Sentencia Civil Nº 59/2012, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 247/2011 de 21 de Febrero de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 59/2012

Iltmos. Sres.

Dº MANUEL GARCIA PRADA.- Presidente.

Dº RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ.- Magistrado.

Dª ANA DEL SER LOPEZ.- Magistrada.

En la ciudad de León, a 21 de Febrero del año 2.012.

VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación civil arriba indicado, en el que ha sido apelante Dª. María Cristina , Dª. Carla , Dª. Gabriela y D. Alexander , representados por la Procuradora Sra. Macias Amigo, y siendo parte apelada Dº. Cipriano , representado por la Procuradora Sra. Fernández Bello, actuando como Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Dª.ANA DEL SER LOPEZ .

Antecedentes

PRIMERO .- La Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº. 8 de Ponferrada, dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: " FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Macías Amigo en nombre y representación de Dª. María Cristina , Dª. Carla , D. Alexander y Dª. Gabriela contra Dº. Cipriano : 1º Debo Absolver y Absuelvo al demandado de todas las pretensiones ejercitadas contra el mismo en el presente procedimiento. 2º Con imposición de las costas del procedimiento a los actores".

SEGUNDO .- Contra la relacionada sentencia, que lleva fecha 10 de Febrero de 2.011 , se interpuso recurso por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, ante la que se personaron dentro del término del emplazamiento y en legal forma las partes y seguidos los demás trámites se señaló el día 17 de enero de 2011 para deliberación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Cuestiones controvertidas.

La parte actora ejercitó una acción de Rectificación Registral del artículo 40 de la Ley Hipotecaria sobre un almacén situado en la planta sótano del edificio dividido en Propiedad Horizontal que pertenece a los demandantes, elemento que no fue incluido en la Declaración de Obra Nueva ni en la División Horizontal y que está construido usando el solar y los cimientos del edificio.

La Sentencia de Primera Instancia desestimó la acción ejercitada al considerar que no se cumplían los requisitos de la acción ejercitada que además se encontraba prescrita, todo ello con imposición de las costas a la parte actora.

La parte recurrente concreta su petición en la rectificación del asiento inscrito erróneamente correspondiente a la declaración de obra nueva y división horizontal otorgada el 25 de octubre de 1972 por los padres del demandado, señalando que la Sentencia recurrida infringe el artículo 40 de la LH . Además considera que no procede apreciar la excepción de prescripción de la acción por el transcurso del plazo de 30 años pues no se ejercita una acción reivindicatoria sobre el local bodega sino una acción de rectificación registral y desde el último acto jurídico llevado a cabo por los titulares del edificio que fue la escritura de rectificación otorgada el 25 de septiembre de 1980 no ha transcurrido el plazo citado.

SEGUNDO.- Requisitos del ejercicio de la acción del art. 40 de la L.H . Legitimación y Prescripción.

El art. 40 a) de la Ley Hipotecaria establece: "La rectificación del registro sólo podrá ser solicitada por el titular del dominio o derecho real que no esté inscrito, que lo esté erróneamente o que resulte lesionado por el asiento inexacto, y se practicará con arreglo a las siguientes normas: a) Cuando la inexactitud proviniere de no haber tenido acceso al registro alguna relación jurídica inmobiliaria, la rectificación tendrá lugar: primero, por la toma de razón del título correspondiente, si hubiere lugar a ello, segundo, por la reanudación del tracto sucesivo, con arreglo a lo dispuesto en el título VI, y tercero, por resolución judicial, ordenando la rectificación".

En lo referente al citado art. 40 de la Ley Hipotecaria , el concepto de inexactitud registral, no resulta pacífico dentro de la doctrina que se ha ocupado del mismo. La opinión más generalizada se apoya en el art. 39 de la Ley Hipotecaria que define la inexactitud registral diciendo que se entiende por tal todo "desacuerdo" que en orden a los derechos inscribibles exista entre el registro y la realidad jurídica extraregistral. Ello lleva a la configuración de la inexactitud como una "falta de concordancia" entre la realidad y el mundo registral. Esta equiparación de conceptos, sin embargo, entre concordancia y exactitud o discordancia e inexactitud, exige una matización, pues existen en la legislación hipotecaria bases suficientes para distinguir la "concordancia" como concepto genérico y muy amplio en el que no solamente juegan los datos de derecho, sino también los de hecho (por ejemplo el art. 198 y siguientes de la Ley Hipotecaria en la que al lado de los medios de inmatriculación se admite la forma de hacer constar en el registro la mayor cabida de las fincas). La exactitud registral, solamente se refiere a derechos, viniendo a ser un concepto mucho más restringido.

Las causas que dan lugar a la inexactitud pueden ser no sólo originarias sino sobrevenidas y se pueden concretar en: a) la realidad jurídica que se modifica sin que se traduzca la misma en el registro, lo que supone la no inscripción de algún título de constitución, modificación o extinción de los derechos reales, b) el Registro sufre una modificación frente a la realidad que permanece inalterable, que supone casos de registros de títulos nulos, falsos o defectuosos, c) el Registro se modifica sin que se refleje exactamente la modificación que ha tenido la realidad jurídica, que supone aquellos casos en que inscribiéndose un título válido y perfecto, el Registro no lo recoge intactamente por razones de error, omisión de elementos del negocio, inclusión de elementos que no resulten del título o reproducción inexacta o equivocada del mismo.

Además el art. 40 de la LH otorga legitimación para instar la rectificación tanto al titular del dominio o derecho no inscrito o inscrito erróneamente como a quien resulte lesionado por el asiento inexacto, esto es a cualquier interesado y así ha venido siendo declarado por el TS en doctrina contenida entre otras en su sentencia de 28 de junio de 2006 . Por ello, en este punto debemos discrepar de la argumentación contenida en la Sentencia recurrida pues los actores como propietarios del edificio dividido en Propiedad Horizontal y que consideran erróneamente descrito el título constitutivo en el Registro están completamente legitimados para solicitar la rectificación registral respecto del sótano que entienden debe incluirse en la descripción del inmueble y dirigen su acción contra el que se atribuye la propiedad privativa de la bodega.

Además es clara la actuación de las demandantes viudas en beneficio de la comunidad hereditaria que haya surgido después del fallecimiento de los cónyuges por lo que la legitimación activa se entiende claramente cumplida para solicitar la rectificación registral y modificación de las correspondientes cuotas de propiedad horizontal.

La inexactitud en este caso se habría producido porque la inscripción a que se refiere la rectificación no refleja en su descripción el sótano en cuestión. Y partiendo de esta primera aproximación a la cuestión litigiosa debemos avanzar que la discrepancia con el contenido de la Sentencia recurrida resulta inevitable. La adaptación del Registro a la realidad debe producirse pues la bodega forma parte del edificio en división horizontal ya que se encuentra en el sótano del mismo y la aplicación de lo dispuesto en la Ley de Propiedad Horizontal hace incuestionable la procedencia de la acción de rectificación ejercitada sin posibilidad alguna de apreciar la prescripción de la acción que trata de adaptar a la realidad y a la regulación legal una situación registral errónea.

Por otra parte las acciones para solicitar la rectificación de un error de concepto, cuando se ejercitan para acomodar la realidad registral a la extrarregistral, acumuladamente con acciones contradictorias del dominio, están sujetas a los mismos plazos de prescripción que éstas, puesto que los efectos registrales no son más que un reflejo de las declaraciones que se hagan, en su caso, en la sentencia respecto del dominio del bien inscrito, pero en el presente caso no se ejercita ninguna acción declarativa del dominio sino que la parte actora únicamente pretende la inclusión del sótano dentro de la división horizontal del edificio porque físicamente su pertenencia al inmueble es indiscutible e incluso esta pretensión favorece al demandado por múltiples razones, siendo más que aconsejable que la descripción registral coincida con la realidad incuestionable de la finca y en consecuencia consideramos más que discutible que se haya producido la prescripción de la acción de rectificación no vinculada a ninguna reivindicación.

En todo caso, dispone el artículo 1969 del Código Civil , que "el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse". En este caso la escritura de rectificación otorgada en fecha 25 de septiembre de 1980 afecta a un elemento del inmueble y supone el último acto jurídico con acceso al Registro firmado por los propietarios del edificio por lo que el plazo de prescripción en ningún caso habría transcurrido.

TERCERO.- Peticiones del suplico de la demanda respecto del sótano: elemento común o elemento privativo del edificio.

Los demandantes consideran que el sótano es elemento común del edificio y aportan un informe pericial que partiendo de sus características apoya su pretensión.

En este punto debe considerarse el documento firmado en fecha 18 de Julio de 1978 por todos los interesados en el inmueble en el que se dice que en fecha 25 de octubre de 1972 se constituyó en régimen de propiedad horizontal y se padeció error al consignar como parte común el sótano cuando "este sótano pertenece única y exclusivamente al Sr. Luis María ......y no es ningún elemento común del edificio, quedando facultado Don. Luis María si así lo desea, para modificar o rectificar la escritura de constitución en régimen de propiedad horizontal, consignado como finca independiente el indicado sótano....." y se añade que "los comparecientes está conformes con que lo mantenga en el estado actual, ya que todos reconocen expresamente a Don Luis María y a su esposa como únicos propietarios del indicado sótano".

Es jurisprudencia reiterada, que cualquier elemento del edificio cuya propiedad privativa no venga declarada en el título constitutivo es un elemento común del edificio, siendo ejemplo de dicho criterio la STS de 5 de septiembre de 2011 " Reiterar como doctrina jurisprudencial que el subsuelo de una comunidad de propietarios, cuando no tenga atribuida naturaleza privativa en el título constitutivo de la propiedad horizontal, ni exista una causa válida que justifique su atribución a un copropietario, tiene naturaleza de elemento común". Es decir, en principio existe una presunción de comunidad en cuanto al elemento en discusión que no cabe destruir por la simple circunstancia de que esté ubicado en la planta de sótano. Añade la indicada resolución: " No es un hecho discutido que el espacio litigioso no estaba descrito ni mencionado en el título de división de propiedad horizontal, tampoco en las modificaciones que, según consta en las actuaciones, se llevaron a efecto posteriormente. En principio, el subsuelo existente en un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal es un elemento común ; los supuestos en los que esta Sala ha llegado a una conclusión diferente, tal y como indica la parte recurrente, se justificaban en la existencia de un error material en la descripción contenida en la escritura de división de propiedadhorizontal o en las necesidades derivadas de un proceso de edificación, pero, en todo caso, se rechaza que la construcción se hubiere llevado a cabo de un modo clandestino; esta circunstancia precisamente es la que permite, en el supuesto que cita la sentencia recurrida, rechazar que un espacio del subsuelo tenga la naturaleza privativa". Concluye en el sentido de que "la irregularidad probada por la sentencia recurrida, consistente en la falta de descripción del espacio, su ocultación, tras una inspección administrativa, para poder proceder a su apertura realizando actuaciones sobre un elemento común sin el consentimiento de la comunidad, no puede ser obviada, ni cabe, a pesar de ella, otorgarse la propiedad privada de 500 metros cuadrados a un copropietario, sin que exista título de propiedad, ni causa que pueda justificar tal atribución, y sin que estos metros cuadrados tengan su correspondiente reflejo a efectos de determinar los coeficientes de participación en la comunidad . En consecuencia, han de considerarse infringidas las normas citadas en ambos motivos según su interpretación por la jurisprudencia de esta Sala que reiteradamente declara el carácter de elemento común del suelo y el subsuelo ( SSTS 27-5-93 en recurso nº 3132/90 , 31-10-96 en recurso nº 104/93, con cita a su vez de otras muchas , y 10-5-99 en recurso nº 2761/94 )" .

En este supuesto no nos encontramos ante una construcción efectuada de forma clandestina sino que forma parte de una finca catastral independiente sobre la que el inicial propietario informó al resto de los adquirentes de viviendas y locales del edificio y firmaron un documento expreso en el que se reconocía su propiedad privativa sobre el sótano lo cual es perfectamente posible en un edificio dividido en propiedad horizontal. Se trata en definitiva de un espacio que no figura descrito en el título constitutivo pero que dada su estructura, puerta de acceso y dimensiones es susceptible de aprovechamiento independiente, presenta notas de separabilidad y autonomía arquitectónica y todos los interesados firmaron el acuerdo de que el mismo pertenecía en propiedad privativa a los dueños iniciales de la finca y padres del demandado que adquirió por herencia, por lo que aún no contemplando la descripción de dicho elemento en el título constitutivo se reconoció al propietario su propiedad y facultad para modificar el título de propiedad horizontal obedeciendo en definitiva a un mero error material en la descripción contenida en la escritura de división de propiedad horizontal de forma que el demandado posee un título que justifica que se trata de un elemento privativo del inmueble.

En definitiva, procede estimar la petición subsidiaria del suplico de la demanda en el sentido de que se ha justificado que el demandado es el propietario del local en planta sótano del edificio en cuestión y en consecuencia estando integrado en el inmueble y formando parte necesariamente de la división horizontal debe procederse a la rectificación registral incluyendo el sótano como elemento privativo en la descripción de los elementos del edificio.

CUARTO.- Cuotas de participación de la División Horizontal del Edificio.

Habiéndose acogido el pedimento subsidiario relativo a la rectificación del título constitutivo de la propiedad horizontal a fin de incluir en el mismo una finca nueva, el local situado en la planta sótano, a fin de adecuar la realidad jurídica a la física, no cabe duda de que inevitablemente deberá procederse a una rectificación de las cuotas de participación en los elementos comunes como producto de aquella nueva situación jurídica.

La parte actora solicitaba en su escrito inicial de demanda la fijación de las cuotas de participación resultantes de la inclusión en el edificio del nuevo sótano de 57 metros cuadrados al que atribuye un 20,53% cuyo único acceso es a través del patio de luces del edificio colindante. El demandado discrepa de la atribución de cuotas porque debe tenerse en cuenta no solo la superficie sino también que la bodega no tiene entrada por el edificio en cuestión, no puede "usar" ni el portal ni las escaleras del edificio, no tiene acometida de ningún servicio, agua, desagüe, ni suministro eléctrico desde los contadores generales del edificio.

Resultando como resulta inevitable la variación de las cuotas por imperativo del art. 5 de la LPH al determinar la existencia de una nueva finca independiente, pueden tenerse en consideración las circunstancias expuestas por el demandado para determinar la correspondiente cuota y por ello se entiende que una participación de un 10% será lo más correcto dada la incomunicación del local con el resto del edificio y su falta de servicios pero fijando una parte por su pertenencia al inmueble. Las demás cuotas de participación se verán reducidas en proporción y su valor concreto se fijará en ejecución de Sentencia.

Finalmente se entiende que el demandado deberá abonar los gastos que la rectificación del registro implique pero únicamente los correspondientes a la finca de su propiedad no al total de edificio que se distribuirán entre todos los interesados en la rectificación que forman parte del edificio en propiedad horizontal en proporción a sus cuotas.

QUINTO.- Costas.

No procede hacer imposición de las Costas de Primera Instancia dada la complejidad jurídica del asunto litigioso, la desestimación de la pretensión principal y el transcurso del tiempo que se traduce en una situación consentida por los interesados durante años.

Estimando el recurso de apelación no se hace imposición de las costas de esta alzada, art. 398 de la L.E.Civil .

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de Dª. María Cristina , Dª. Carla , Dª. Gabriela y D. Alexander y en consecuencia REVOCANDO la Sentencia de fecha 10 de Febrero de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Ponferrada, en el procedimiento ordinario nº 745/10 , ESTIMAMOS la pretensión subsidiaria de la demanda formulada contra D. Cipriano , en el sentido de ACORDAR LA RECTIFICACIÓN REGISTRAL y Declarar la Modificación de la Escritura Pública de Declaración de la Obra Nueva y División Horizontal del edificio sito en la C/ Santo Grial, nº 10 de Ponferrada (León), antes conocido como Borreca Baja, otorgada el 25 de Octubre de 1972, ante el Notario Don José Manuel Rodríguez Poyo Guerrero, e inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Ponferrada, al Tomo 977, libro 210, Folio 191 vto. Finca Registral 24037; así como su Rectificación Registral, y se DECLARA la Obra Nueva de un Local en Planta Sótano-1, en el Edificio de la Calle Santo Grial nº 10 de Ponferrada, de una superficie de 57 m2 que se sitúa debajo de la vivienda de la Planta Baja del edificio, y que linda al frente con el subsuelo del portal y hueco de escaleras del edificio de la C/Santo Grial nº 10, al fondo con patio de luces interior del edificio de la C/Santo Grial nº 10, a la derecha entrando con el subsuelo del edificio de la C/Santo Grial nº 8 y a la izquierda entrando con subsuelo del edificio de la C/Santo Grial nº 12; Y SE MODIFICA la División Horizontal del edificio incluyendo el citado local como ELEMENTO PRIVATIVO creando nueva finca registral, referencia catastral 8329804PH9182N0001AE y modificando las cuotas de participación de la División Horizontal, atribuyendo un 10% al nuevo local y reduciendo las cuotas de los demás departamentos en proporción, haciendo los cálculos en ejecución de Sentencia. El demandado se hará cargo de los gastos que se originen derivados de la Rectificación Registral correspondientes a su finca. Todo ello sin hacer expresa imposición de las Costas causadas en Primera Instancia y sin imponer las de esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir. Dese cumplimiento, al notificar esta sentencia, a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.