Sentencia Civil Nº 59/2012, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 63/2012 de 06 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6CEUTA

SENTENCIA: 00059/2012

SENTENCIA Nº 59/12

SECCIÓN SEXTA A.P. DE

CÁDIZ EN CEUTA.

PRESIDENTE: Ilmo. Sr. D. Jesús Bastardés Rodiles San Miguel

MAGISTRADOS: Ilmos. Sres.:

D. Emilio José Martín Salinas.

Dª. Nuria Girón Román.

APELACIÓN CIVIL: Rollo nº 63/12

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº: 3.

Procedimiento Ordinario núm. 320/10.

En Ceuta a 6/9/2012.

En nombre de S.M. El Rey vistos por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz en Ceuta, los autos que, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº tres de esta Ciudad, en donde se tramitaron con el nº 320/10, penden en grado de apelación ante este Tribunal, promovidos por Jesús Luis , representado por la procuradora Dª. Luisa Soraya Toro Vílchez y defendido por el letrado Dº José Vázquez Ávila, contra Argimiro , representado por el Procurador Dº. Ángel Ruiz Reina y defendido por el Letrado Dº. Halid Mustafa Mohamed, habiendo venido los autos originales a este Tribunal en méritos del recurso de apelación interpuesto por Jesús Luis contra la sentencia pronunciada por el referido Juzgado con fecha 20 de enero de 2012 .

Es ponente la Ilma. Sra. Nuria Girón Román.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 20 de enero de 2012 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Tres de esta Ciudad, se dictó sentencia cuyo FALLO dice así: 'Desestimo la demanda presentada por don Jesús Luis frente a don Argimiro , así:

1. No declaro que don Jesús Luis sea el titular dominical de la parcela en el campo exterior, sitio de DIRECCION000 , hoy BARRIADA000 , del término municipal de Ceuta, lindante al Este con calles de servicio común y propiedad particular letras D y B, al Sur con calles de servicio común y propiedad particular letras D y B, al Oeste con la finca de herederos de Gregorio , y al Norte con resto de la finca que se segregó. Se haya inscrita en dicho Registro de la Propiedad de Ceuta, al Libro NUM000 , Tomo NUM000 , Folio NUM001 , Alta NUM002 , con el nº NUM003 de finca registral.

2. No procede la reivindicación entablada por don Jesús Luis frente a don Argimiro para que le entregue la posesión de la parcela en el campo exterior, sitio de DIRECCION000 , hoy BARRIADA000 , del término municipal de Ceuta, lindante al Este con calles de servicio común y propiedad particular letras D y B, al Sur con calles de servicio común y propiedad particular letras D y B, al Oeste con la finca de herederos de Gregorio , y al Norte con resto de la finca que se segregó. Se haya inscrita en dicho Registro de la Propiedad de Ceuta, al Libro NUM000 , Tomo NUM000 , Folio NUM001 , Alta NUM002 , con el nº NUM003 de finca registral. Como tampoco de los frutos que de ella haya percibido o debido percibir.

3. No procede la declaración de nulidad de la posesión que don Argimiro ostenta sobre la parcela en el campo exterior, sitio de DIRECCION000 , hoy BARRIADA000 , del término municipal de Ceuta, lindante al Este con calles de servicio común y propiedad particular letras D y B, al Sur con calles de servicio común y propiedad particular letras D y B, al Oeste con la finca de herederos de Gregorio , y al Norte con resto de la finca que se segregó. Se haya inscrita en dicho Registro de la Propiedad de Ceuta, al Libro NUM000 , Tomo NUM000 , Folio NUM001 , Alta NUM002 , con el nº NUM003 de finca registral.

4. Condeno a don Jesús Luis al pago de las costas causadas en este proceso.

Estimo la demanda reconvencional presentada por don Argimiro frente a don Jesús Luis , así:

1. Declaro que don Argimiro es el titular dominical de la parcela en el campo exterior, sitio de DIRECCION000 , hoy BARRIADA000 , del término municipal de Ceuta, lindante al Este con calles de servicio común y propiedad particular letras D y B, al Sur con calles de servicio común y propiedad particular letras D y B, al Oeste con la finca de herederos de Gregorio , y al Norte con resto de la finca que se segregó. Se haya inscrita en dicho Registro de la Propiedad de Ceuta, al Libro NUM000 , Tomo NUM000 , Folio NUM001 , Alta NUM002 , con el nº NUM003 de finca registral.

2. Remítase un mandamiento por duplicado en la forma prevista en el artículo 257 de la Ley Hipotecaria al Registro de la Propiedad de Ceuta para que proceda a cancelar la inscripción de la propiedad don Jesús Luis sobre la finca NUM003 - Libro NUM000 , Tomo NUM000 , Folio NUM001 , Alta NUM002 - y practiquen la inscripción a nombre de don Daniel ( DNI NUM004 ).

3. Condeno a don Jesús Luis al pago de las costas causadas en este proceso.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Jesús Luis , admitido en ambos efectos se tramitó en la forma prevista en los artículos 455 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil , elevándose los autos originales a este Tribunal, que procedió en la forma prevista en el art. 464 de la expresada Ley , no se ha considerado necesaria la celebración de vista, procediéndose por el Sr. Presidente a señalar día para la deliberación, votación y fallo

Fundamentos

PRIMERO.-Una clara exposición de la controversia planteada en esta instancia, como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la representación de Jesús Luis contra la sentencia dictada por el Juez ' a quo', cuyo fallo hemos reproducido en el antecedente de hecho primero, requiere señalar, en síntesis, las cuestiones de hecho planteadas por ambas partes en sus respectivos escritos de demanda- contestación y demanda reconvencional-contestación a la reconvención.

1.- Afirma el actor que es dueño del inmueble en cuestión en su condición de comprador por virtud de escritura pública otorgada ante Notario (Doc. nº Dos), lo es a título universal de la finca registral nº NUM003 . Añade que la finca es poseída por el demandado D. Argimiro sin que concurra en él título alguno habilitante. Y suplica al Juzgado: Que se declare la prioridad del título dominical frente a la posesión del demandado y su condición de propietario de la finca que se describe en la demanda, de los frutos de la misma y de los bienes existentes en el interior de sus lindes, que se declare la nulidad del título posesorio del demandado y se le condene a la entrega de todo ello firme que sea la resolución que recaiga así como al pago de las costas causadas y de los frutos percibidos o su valor.

2.- En su contestación el demandado después de reconocer la titularidad registral del actor manifiesta que ésta no coincide con la realidad extraregistral siendo él quien posee de hecho y ha adquirido la propiedad del inmueble en virtud de sucesión intestada y con avenencia de la comunidad de herederos en 1973. Continua diciendo que reside de forma habitual en la misma y que la cesión que en su día se hizo no fue gratuita sino que fue fruto de un contrato privado de compraventa entre el titular registral de la misma y su causante.

3.- En la demanda reconvencional insiste en que posee la finca referida en la demanda en virtud de sucesión intestada desde el 17 de enero de 1973, que su causante adquirió el 14 de julio de 1964 la propiedad en virtud de un contrato privado de compraventa de quien aparecía como titular registral y no se inscribió, que lleva poseyendo la finca más de treinta años en concepto de dueño, pública, pacíficamente y con el acuerdo de sus hermanos, que es su domicilio habitual, y que de los cambios de la titularidad registral no ha tenido conocimiento hasta que se le hizo el requerimiento.

4.- Se niegan los hechos alegados de contrario en la contestación a la demanda reconvencional, y se remite a lo alegado en su escrito de demanda.

SEGUNDO.-La cuestión a debatir se centra en si efectivamente existe o no discrepancia entre la titularidad registral, que no se discute, y la realidad extraregistral de la finca objeto de la presente litis y en consecuencia si debe estimarse la acción reivindicatoria pretendida por el actor o por el contrario opera la prescripción adquisitiva en favor del demandado-actor reconvincente.

Al respecto el apelante, en su escrito de recurso, alega infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y ello porque dice que el juez a quo ha incurrido en una incongruencia extra petitum,al haber otorgado un derecho real sobre la finca registral completa cuando lo que se discute es sólo una edificación existente en la misma, al fijar como objeto de la litis cuestiones distintas a las planteadas en la demanda y señala que se ha producido una variación sustancial de los términos en que discurrió la controversia procesal al conceder algo que no fue pedido por las partes. Continúa exponiendo los datos concernientes a la adquisición de la propiedad de la finca por su cliente y a negar la existencia de prueba alguna que avale la pretensión del demandado, insistiendo en que lo más importante es que no ha mostrado la supuesta continuidad en su posesión que permitiría apreciar la prescripción adquisitiva extraordinaria contra tábulas, ni tampoco ha acreditado la posesión en concepto de dueño por no ser suficiente con las testificales de parte y la inscripción en el padrón municipal. Finaliza su exposición con el contenido del artículo 38 de la Ley Hipotecaria argumentando que el Sr. Jesús Luis es el titular registral de la finca, le corresponde el 100% del pleno dominio y ostenta la posesión del mismo, siendo carga del demandado probar que no es cierta tal presunción.

El demandado-actor reconviniente formula oposición al recurso planteado manifestando que la concreción de la litis se hizo en la audiencia previa como consecuencia de la falta de claridad de la demanda, momento procesal en el que se tuvo que discutir si no se estaba conforme y no se hizo por la actora. Coincide sin embargo en que el juzgador ha incurrido en una confusión de la parte con el todo y discrepa en el medio utilizado por el apelante para subsanar, considerando que debería haber usado el trámite de aclaración o corrección al que alude el artículo 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no oponiéndose a su rectificación. Insiste en el error en el que incurre el recurrente al hablar de titular registral, que no es discutido, y el de propietario de la vivienda existente en una parcela de la finca y que se segregó de la misma cuando se celebró el contrato de compraventa privado. Su mandante ha poseído en concepto de dueño, pública, pacífica e ininterrumpidamente, y añade que se trata de un supuesto encajable en el artículo 36 de la Ley Hipotecaria .

TERCERO.-La congruencia es exigible en toda sentencia, limita los poderes del órgano judicial que está constreñido por los principios de aportación de parte y dispositivo, y le prohíbe que se pronuncie sobre extremos distintos o en términos diferentes de los suscitados o propuestos por las partes, comportando inexcusablemente una adecuada correspondencia entre el fallo de la resolución y el 'petitum' y 'causa pentendi' delimitados por las partes en sus escritos. En relación a la incongruencia extra petitum señala la STC 2ª 182/2.000 de 10 de julio '... La incongruencia por exceso o extra petita es un vicio procesal que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes. Implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones en el proceso. En tal aspecto, constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes, que impide al Juzgador pronunciarse, en el proceso civil, sobre aquellas peticiones que no fueron esgrimidas por las partes, a quienes se atribuye legalmente la calidad de verdaderos domini litis y conformar el objeto del proceso, delimitado a tales efectos por los sujetos del mismo -partes-, por la súplica -petitum- y por los hechos o la realidad histórica que actúa como razón o causa de pedir -causa petendi- Ello no comporta que el juez haya de quedar vinculado rígidamente al tenor literal de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado, el principio iura novit curia permite al juez aplicar los que sean pertinentes al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado; por otro lado, el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas formalmente por los litigantes, de tal forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal o expresamente ejercitada estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso...'. Efectivamente la sentencia origen del presente recurso ha incurrido en dicho vicio procesal, y así se ha reconocido por las partes del procedimiento y se reconoce por esta Sala. Ahora bien no podemos obviar que tanto actor como demandado, en sus correspondientes escritos, incurrieron en imprecisiones y ambigüedades que no hacen extraña la resolución adoptada en instancia. Si bien es cierto que lo que se discute es la propiedad y posesión de una edificación que tiene una superficie aproximada de cincuenta metros cuadrados, incluida en la finca registral nº NUM003 de una extensión de cuatrocientos ochenta y dos metros cuarenta decímetros cuadrados, no lo es menos que la actora al describir la finca objeto de su pretensión la concretó en 'parcela en el campo exterior, sitio de DIRECCION000 , hoy BARRIADA000 , del término municipal de Ceuta, lindante al Este con calles de servicio común y propiedad particular letras D y B, al Sur con calles de servicio común y propiedad particular letras D y B, al Oeste con la finca de herederos de Gregorio , y al Norte con resto de la finca que se segregó. Se haya inscrita en dicho Registro de la Propiedad de Ceuta, al Libro NUM000 , Tomo NUM000 , Folio NUM001 , Alta NUM002 , con el nº NUM003 de finca registral' ( F-3) , linderos que coinciden con los de la finca en su integridad. (F-27 en su reverso) y que tampoco se aclaró de contrario.

Discrepa esta Sala de lo alegado por el apelado en torno a que la vía utilizada por el recurrente es errónea no debiendo haber presentado recurso de apelación sino de aclaración o corrección de la resolución por error material de conformidad con lo dispuesto en el artículo 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se trata de un cauce excepcional que trata de conjugar los principios de invariabilidad de las resoluciones, el de seguridad jurídica y el de la tutela judicial efectiva. No se trata de un supuesto en que el juez 'a quo' se ha equivocado al trasladar el resultado de su juicio al fallo, sino que implica la realización de una interpretación o deducción valorativa que excede del simple error material. Del mismo modo no es aplicable la aclaración, puesto que ésta no puede modificar o variar el contenido de la resolución que se aclara, debiendo respetar el principio de intangibilidad de las sentencias.

CUARTO.-Resuelto el vicio procesal debemos pasar al examen de la cuestión de fondo planteada. El actor asevera que para que prospere la prescripción adquisitiva extraordinaria de treinta años es necesaria la posesión en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida, requisitos que no concurren en el presente caso al no haberse acreditado por el apelado ni la posesión en concepto de dueño y menos aún que haya sido ininterrumpida, por lo que en consecuencia corresponde al Sr. Jesús Luis , como titular registral, la propiedad y la posesión de la edificación discutida, amparado además por el artículo 38 de la Ley Hipotecaria .

Comenzaremos la argumentación aludiendo al contenido del artículo 609 del Código Civil , donde se establece que la propiedad también puede adquirirse por medio de la prescripción y el artículo 1930 del mismo texto: 'Por la prescripción se adquieren, de la manera y con las condiciones determinadas en la ley, el dominio y los demás derechos reales...', siendo el artículo 1959 del Código Civil el que delimita la prescripción extraordinaria, prescinde de la concurrencia de la buena fe y justo título de la ordinaria, y la exigencia legal se hace más escueta y se simplifica a la posesión ininterrumpida durante treinta años, siendo éste un término lo suficientemente largo para cumplir con las condiciones de seguridad jurídica y para que la adquisición revista de todas las garantías posibles de legitimidad. Ahora bien, resulta imprescindible que dicha posesión mantenida y continuada lo sea en concepto de dueño, artículo 1941 del Código Civil , ya que el artículo 447 del mismo cuerpo legal dice que: ' Solo la posesión que se adquiere y disfruta en concepto de dueño puede servir de título para adquirir el dominio'. La referida posesión ininterrumpida como dueño ha de basarse en actos inequívocos no siendo suficiente la simple tenencia material o simple, sino que se ha de añadir un 'plus' dominical de actuar y presentarse en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa sobre la que se proyectan los actos posesorios, no teniéndose en cuenta, por no operar a efectos de prescripción, los actos meramente tolerados del efectivo propietario y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia, artículo 444 del Código Civil en relación con el artículo 1942.

De esta manera, analizaremos si concurren los requisitos, comenzando con el de temporalidad de treinta años, elemento que sí concurre a la vista de la documental obrante en autos y la testifical vertida en juicio. Así del estudio realizado sobre la finca nº NUM003 donde se haya la edificación, (F-40) se dice textualmente: ' Dentro de los límites de este solar y concretamente en su extremo Norte lindante con la que fue medianera se encuentra construida una vivienda, no fue segregado su terreno del solar que nos ocupa ni tampoco aparece documentación registral que acredite su legalidad dentro de la parcela que ocupa, está edificada antes del año 1973 porque así se documenta en el plano del vuelo aéreo del años que se cita, es el plano de Situación el nº 2 de este dossier, ( véase también el plano nº 03), Cartografía Catastral, cuya referencia es el número NUM005 de la que el titular catastral de la misma es D. Argimiro con D.N.I nº NUM004 , tiene una superficie de solar de 56 m2, según información de la Gerencia de Catastro y según la medición reciente practicada es de 48,60m2', apareciendo de nuevo en el reverso del folio 40, en su párrafo 4º '...la casa que se encuentra edificada hace más de 30 años' informe que data del 26 de marzo de 2004. Existe también un contrato privado de compraventa de 14 de julio de 1964 celebrado entre los anteriores titulares inscritos y el causante del demandado en el que se dispone que ' los concurrentes con el fin de llevar a efecto la presente transacción, terminando así con las discrepancias que les separan, por haber construido D. Romeo la casa que habita y en la que tiene su domicilio desde hace varios años, sobre terreno inscrito a favor de D. Carlos Miguel ....Los contratantes acuerdan legalizar tal situación, mediante venta al citado Argimiro , de la expresada superficie de terreno, en la medida exacta que resulte por lo edificado sobre el mimo al día de hoy, y que mide aproximadamente cincuenta metros cuadrados, mediante el precio de diez mil pesetas, que en este acto entrega el comprador a las señoras vendedoras... Se segrega de la finca propiedad de D. Carlos Miguel , el solar que vende a Romeo , y que mide cincuenta metros cuadrados, y que linda al frente con la CALLE000 , por el que le corresponde la entrada, a la derecha con casa que ocupa Braulio , al fondo con la Finca ocupada por Francisco , y a la izquierda con la Finca de que procede. Por lo tanto ha transcurrido con creces el lapso temporal legalmente fijado.

El contrato privado fue impugnado por la actora limitándose a decir que como tal documento privado podría haberlo hecho cualquiera, ahora bien, como documento privado es de libre apreciación, pudiéndose valorar libremente documentos de tal naturaleza en unión de otros elementos de juicio que se infieran de lo actuado ( STS de 16 de julio de 1982 ), pues en orden a sus efectos probatorios, debe decirse, que puede concedérsele por los Tribunales, incluso en aquellos supuestos en que no hayan sido adverados, conjugando su contenido con los demás elementos probatorios obrantes en autos.

Por otro lado, nos queda determinar si acontece lo requerido sobre la posesión del artículo 1941 del Código Civil , precepto, que a pesar de encuadrarse después del 1940 referido a la prescripción ordinaria, establece como ha de ser la posesión que aprovecha para la usucapión tanto ordinaria como extraordinaria.

Que sea a título de dueño: el apelado consta en la referencia número NUM005 de la que el titular catastral de la misma es D. Argimiro con D.N.I nº NUM004 , tiene una superficie de solar de 56 m2. Adquirió por sucesión intestada de su causante,(F-97) y según declaraciones testificales siempre ha vivido ahí, vivienda que heredó de su padre. Los recibos de la luz aparecen a su nombre (F 69 a 73) y su familia está empadronada en la referida vivienda. Aunque fuese nulo el título en cuya virtud se recibe la posesión, si tal título supone que ésta se tome en concepto de dueño, sirve como prueba de que se posee en tal concepto, de hecho el justo título válido opera en la usucapión ordinaria, que no es la que nos ocupa.

Ser pública la posesión significa que no se disfrute ocultamente, como ocurriría si quien la disfruta lo hace a escondidas de los demás, publicidad que persigue que no se frustre la posibilidad de que la posesión del usucapiente llegue a ser conocida por quien podría reclamar la cosa, como así consta en la escritura de compraventa que se celebra entre Caja Madrid y el apelante cuando aquélla refiere que en todo el tiempo que ha sido titular de la finca nº NUM003 no ha podido conocer su extensión y estado por lo que se acordó la elaboración de un informe al Sr. Segundo ya referido anteriormente donde se expresa la existencia de la edificación y quién la poseía que no es otro que el apelado. Posesión reconocida igualmente por la declaración testifical.

Pacífica, el poder de hecho sobre la cosa no se ha mantenido por la fuerza, nadie ha pretendido vulnerar o perturbar tal posesión. En cualquier caso, mientras que no se demuestre que una posesión no es pacífica, ha de presumirse que lo es, por ser lo normal, amén de que se presume que toda posesión es de buena fe mientras que no se demuestre lo contrario, artículo 434 del Código Civil , y no existe tal prueba.

Por último la posesión ha de ser ininterrumpida o lo que es lo mismo continuada, mientras que no se pruebe la interrupción, la posesión se presume continuada a tenor del artículo 1960.2 del Código Civil entre el momento en que se demuestra que se adquirió y el en que se demuestra que se tiene. La interrupción puede ser natural o civilmente, no concurriendo ni la una ni la otra, según el artículo 1944 del Código Civil se interrumpe naturalmente la posesión cuando por cualquier causa se cesa en ella por más de un año, y esto ha de ser puesto en relación con el artículo 459 referido a que el poseedor actual que demuestre su posesión en época anterior, se presume que ha poseído también durante el tiempo intermedio, mientras no se pruebe lo contrario, y el artículo 460 que señala cuales son los supuestos en los que el poseedor puede perder su posesión, a saber, por abandono de la cosa, por cesión hecha a otro por título oneroso o gratuito, por destrucción o pérdida total de la cosa, o por quedar ésta fuera del comercio y por la posesión de otro, aun contra su voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiese durado más de un año, premisas que no se verifican en los autos origen del presente recurso.

Por todo ello, debe admitirse la tesis planteada por la parte demandada-actora reconvencional en cuanto a que la edificación que mide cincuenta metros cuadrados, la ha adquirido por medio de la prescripción adquisitiva extraordinaria, medio hábil para adquirir la propiedad ( artículos 609 y 1930 del Código Civil ).

QUINTO.-El proceso jurídico de la usucapión, como transformación que es de una situación de hecho en una situación jurídica, se produce normalmente entre las dos partes: usucapiente y usucapido ( STS 09/06/1955 y 27/05/1967 ), pues en estos casos el titular registral o su causahabiente no gozará de más protección que la que tenía su causante o transferente. El artículo 36 de la Ley Hipotecaria remite la calificación de la usucapión y el cómputo del tiempo a la legislación civil, por lo que entre el usucapiente y el titular registral del dominio o derecho real de que se trate cabe tanto la usucapión ordinaria como la extraordinaria.- STS 9 de junio 1955 ,' en cuanto al dueño legítimo del inmueble o derecho que se esté prescribiendo se calificará el título y se contará el tiempo con arreglo a la legislación común, ya que el titular inscrito y el prescribiente no son terceros entre sí, sino partes, porque la usucapión se desenvuelve entre los dos uniéndolos por un nexo jurídico que no permite considerarlos como extraños';

La usucapión contra tabulas no afectará al tercero - adquirente de buena fe, a no ser que la misma esté ya consumada, es decir, haya concluido el tiempo de posesión señalado por la Ley para la adquisición del dominio o derecho real, o se consume en el año siguiente a la adquisición por aquel tercero hipotecario ( artículo 36,1 LH ). El supuesto que este precepto plantea es el de una situación jurídica de posesión de hecho de un bien por persona distinta de su titular registral, transmitiendo ésta su dominio a un tercero, el que, fiado de la fe pública registral, adquiere del mismo el bien o derecho poseído por aquel tercero adquirente con el convencimiento de que es dueño y se lo puede transmitir. A este tercer adquirente no ha de afectar la usucapión que no esté ya consumada, en el momento en que él adquiera el dominio, o se consume en el año siguiente a la misma, pues goza de la protección que el artículo 34 otorga al tercero hipotecario.

Ahora bien, conforme al artículo 36 LH , no basta que la usucapión esté ya consumada o se consume antes del año desde la adquisición por el tercero hipotecario para que aquella sea eficaz contra éste, sino que, además, la Ley exige que aquella se produzca en ciertos supuestos concretos, a saber:

a) Conocimiento, por parte del tercer adquirente, de la posesión por persona distinta del transmitente.- Para que la usucapión contra tabulas prevalezca frente al tercer adquirente se ha de demostrar que éste conoció o tuvo medios racionales y motivos suficientes para conocer, antes de perfeccionar su adquisición, que la finca o derecho estaba poseída de hecho y a título de dueño por persona distinta de su transmitente ( artículo. 36,1 a) LH ). Dice este precepto que la usucapión prevalecerá' cuando se demuestre' el conocimiento del adquirente sobre la situación posesoria del bien adquirido, por tanto al usucapiente corresponde probar que el adquirente conocía tal situación posesoria, para que le perjudique la misma, pues la protección que el mismo otorga al tercero adquirente frente al usucapiente supone una presunción iuris tantum. Por otra parte, no solo perjudica la possessio ad usucapionem al adquirente que tenía conocimiento de tal posesión de hecho del usucapiente, sino también si tuvo medios racionales y motivos suficientes para conocerla. El artículo 34 LH , base de la protección del tercero, exigía que éste adquiriese de quien aparecía en el Registro con facultades para transmitir y que su adquisición fue de buena fe; si resulta que el adquirente conocía la situación posesoria de un tercero sobre el bien o derecho que él adquiere del titular registral, conoce que éste no tiene las facultades que el Registro predica de él, pues es conocedor de la posesión de usucapiente que se enfrenta a la situación del titular registral; por ello, si el usucapiente demuestra aquel conocimiento por parte del tercero adquirente, destruye la base de la protección registral de éste, que no es otra que la presunción antes mencionada.

Ahora bien,¿Qué debe entenderse por medios racionales? ¿y qué por motivos suficientes? La expresión 'medios' hay que entenderla en las acepciones de 'lo que puede servir para determinado fin' o también 'la diligencia o acción conveniente para conseguir una cosa' estos medios tienen que ser racionales, es decir, deben ser ajustados a justicia y equidad, según el común sentir en orden a la diligencia en cualquier relación o acto jurídico, de modo que no se exija al tercero hipotecario la utilización de unos medios o una diligencia que vaya más allá de la que es de común exigencia en las normales relaciones jurídicas, esto es, no se le debe exigir más diligencia que la que se exige al 'buen padre de familia'. Planteado el problema desde el ángulo del usucapiente, tendría que demostrar, para destruir la protección del tercero adquirente, que éste no empleó el cuidado, la diligencia y los medios que normalmente emplearía un 'buen padre de familia' en el cuidado de sus bienes y relaciones jurídicas.

Junto a esa idea de los medios racionales expresa la Ley la de 'motivos suficientes' para conocer la situación posesoria del bien o derecho real; la palabra motivo viene a significar 'la causa o razón que mueve para una cosa', causa o razón para conocer la situación posesoria que debe ser suficiente, esto es, bastante para llegar o tener ese conocimiento. Se entiende que al decir la Ley' medios racionales y motivos suficientes' no está añadiendo dos conceptos diferenciados, cuya concurrencia ha de ser probada, sino que dice dos formas distintas de la misma condición, de modo que las dos expresiones que emplea la Ley deben ser interpretadas en el sentido no acumulativo, sino como un modo de expresar que el conocimiento del tercero adquirente sobre la situación posesoria, para que el usucapiente prevalezca en su situación jurídica sobre él, ha de ser el correspondiente al que ha podido obtener, empleando los medios racionales, ajustados a justicia y equidad, y la diligencia exigible al 'buen padre de familia', siempre que haya tenido 'motivos suficientes' o bastante para conocer aquella situación posesoria del bien o derecho real.

¿Y cuál ha de ser el objeto de conocimiento por el tercer adquirente para que impida la usucapión : el hecho de la posesión, el título de la misma y la persona sujeto de ella?. Pues bien, el objeto de ese conocimiento por parte del tercero adquirente no es otro que el de la posesión de hecho y a título de dueño por persona distinta de su transmitente.

b) El consentimiento posesorio por parte del tercero adquirente que haya inscrito su derecho. - El segundo supuesto en que puede prosperar la usucapión contra tabulas (siempre sin olvidar que sólo puede prevalecer la usucapión consumada o que se pueda consumar dentro del año siguiente a la adquisición de la propiedad por el tercero hipotecario) es cuando el tercero adquirente, no habiendo conocido ni habiendo podido conocer aquella posesión 'ad usucapionem' antes de consumar su adquisición, la consienta, de forma expresa o tácita, durante el tiempo del año siguiente a su adquisición. Este supuesto legal parte del hecho de que el tercero adquirente ignora, antes de la adquisición, el hecho de la posesión del usucapiente, en cuyo caso, si la consiente después, de forma expresa o tácita, le perjudica tal posesión. Si el consentimiento es expreso, parece no caber mayor duda respecto a la eficacia de la usucapión del poseedor, pero el consentimiento tácito puede ofrecer mayores dudas interpretativas, si se tiene en cuenta que la usucapión contra tabulas frente a este tercero tiene carácter excepcional. El consentimiento tácito supone por parte del tercero adquirente que, habiendo venido a conocer la posesión del usucapiente, no realiza actos ni profiere expresiones que manifiesten su oposición a aquella posesión, sino que adopta una actitud pasiva de la que se infiere y se supone que presta consentimiento a la misma.

En la escritura de compraventa de 26 de junio de 2007 celebrada entre Caja Madrid y D. Jesús Luis , en el folio 17 se dice ' No obstante y a pesar de las gestiones judiciales y extrajudiciales realizadas, no ha sido posible la localización exacta de la finca, ni fijar sus límites, linderos y superficie, por lo que no se ha podido confirmar si, total o parcialmente, puede estar siendo ocupada y/o utilizada por terceros, desconociéndose por la transmitente la persona o personas que pueden estar ocupando total o parcialmente la finca y en virtud de qué título..' , de la misma forma el Sr. Jesús Luis tenía conocimiento del estudio realizado sobre la finca (Folios 40 y ss), ya referido con anterioridad, donde Don. Segundo hace alusión en la conclusión 3ª a la existencia de una edificación desde como mínimo 1973 y quien aparecía como titular catastral, por lo tanto motivos bastantes tuvo para conocer la situación existente y sin embargo nada hace hasta el requerimiento extrajudicial que efectúa el 18 de octubre de 2010 y la posterior demanda de noviembre de 2010.

El artículo 38 de la Ley Hipotecaria establece una presunción 'iuris tantum' que de lo actuado resulta vencida por la existencia de una inexactitud registral.

SEXTO.-Por todo lo expuesto, procede la estimación parcialdel recurso y la consiguiente revocación parcial de la sentenciade instancia en el sentido de reconocer al Sr. Jesús Luis la titularidad y posesión de la finca registral nº NUM003 , con una extensión de cuatrocientos ochenta y dos metros cuarenta decímetros cuadrados, a excepción de la edificaciónexistente en la misma y que responde a la CALLE000 ( BARRIADA000 ) nº NUM006 de Ceuta que tiene una extensión de 48,60 m2, cuya titularidad dominical y posesión corresponde al Sr. Argimiro (D.N.I nº NUM004 ).

SEPTIMO.-En materia de costas hemos de distinguir en primer lugar las de la primera instancia, y, con relación a ellas, las correspondientes a la demanda principal que al haber sido estimada parcialmente les corresponde satisfacer, de conformidad con el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a cada parte las suyas y las comunes por mitad, y las de la demanda reconvencional, que ha sido estimada en su integridad por lo que han de ser satisfechas por el Sr. Jesús Luis , artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Las costas de ésta alzada y con motivo de la estimación parcial del recurso, artículo 398.2 del mismo texto legal , no se impondrán a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- Se revoca la sentencia de instancia en el sentido de estimar parcialmente la demanda y se declara a D. Jesús Luis titular dominical y poseedor de la parcela sita en el campo exterior, sitio de DIRECCION000 , hoy BARRIADA000 , del término municipal de Ceuta, lindante al Este con calles de servicio común y propiedad particular letras D y B, al Sur con calles de servicio común y propiedad particular letras D y B, al Oeste con la finca de herederos de Gregorio , y al Norte con resto de la finca que se segregó. Se haya inscrita en dicho Registro de la Propiedad de Ceuta, al Libro NUM000 , Tomo NUM000 , Folio NUM001 , Alta NUM002 , con el nº NUM003 de finca registral, con una extensión de cuatrocientos ochenta y dos metros cuarenta decímetros cuadrados a excepción de la edificación existente en dicha fincacon referencia número NUM005 de la que el titular catastral es D. Argimiro , y que responde a la CALLE000 ( BARRIADA000 ) nº NUM006 de Ceuta con una extensión de 48,60 m2, cuya titularidad dominical y posesión corresponde al Sr. Argimiro .

2.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de la demanda principal y se condena a don Jesús Luis al pago de las costas derivadas de la demanda reconvencional.

3.- Rectifíquese la inscripciónrelativa a la finca NUM003 - Libro NUM000 , Tomo NUM000 , Folio NUM001 , Alta NUM002 - propiedad de D. Jesús Luis excluyendo de la misma a lafinca con referencia número NUM005 de la que es titular catastral D. Argimiro con D.N.I nº NUM004 .

4.- No procede condenar por las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia, si concurren los requisitos establecidos en la ley, cabe interponer ante el Tribunal que la haya dictado y dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla recurso de casación por razón de interés casacional.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-