Sentencia Civil Nº 59/2013, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 118/2012 de 26 de Febrero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 59/13
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
Dª. LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS
D. RAFAEL GARCIA LARAÑA
D. ANGEL VILLANUEVA CALLEJA
En la ciudad de Almería a veintiséis de febrero de dos mil trece.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 118/12 los
autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de El Ejido seguidos con el nº 649/09 , de una
como demandante DOÑA Berta representada en esta alzada por la Procuradora Doña Carmen Sánchez Cruz
bajo la dirección Letrada de D. Juana Tarifa Martín frente a INVERSIONES PLASTICAS T.P.M. AGRÍCOLA
S.A. representada en esta alzada por la Procuradora Doña Mercedes Martín García y dirigida por el Letrado
Doña Berta .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia en lo referidos autos se dictó Sentencia con fecha 19- 12-11 cuyo Fallo dispone:' Estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Enrique García Ceres, en nombre y representación de Dª Berta contra INVERSIONES PLASTICAS TPM AGRÍCOLA S.A. representada por la procuradora Dª María Salmerón Cantón, y condeno a la demandada al pago de dieciséis mil seiscientos cuarenta y nueve euros con cuarenta céntimos (16.649,40 #), más el interés legal de dicha cantidad desde el día 7 de enero de 2009, que es la fecha en la que se realizó la reclamación extrajudicial, mediante requerimiento notarial .

No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad,'

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, solicitando en el escrito de recurso la revocación de la mencionada resolución .



CUARTO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y se trajeron para votación y fallo el día 29-1-2013 quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.



QUINTO .- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es ponente la Iltma. Sra.- Magistrada Dª LOURDES MOLINA ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO: La representación procesal de INVERSIONES PLASTICAS T.P.M. AGRÍCOLA S. A.

interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando el error en la apreciación de la prueba, para solicitar la revocación de aquella resolución conforme a sus pretensiones. Se desestimará el recurso porque la sentencia es ajustada a derecho.

La demanda que dio origen al procedimiento ejercitaba la acción del art. 1902 del C. Civil , e invocaba las normas generales sobre obligaciones y contratos para solicitar la reparación de los daños y perjuicios causados en la finca rustica situada en el término municipal de La Mojonera, polígono NUM000 , parcela NUM001 , inscrita en el Registro de la Propiedad nº 3 de Roquetas de Mar, con el nº NUM002 , folio NUM003 , tomo NUM004 , folio NUM005 de Fénix. Los daños provenían de la falta de encauzado de las aguas de lluvia por parte de la entidad INVERSIONES PLASTICAS T.P.M. AGRÍCOLA S.A. con la que lindaba al suroeste la finca de la actora, habiendo causado graves daños en el cultivo, el el arenado y en el pozo existente en la finca de la actora, que ascendían a 21.519,20 euros. Asimismo interesaba la ejecución de las obras necesarias para que dejasen de producirse los daños, por importe de 42.402,63 euros.

La entidad demandada se opuso a la pretensión, cuestionando la acción u omisión culposa, al tiempo que invocaba los arts. 552 y 586 del C. Civil y el art. 47 de la Ley de Aguas , también consideraba que el agua que llegaba a la finca de la actora no provenía exclusivamente de la de la demandada, estimando que en su caso la responsabilidad quedaría reducida a un 51,47%. Asimismo se cuestionaba el importe de la indemnización de perjuicios y la ejecución de las obras de reparación.

Después de practicarse las pruebas pertinentes se dictó sentencia estimatoria parcial de la demanda, y contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.



SEGUNDO: Según reiterada jurisprudencia de ociosa cita, la acción del art. 1902 del C.Civil precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: una acción u omisión objetivamente imputable al agente, la culpa o negligencia por parte de éste, la realidad del daño causado, y el nexo causal entre la acción u omisión y el quebranto ocasionado, con la indicación de que, para la presencia de la relación causal, basta la certidumbre manifiesta de que el conjunto de las circunstancias antes reseñadas han repercutido en el daño sufrido ( S.T.S.

6 de febrero de 2007 R.J. 2007/922 ).

De otro lado, y como se ha indicado en la S. de 10 de mayo de 2006 R.J. 2006/2399, con reiteración esta Sala ha declarado que la aplicación de la responsabilidad exige que el daño derive de una actividad peligrosa que implique un riesgo considerablemente anormal en relación con los estándares medios (SS.T.S.

6 de noviembre de 2002 R.J. 2002/9637, de 24 de enero de 2003 R.J. 2003/612), circunstancia que requiere un juicio previo de valoración sobre las actividad o situación que lo crea, al objeto de que pueda ser tomado en consideración como punto de referencia para imputar o no a quien lo crea los efectos de un determinado resultado dañoso, siempre sobre la base de que la creación de un riego no es elemento suficiente para decretar la responsabilidad---- Se requiere, además la concurrencia del elemento subjetivo de culpa, o lo que se ha venido llamando un reproche culpabilistico, que sigue siendo básico en nuestro ordenamiento positivo a tenor de lo preceptuado en el art. 1902 del CC . el cual no admite otras excepciones que aquellas que se hallen previstas en la Ley.

( S.T.S. 859/2006 de 11 de septiembre R.J. 2006/8541 ).

Tendremos en consideración la anterior doctrina para resolver el supuesto enjuiciado. Bien entendido que para la apreciación de la prueba la Sala goza de la más amplia amplitud de criterio, únicamente limitada por la prohibición de la 'reformatio in peius' y por la imposibilidad de entrar a conocer o decidir sobre las cuestiones que hayan consentido las partes por no haber sido objeto de impugnación.

Así las cosas, diremos que el juzgador de instancia ha valorado todas y cada una de las pruebas practicadas, y lo ha hecho de forma razonada y razonable, conforme a la sana critica. De ahí que desde este momento se anticipe que compartimos el criterio plasmado en la sentencia que se recurre.

Aunque la resolución que se impugna omita la aplicación de los preceptos invocados por la demandada, arts. 552 y 586 del C. Civil , no por ello es incongruente, pues al haber estimado la demanda fundamentada en la acción extracontractual, supone la desestimación tácita de las alegaciones que se basan en los preceptos referidos.

En efecto la llamada servidumbre natural de aguas, está definida y regulada en nuestro derecho en el art. 552 del C.C . y en el art. 45 de la Ley de Aguas .... Pues bien, con arreglo a dicha normativa, los presupuestos para que surja dicha servidumbre de aguas son los siguientes: a) que las fincas afectadas deben estar situadas en línea descendiente las unas de las otras, b) que a tenor de lo que dice la S. de esta Sala de 12 de enero de 1906 , las fincas en cuestión han de ser de naturaleza rustica, nunca urbana; c) que el discurrir de las aguas debe estar constituido por un curso natural de las mismas, sin intervención en mucho o en poco de la mano del hombre ( S.T.S. 14 de marzo de 1997 R.J. 1997, 1935).

Los requisitos que anteceden no concurren por varios motivos, en primer término porque la finca que produjo los daños es una fábrica de plásticos, y la de la actora un invernadero. No consta que esta ultima esté situada en un plano descendente respecto a la primera, aunque sean colindantes a través de un camino; y por ultimo, los daños no se han causado por el devenir natural de las aguas, sino porque el sistema de evacuación y drenaje de la finca de la demandada no era correcto. Más bien pudiera decirse, conforme a lo que se pasa a exponer, que la demandada incumplió lo prevenido en el art. 586 del C. Civil , en el sentido de haber construido la edificación de modo que las aguas viertan sobre su propio suelo o sobre el sitio público, y ese incumplimiento ha sido causante de los daños cuya indemnización se reclama.

En efecto, concurren suficientes pruebas como para llegar a esa conclusión, aparte la invocación de la doctrina de los actos propios recogida en el art. 7 del C. Civil .

Así, constan varios informes periciales aportados con la demanda y la contestación, que fueron ratificados en la vista oral. Prescindiremos de los relativos a la ejecución de las obras de reparación, porque esa pretensión se desestimó en la instancia y la actora no ha recurrido la sentencia.

D. Jose Manuel , ingeniero técnico agrícola, fue el perito de la actora, y consideró que los daños que afectaban, al cultivo, al enarenado y al pozo de la finca actora estaban causados por la entrada incontrolada de agua, como consecuencia de la nula gestión de los vertidos de agua de lluvia por parte de la empresa de la entidad demandada, provocando que la finca de la actora perdiese de forma continuada arena; que después de tres años consecutivos hubiera pérdidas reiteradas en la producción de tomates; y que también se hubieran causado daños en el pozo de recolección de agua de lluvia.

A pesar de lo que se sostiene en el recurso no puede eximirse de responsabilidad total o parcial a la entidad demandada, cuando ella misma en contestación al requerimiento notarial de 7 de enero de 2009, reconoció que estaba tomando las medidas pertinentes para encauzar o verter a pozo el filtro de los vertidos de aguas pluviales, que ya se había encargado un presupuesto a Hidroagua Sur S.L. para la ejecución de los drenajes en la finca donde se iniciaron las obras. De hecho, estas obras se ejecutaron, como se constata en el informe pericial de la demandada, emitido por el arquitecto Don Adriano , que también compareció al acto de la vista oral. En el referido informe se refiere que las obras de drenaje se realizaron durante el mes de septiembre de 2009, y consistieron en la colocación de dos tubos drenantes, equidistantes del cerramiento sur de la parcela; y en tres arquetas sumidero continuas, paralelas al cerramiento sur de la parcela, conectadas a los tubos drenantes. El perito mantuvo que la efectividad del drenaje, operativo desde octubre de 2009, quedó constatada durante las copiosas lluvias que cayeron en la zona en los últimos días de 2009, no produciéndose vertidos, porque toda el agua fue absorbida por el drenaje.

La llamada doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad de venire factum propium, surgida originariamente en el ámbito del derecho privado, significa la vinculación del autor a una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito en el sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiera la confianza que fundadamente se pueda haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita para ello el ejercicio de los derechos subjetivos. ( S.T.S. 30 de enero de 2006 RTC 2006,17).

No puede ahora la demandada, sin contradecir la anterior doctrina, venir a cuestionar el origen de los daños, o incluso invocar la responsabilidad compartida, aunque se fundamente en el informe pericial aportado a su instancia. Aparte de que, es doctrina reiterada de esta Sala que de haberse producido un evento dañoso indemnizable por la acción u omisión de varias personas, esto es una pluralidad de comportamientos que pueden ser simultáneos o sucesivos o incluso independientes y autónomos, siempre que se genere una concurrencia causal única en la producción del resultado dañoso, se estará ante un caso de solidaridad, con tal que no pueda determinarse la parte del daño que es atribuible a cada uno de los sujetos ( S.T.S. 31 de mayo de 2006 RJ 2006/3494).

En este caso, no consideramos factible la solución que aporta el perito de la entidad demandada, que estimó que de la totalidad de las aguas de lluvia que llegaban a la finca de Doña Berta , solamente el 51,47% corresponde a la superficie vertida por la parcela de la demandada. No solo porque se trata de un cálculo hipotético, sino porque es obvio que si los daños se han evitado desde que se hicieron las obras de drenaje, no hay una concurrencia causal, sino una acción u omisión únicas, imputables exclusivamente a la empresa demandada, y ello aunque según el perito de la demandada hubiera varios caminos, 2,4,y 5 por los que discurría el agua de lluvia.

El motivo del recurso se desestima.



TERCERO: Otro tanto sucede con los relativos a la cuantificación de los perjuicios, y que afectan a los daños en el arenado , y en el pozo de la finca de la actora, porque los de cultivo no se cuestionaron.

Los primeros los cuantificó la sentencia en 8.570 euros. En la vista oral comparecieron los peritos propuestos por ambas partes. Don Jose Manuel ratificó su informe diciendo que el agua arrastraba arena, y que el cultivo era hidropónico pues las raíces estaban en la arena, aunque dicho cultivo necesita también una estructura en el suelo, y el valoró el precio de la factura proforma. Por su parte el perito D. Everardo , que también ratificó su informe, dijo que el cultivo hidropónico no necesitaba arena. Pues bien, aunque así fuera lo cierto es que el invernadero de la actora tenía arena en el cultivo, como se observa en las fotografías que se incluyen en el informe pericial del Sr. Jose Manuel . De ahí que fuese precisa la limpieza y reposición de la arena, como se observa en la factura proforma de Aridos Jiménez S.A. El encargado de esta entidad , D.

Landelino también compareció en el juicio oral, y ratificó la factura diciendo que incluía conceptos de materiales y mano de obra y que el trabajo no lo había realizado, siendo aproximadamente la medida de superficie de la finca, y que incluía la limpieza y la reposición de la arena del cultivo. En este caso la sentencia ha concedido el importe que se reclama, descontando el IVA. El perito de la demandada, D. Everardo cuantificó estos perjuicios en 5.580 euros , que luego los rectificó en el juicio oral hasta 4.367'4 euros. Los cálculos que hizo el perito los planteó no según presupuesto, sino según la doctrina que refería en su informe, en función de la extensión superficial que se decía afectada. Pero entendemos más fiable la factura proforma porque el encargado de emitirla, aunque no midiera la superficie afectada, si estuvo en la finca y pudo apreciar, aunque de forma aproximada la zona dañada. Aparte de ello no sólo incluye el transporte, sino también la mano de obra de limpieza y la arena en cuestión. De ahí que no consideremos excesiva esta partida, que ha resultado probada conforme a lo que antecede.



CUARTO: Nos referiremos por último a los gastos derivados de la acumulación y reposición del pozo de recogida de aguas. El informe pericial de la actora destaca que la nula gestión de las aguas de lluvia en la propiedad de la entidad demanda provocó vertidos incontrolados en la finca de la demandada, produciéndose el arrastre de arena que llegó a inutilizar el pozo que tiene para recolectar el agua, hasta producir en un futuro próximo el hundimiento del mismo. El importe de reposición lo valoró en 3.712 euros, conforme a la factura proforma que se adjuntaba y que fue emitida por Segundo . El perito Sr. Jose Manuel ratificó su informe, como se dijo en la vista oral, y dijo que el pozo estaba en la parte baja de la finca. Segundo también compareció y ratificó la factura, diciendo que el pozo estaba inutilizado por infiltración y era debido al agua sucia que había entrado, y que él arreglo el pozo. Indicó además el testigo el lugar exacto donde estaba el pozo, en el interior de la finca de la actora, a unos 5 ó 6 metros de la entrada, en la esquina que da a la zona de levante, y que no era viejo porque tendría 7 y 8 años. No hay razón para dudar de la veracidad del testimonio, debido a su precisión y claridad, dando cuenta además de la reparación del pozo. No puede desacreditarse este testimonio con el informe pericial de la demandada, emitido por D. Everardo , en el que se dice que no estaba claro que el pozo de la actora tuviera daños. Entre otras cosas, porque como reconoció en la vista oral el perito no había visto ni sabía el estado en que se encontraba el pozo. Así pues, una vez más damos por probada la pretensión de la actora. Sin que finalmente pueda apreciarse negligencia alguna por la falta de protección del acceso de agua al invernadero, como mantuvo el perito citado en último lugar, porque tampoco este extremo resulta acreditado debidamente; teniendo en cuenta que el perito de la actora, Sr. Jose Manuel dijo que la puerta de acceso a la finca de aquella estaba a ras del suelo, (se entiende del camino) ; y no concurren más pruebas sobre el particular.

En definitiva, y por todo lo que se viene razonando consideraremos que la sentencia es ajustada a derecho, y se desestima el recurso interpuesto.



QUINTO: Las costas de esta alzada se impondrán a la apelante ( art. 398,1 de la Lec .) Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 19 de diciembre de 2011, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de El Ejido en el Procedimiento Ordinario nª 649 de 2009, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS aquella resolución con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de la esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.