus obligaciones al tener pendiente la cantidad de 2.671,83 euros por el concepto de obras a cuyo pago viene obligada, por lo que en Junta General Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios celebrada el día 7 de noviembre de 2007 (doc. nº 2 de la solicitud inicial) se adoptó un acuerdo por unanimidad consistente en aprobar la liquidación de la deuda, facultando al Presidente a los efectos de reclamar judicialmente la suma adeudada, aportando como documento nº 3 la certificación acreditativa de la deuda que la demandada mantiene pendiente con la Comunidad. Se comunicó a la deudora la cantidad debida por ese concepto en dos ocasiones, haciendo caso omiso al respecto. Tras citar el art. 21.3 de la LPH según el cual a la cantidad reclamada pueden añadirse los gastos del requerimiento, es por ello que solicita que se condena a la demandada a que abone la cantidad d 2.671,83 euros de principal, más 36,99 euros de gastos de requerimiento previo de pago.

En el punto 3 del acuerdo de la Junta de 7 de noviembre de 2007 se indica que "La Junta General acuerda de forma unánime la propuesta realizada por la Junta de Gobierno y admite pagar una parte del importe de las obras realizadas en la cubierta terraza del DIRECCION001 y NUM001 . Se decide de forma unánime instar a los propietarios del DIRECCION001 y NUM001 a realizar los pagos que en la misma se indica tras la comunicación fehaciente de este acuerdo. Las cantidades se describen en el cuadro adjunto de acuerdo al presupuesto presentado, aprobado y ejecutado con la empresa constructora", añadiéndose que: "La cantidad a pagar por el piso NUM001 es la de 2.671,83 euros", determinando tomar medidas tanto con respecto al propietario de DIRECCION001 como del NUM001 .

En el acta consta también que la propia Comunidad se comprometió a abonar 2.185,76 euros por los daños a reparar, que el DIRECCION001 debía abonar 3.779,83 euros, y el NUM001 (la demandada) 2.671,83 euros.

La propietaria del NUM001 doña Berta , se opuso a la solicitud inicial, alegando que la terraza de su piso descubierta forma parte de la techumbre o cubierta del edificio; que como consecuencia de las lluvias caídas en el mes de agosto de 2007 se filtró agua de lluvia a las viviendas inferiores, pisos NUM002 y DIRECCION002 , ocasionado humedades, no siendo por tanto responsable de las humedades producidas. Añade que La Comunidad de Propietarios se hizo cargo de los gastos de reparación tanto de las zonas comunes dañadas como de los pisos terceros, sustituyendo por ello los canalones y bajantes y reparando los daños de los pisos terceros afectados. Dice la demandada que no se considera responsable porque las humedades aparecieron cuando la Comunidad y el Propietario del DIRECCION001 estaban realizando obras; que la Comunidad pretende repercutir un supuesto presupuesto de reparación de 8.637,44 euros, en el que incluye partidas inaceptables como la correspondiente a andamios de 2.421,88 euros más IVA, cuando este andamio ya estaba instalado por obras que se estaban ejecutando en fachada, o la partida de "dirección facultativa" por 2.100 euros más IVA.

Añade que el citado acuerdo adoptado en la Junta celebrada en fecha 7 de noviembre de 2007 es nulo de pleno derecho, no solo porque no ha sido consentido por ella sino porque las terrazas, según disponen los Estatutos de la finca, son elemento común, según indica el art. 396 CC , por lo que corresponde a la Comunidad sufragar su mantenimiento y conservación. En consecuencia, dice la demandada al oponerse a la solicitud inicial del procedimiento monitorio que la supuesta deuda que pretende hacer valer la Comunidad de Propietarios no es un gasto común de la Comunidad de acuerdo con el coeficiente de participación, por lo que se trata de una reclamación encubierta por responsabilidad civil extracontractual no contemplada en el apartado XIX de la exposición de motivos de la vigente LEC al procedimiento monitorio. Por tanto, indica que es en el proceso declarativo correspondiente en el que debe la actora hacer valer sus derechos y demostrar la supuesta negligencia de la demandada en la producción de los daños que reclama. En el suplico de su oposición solicita que se archive el procedimiento monitorio por no ser el cauce procesal previsto por el art. 812 de la LEC , y/o subsidiariamente se convoque a las partes a juicio declarativo

Como consecuencia de la oposición de doña Berta a la solicitud inicial de procedimiento monitorio, por auto de fecha 7 de enero de 2009 , se convocó a las partes a la celebración de juicio verbal, en el que la parte actora, Comunidad de Propietarios de la Calle DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, dirige su pretensión contra doña Berta en reclamación del importe de las obras realizadas en las terrazas de los pisos 4º, que según informe del Arquitecto ( folio 117) son obras que se debieron ejecutar como consecuencia de otras obras anteriormente realizadas por la demandada en las que cubrió la terraza del ático y se hizo una habitación que afectó al desagüe del edificio, correspondiendo al ático piso NUM001 las humedades causadas en la cornisa de coronación de la fachada y al techo de su piso inferior 3º. Informa el perito que tras visitar el piso DIRECCION003 se observa que tiene humedades, existiendo también éstas en el ángulo que hace el tabique de separación de las dos viviendas exteriores de dicha planta con la fachada, y debajo de la cazoleta ( antes de uso común). Concluye el Arquitecto indicando que " las humedades que se acusan en la cornisa de coronación ( zona entre el centro y su izquierda) así como en los techos de los pisos inferiores a los áticos exteriores son debidas a las fugas de agua en los desagües de aguas pluviales realizadas en las terrazas, correspondiendo al ático exterior izquierda las humedades en la cornisa de coronación de la fachada y al techo de su piso inferior y al ático exterior derecha las del techo de su piso inferior."

En el acto del juicio verbal se opuso la demandada, indicando que el acuerdo de 7 de noviembre de 2007 es nulo y que no tiene la obligación de soportar tal gasto porque se trata de obras de reparación de elementos comunes cuyo importe ha de satisfacerse por la Comunidad; que se infringe en el acuerdo el art. 3. b) de la LPH porque los gastos no se distribuyen de conformidad con la cuota de participación, sino de forma arbitraria; se infringe el art. el art. 9.2 al ser reclamado como gastos generales, y el 10.1 ya que el mantenimiento del edificio es obligación de la comunidad, siendo que según el titulo constitutivo, las terrazas del ático son elementos comunes. También se opone a la demanda porque considera que se ha modificado en el acto del juicio el petitum inicial por cuanto los gastos que se reclaman son debidos al mantenimiento y conservación de la cornisa, no siendo imputables a unas obras que realizó la demandada en el año 2000.

El Juzgador de instancia, con fecha 19 de febrero de 2009 dictó sentencia cuyo fallo fue del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por doña Mercedes Izquierdo Moreno en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la Calle DIRECCION000 nº NUM000 debo condenar y condeno a doña Berta a abonar la cantidad de 2.671,83 euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda y al pago de las costas causadas.

Contra la citada sentencia se alza la demandada propietaria del piso NUM001 ( NUM003 ) doña Berta , alegando, en síntesis: Indefensión, porque el demandante modificó en el acto del juicio verbal la causa de pedir invocando responsabilidad civil extracontractual del art. 1902 en base a una supuesta conducta negligente de la demandada que se produjo en el año 2000; también alega que la sentencia es incongruente porque ha resuelto sobre cuestiones nuevas no planteadas en el monitorio, porque en la petición inicial no se invocó el art. 1902 CC , lo cual hubiese llevado a la inadmisión a trámite su petición inicial; falta de acreditación de la supuesta responsabilidad extracontractual existiendo error en la valoración de la prueba, porque se considera por la sentencia que la demandada reconoció ser responsable de los daños causados a la Comunidad como consecuencia de las humedades cuando ello no fue así; añade que se aporta un informe por la Comunidad de Propietarios de fecha 2 de julio de 2007, que es anterior a la fecha de presentación de la demanda, 9 de julio de 2007, no habiéndose ratificado su autor en el acto del juicio, por lo que las conclusiones del Juez que se basan en el citado informe para imputar responsabilidad a la demandada carecen de apoyo probatorio, considerando además que el citado informe no aclara la causa de los daños; también indica que no se pronunció el Juez acerca del documento aportado por la demandada en el que se prueba que la apelante no es responsable; que la carta de fecha 3 de agosto de 2000 el Juez la saca de contexto porque solo tiene en cuenta el último párrafo de la misma, habiendo la demandada dejado pasar 7 años para reclamar; que las partidas reclamadas en la demanda procede de una supuesta deuda por gastos comunes; que de conformidad con el informe del Arquitecto aportado en juicio por la Comunidad no se desprende la existencia de nexo causal; que no procede contribuir al abono de gastos comunes porque conforme al art. 10.1 LPH las obras de sostenimiento y conservación del edificio corresponden a la Comunidad de Propietarios, que las terrazas son elementos comunes del edificio infringiéndose además con ello el art. 5 de la LPH y el 396 CC. y que por ello los gastos no pueden individualizarse en dos comuneros. Por todo ello, solicita que se revoque la sentencia de instancia y se desestimen las peticiones de la actora. La Comunidad de Propietarios de la Calle DIRECCION000 número NUM000 de Madrid se opuso al recurso formulado de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Alega la parte recurrente indefensión, porque el demandante modificó en el acto del juicio verbal la causa de pedir invocando responsabilidad civil extracontractual del art. 1902 CC en base a una supuesta conducta negligente realizada por la demandada por las obras que ejecutó en la terraza en el año 2000, artículo que no citó en la solicitud inicial de procedimiento monitorio; también alega que la sentencia es incongruente porque ha resuelto sobre cuestiones nuevas no planteadas en el monitorio, por cuanto se resuelve conforme a una responsabilidad civil extracontractual.

Entiende la Sala que no se ha producido la indefensión invocada por la parte apelante. En primer lugar, por cuanto al oponerse a la solicitud inicial de procedimiento monitorio, solicitó en el suplico de su escrito de oposición que se archivara el procedimiento monitorio por no ser el cauce procesal previsto por el art. 812 de la LEC , y/o subsidiariamente se convoque a las partes a juicio declarativo, y la cuestión se ventiló en el juicio correspondiente que no es otro que el juicio verbal dada la cuantía del procedimiento.

En cuanto a la incongruencia alegada, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha ido perfilando una doctrina cerrada en torno a la infracción de las normas relativas a las sentencias que se concrete en la denuncia de alguno de los tipos de incongruencia reconocidos por la doctrina científica. De este modo, se ha declarado que el deber de congruencia consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible (SSTS 15-12-95, 7-11-95 y 4-5-98 ). La finalidad del art. 359 de la LEC es asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión (STS 28-7-95 ); de forma que para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido (SSTS 22-4-88, 23-10-90, 14-11-91 y 25-1-94 ), estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras (SSTS 11-10-89, 16-4-93, 29-10-93, 23-12-93, 25-1-94 y 4-5-98 ), pero sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes (SSTS 30-4-91 y 13-7-91 ), o por el Tribunal (STS 16-3-90 ); y es por ello por lo que, en términos generales, las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruentes, al entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito (SSTS, entre otras, 6-3-86, 16-10-86, 17-11-86, 22-11-86, 31-12-86, 21-4-88, 20-6-89, 3-7-89, 23-11-89, 27-11-89, 4-4-90, 16-7-90, 3-1-91, 30-10-91 y 25-1-95 ). Y en esta línea se ha precisado que la incongruencia no puede amparar una revisión probatoria, de manera que no puede darse por haberse apartado la Audiencia de los hechos reputados probados en la primera instancia, tras haber valorado nuevamente la prueba (SSTS, entre otras, 28-7-97, 11-5-98, 1-12-98, 1-3-99, 26-10-99 y 8-3-00 ), como tampoco se incurre en ella por calificar la acción verdaderamente ejercitada en función de los hechos alegados y las pretensiones deducidas, sin que sea exigible mencionar en la demanda la que se ejercita (STS 20-5-98 ).

La aplicación de esta doctrina al motivo primero del recurso ha de conducir necesariamente a la inadmisibilidad de la incongruencia alegada, porque siendo la sentencia recurrida estimatoria de la demanda no es posible apreciar en ella un defecto o un exceso en cuanto a las pretensiones deducidas al respecto, ni se advierte una alteración de la causa de pedir o cualquier suerte de incongruencia interna. El Juzgador de instancia ha dado respuesta adecuada y suficiente a las pretensiones deducidas en el pleito, sin que pueda hablarse de incongruencia alguna o de falta de respeto al principio de justicia rogada.

Según lo expuesto, la impugnación de la parte recurrente viene a confundir la incongruencia de la sentencia con la motivación desfavorable a sus intereses, y su actuación se dirige, más que a intentar justificar esa incongruencia de la sentencia recurrida, a exponer sus discrepancias con las apreciaciones fácticas y los razonamientos jurídicos de la misma, pues una cosa es que la sentencia omita o se extralimite al resolver las cuestiones planteadas por las partes ( lo cual no ocurre en el presente caso) y cosa distinta es que habiéndose pronunciado la sentencia sobre las cuestiones alegadas, no se esté conforme con parte de las conclusiones alcanzadas tras la valoración de la prueba. En la medida que ello es así, ninguna incongruencia o alteración de la causa de pedir se ha producido por la sentencia recurrida, la cual, en el ámbito delimitado por la demanda y contestación a la demanda, resuelve en atención a la prueba practicada, estimando lo pedido. Por todo lo expuesto, no se infringen en la Sentencia los artículos invocados por la recurrente al haberse procedido a una correcta valoración de la prueba, como luego se verá, dado que se ha realizado por el Juzgador un ajuste razonable y sustancial tras analizar los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa de pedir, sin que se haya producido alteración alguna. Existe un respeto absoluto de los principios de justicia rogada y de congruencia, por lo que el motivo invocado no puede prosperar.

TERCERO.- Alega la parte recurrente indefensión, porque el demandante modificó en el acto del juicio verbal la causa de pedir invocando responsabilidad civil extracontractual del art. 1902 CC , artículo que no se citó en la solicitud inicial de procedimiento monitorio, y porque se aportó en el acto del juicio un informe por la Comunidad de Propietarios de fecha 2 de julio de 2007, que es anterior a la fecha de presentación de la demanda, 9 de julio de 2007, lo cual también le ha causado indefensión.

Entiende la Sala que no se ha producido la indefensión invocada por la parte apelante. En primer lugar, por cuanto al oponerse a la solicitud inicial de procedimiento monitorio, la demandada indicó que la supuesta deuda que pretende hacer valer la Comunidad de Propietarios actora no es un gasto común de la comunidad de acuerdo con el coeficiente de participación, que se trata de una reclamación encubierta por responsabilidad civil extracontractual no contemplada en el apartado XIX de la exposición de motivos de la vigente LEC al procedimiento monitorio, por lo que sería en el proceso declarativo correspondiente en el que debe la actora hacer valer sus derechos y demostrar la supuesta negligencia de la demandada en la producción de los daños que reclama. Es por ello que solicitó en el suplico de su oposición doña Berta que se archivara el procedimiento monitorio por no ser el cauce procesal previsto por el art. 812 de la LEC , y/o subsidiariamente se convoque a las partes a juicio declarativo.

En consecuencia, siendo que la cuestión se ha ventilado en el juicio correspondiente que no es otro que el juicio verbal dada la cuantía del procedimiento y que la propia demandada así lo pedía, no puede alegarse indefensión en este sentido.

Por otro lado, en el juicio verbal, la demandada no se opuso a la práctica de las pruebas admitidas, sin que se haya vulnerado el art. 338.2 LEC por presentarse el informe pericial por la Comunidad de Propietarios en acto juicio, porque la demandada apelante conocía su existencia, siendo prueba de ello que en el ramo de prueba aportado por la propia demandada en el acto del juicio, concretamente en el informe pericial de parte que ella que presenta al folio 120 de los autos, se adjunta un Acta de la Junta General Extraordinaria de Propietarios celebrada en fecha 28 de junio de 2007 ( folio 129 de los autos), en la que consta que a dicha Junta asistió doña Berta en calidad de propietaria del piso NUM001 . En el orden del día se indicaba que se procedía a debatir la cuestión relativa a "obras relacionadas en terrazas e inmuebles afectados por daños de agua", y en el punto primero del acta ( folio 130) consta textualmente lo siguiente:

" Se da lectura por parte del Presidente, del borrador del informe encargado a un técnico en el que se expone la situación previa al inicio de las obras de las terrazas y sus causas, concluyendo que las humedades provienen del piso DIRECCION001 y NUM001 , copia de este informe se adjunta al acta como un anexo. A continuación se debate sobre si la Comunidad debe asumir el importe satisfecho por las obras, las cuales ascienden a 8.673,45 ? (IVA incluido), o debe repercutir en todo o en parte a los propietarios de dichos pisos. Tras mucho debatir se someten a votación dos propuestas.

Propuesta 1: Llegar a un acuerdo con los propietarios de los pisos DIRECCION001 e NUM001 para pagar las obras entre las partes, incluyendo la Comunidad.

Propuesta 2: Repercutir a los dos propietarios del DIRECCION002 y NUM001 la totalidad del coste de la obra.

Sometido a votación se acepta la Propuesta 1..."

En la citada Acta consta que doña Berta asistió a la Junta, en calidad de propietaria del piso NUM001 , y que le corresponde el coste de obra de 2.497,78 euros, que sumando el IVA supone un total de 2.671,83 euros, que es el importe que se reclama en la demanda de las presentes actuaciones. A continuación, se indica en el Acta de referencia que la propietaria del piso NUM001 solicitó que, junto con el Acta, se le entregara una copia del borrador del informe.

Por tanto, la demandada no puede alegar indefensión por haberse presentado por la Comunidad de Propietarios el informe en el acto del juicio verbal, por cuanto la demandada ya tenía posesión del mismo y lo conocía con anterioridad a la celebración del juicio, dado que asistió a la celebración de la Junta y además solicitó una copia del acta y del informe, por lo que en el acto del juicio insistimos en que lo conocía, y en tercer lugar no consta que impugnara dicho acuerdo adoptado en la Junta en ningún momento.

CUARTO.- Por otro lado, en el acto del juicio verbal indicó que el acuerdo adoptado por la Junta en fecha 7 de noviembre de 2007 es nulo por cuanto no tiene la obligación de soportar tal gasto porque se trata de obras de reparación de las terrazas que son elementos comunes que tienen que ser satisfechas por la comunidad; que se infringe el art. 3. b de la LPH porque los gastos no se distribuyen de conformidad con la cuota de participación, sino de forma arbitraria; se infringe el art. 9.2 al ser reclamado como gastos generales, y el 10.1 ya que el mantenimiento del edificio es obligación de la comunidad, siendo que según el titulo constitutivo, las terrazas del ático son elementos comunes. También se opone a la demanda porque considera que se ha modificado la causa de pedir en el acto del juicio y que los gastos que se reclaman son debidos al mantenimiento y conservación de la cornisa, no siendo imputables a unas obras que realizó la demandada en el año 2000.

En primer lugar, se ha de señalar que el acuerdo adoptado por la Comunidad de Propietarios en fecha 7 de noviembre de 2007 no es nulo por cuanto no lo impugnó la demandada de conformidad con la normativa de la LPH, por lo que no puede admitirse la nulidad del mismo, que ha devenido firme. En el Acta en la que consta el acuerdo de la Comunidad consta que se decidió reclamar judicialmente la cantidad de 2.671,83 euros a la demandada por cuanto hizo caso omiso de las reclamaciones extrajudiciales, siendo por ello que se acudió al procedimiento monitorio, al que como anteriormente se ha dicho, se opuso la demandada, solicitando que se ventilara la cuestión en el juicio declarativo correspondiente, convirtiéndose en verbal. Por tanto, en el juicio declarativo, el Juzgador de instancia consideró correctamente que la acción ejercitada debía ser la del art. 1902 del CC , en aplicación del principio iura novit curia.

QUINTO.- Alega la recurrente falta de acreditación de la supuesta responsabilidad civil extracontractual, existiendo error en la valoración de la prueba, porque se considera por la sentencia que la demandada reconoció ser responsable de los daños causados a la Comunidad como consecuencia de las humedades, considerando además que el informe no aclara la causa de los daños.

Dispone el artículo 1902 del Código Civil que "el que por acción u omisión causare un daño a otro interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado", siendo jurisprudencia pacífica la que considera que, para que sea de aplicación la responsabilidad aquiliana del artículo 1902 del Código Civil es necesario que se den los presupuestos necesarios ( STS. 31-5- 1995; 7-5-1995, 27-12-1996, 20-5-1998 ), indicando la doctrina como tales los siguientes: 1º- un comportamiento consistente en una acción u omisión en la que intervenga cualquier género de culpa o negligencia y que pueda atribuirse al sujeto contra quien se ejercita la reclamación; 2º- la acción u omisión han de producir un daño para que surja la obligación de reparar; 3º- ilicitud o antijuridicidad del acto realizado; 4º- existencia de una relación o nexo causal entre el comportamiento y el resultado dañoso. La doctrina y la jurisprudencia destacan el carácter antijurídico que debe tener el acto dañoso realizado por el que se debe responder, añadiendo que para que pueda considerarse como ilícito civil, se ha de producir la contravención del Principio General del Derecho " alterum non laedere", principio que informa a todo el ordenamiento jurídico, que está integrado en él y que es fuente de una serie de deberes que obligan a comportarnos frente a terceros con la corrección y prudencia necesaria para que la convivencia sea posible.

Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, de la prueba practicada se desprende que si bien se trata de repercutir unas obras de reparación de elementos comunes, pues no es controvertido que las terrazas de los áticos pertenecen a la Comunidad según el título constitutivo, en el año 2000 la demandada efectuó unas obras en la parte de la terraza que corresponde con el Ático Exterior Izquierda, de forma que inicialmente había una sola terraza, que dividieron en dos y se realizaron obras que afectaron al sistema de desagüe, siendo que según informe emitido por el Arquitecto Técnico en fecha 2 de julio de 2007, las humedades que se acusan en la cornisa de coronación ( zona entre el centro y su izquierda) así como en los techos de los pisos inferiores a los áticos exteriores, como anteriormente se ha dicho, son debidas a las fugas de agua en los desagües de aguas pluviales realizadas en las terrazas, correspondiendo al ático exterior izquierda las humedades en la cornisa de coronación de la fachada y al techo de su piso inferior.

No se trata solo de obras de mantenimiento de elementos comunes, como bien indica el Juzgador de Instancia, pues en tal concepto se incluyen los gastos de sustitución de los canalones y bajantes que según informe pericial aportado por la demandada fue asumido por la propia Comunidad, siendo que lo que se repercute a la demandada son gastos de colocación de andamios y tasas por permisos de obras, en partes iguales, entre la Comunidad y los dos propietarios de los áticos, del que es propietaria la actora de uno de ellos ( concretamente del 4 ext Izda).

La parte recurrente, según consta en una carta que envió a la Comunidad el 9 de agosto de 2000 (obrante al folio 119 de los autos), asumió la responsabilidad que en un futuro pudiese producirse como consecuencia de las obras de remodelación de la terraza que ella ejecutó a tal fecha, señalando que se haría cargo personalmente de los daños que ello pudiera causar. En el informe presentado por la Comunidad de Propietarios se acredita que los daños sufridos en el piso Tercero inferior se han producido como consecuencia de dichas obras ( doc. nº 1 aportado por la actora) y en la actualidad, la demandada no ha querido asumir e la responsabilidad de su actuación. Tiene razón el Juzgador de instancia cuando indica que doña Berta no puede ir en juicio contra sus propios actos en reconocimiento de derechos realizado extrajudicialmente.

Como anteriormente se ha dicho, no resulta aplicable la normativa de la LPH citada por la recurrente, por cuanto su responsabilidad nace del art. 1902 CC por una acción causante de un perjuicio a la Comunidad, ya que la modificación del sistema de desagüe que se produjo como consecuencia de las obras que realizó en el año 2000, ha producido humedades en el piso inferior, por lo que la Comunidad puede repercutirle parte de los gastos de reparación que ahora solicita.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia en todos sus extremos.

SEXTO.- Al desestimarse el recurso de apelación y confirmar la Sala la sentencia de instancia, procede imponer las costas causadas en la presente alzada a la parte apelante, en virtud de lo dispuesto en el art. 398 en relación con el 394 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Jesús Iglesias Pérez en nombre y representación de doña Berta contra la sentencia dictada en fecha 19 de febrero de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia número 88 de los de Madrid en los autos del juicio ordinario seguidos al número 106/09 de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con imposición de las costas causadas en la presente alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.