Sentencia Civil Nº 59/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 503/2012 de 15 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00059/2013

SENTENCIA Nº 59

ILTMOS. SRES:

PRESIDENTE:

DON MATEO RAMON HOMAR

MAGISTRADOS:

DON SANTIAGO OLIVER BARCELO

DOÑA COVADONGA SOLA RUIZ

En Palma a, 15 de febrero de 2013.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 730/2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 503/2012, en los que aparece como parte apelante, 'ESTUDIO MEDICO ESPECIALIZADO EN CONTRACEPCION Y ESTERILIDAD', 'W.R. BERKLEY INSURANCE', D. Jose Ángel , y 'AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA A.M.A.', representados por los Procuradores de los Tribunales, Sr. FRANCISCO ARBONA CASASNOVAS, Sr. Andrés , y Sra. Melisa , respectivamente, y asistidos por los Letrados Sres. FELIX MORENO, y Sr. Emilio , y como parte apelada, Dª Eva María , representada por el Procuradora de los Tribunales, Sra. ROSA MARIA POZO PASCUAL, asistida por el Letrado Dª. EVA MUNAR MAYANS.

Es Magistrado-Ponente el Iltmo. Sr. DON SANTIAGO OLIVER BARCELO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Palma, en fecha 10 de mayo de 2012, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por Rosa María Pozo Pascual, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de Eva María contra Clínica Estudio Médico Especializado en Contracepción y Esterilidad (E.M.E.C.E.), Jose Ángel , W.R. Berkley España Insurance (Europe), Limite Sucursal España y Agrupación Mutual Aseguradora (A.M.A.) a indemnizar directa y solidariamente todas ellas con la cantidad de 150.000 euros por daños morales a Eva María y como indemnización por negligencia médica y profesional en la cantidad de 270.000.-euros a Eva María por sí misma y como legal representante de su hijo menor Narciso más los intereses correspondientes a partir del día siguiente a la notificación de esta resolución, sin condena en costas'.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpusieron recursos de apelación por la representación de Clínica Estudio Médico Especializado en Contracepción y Esterilidad (E.M.E.C.E.), y de D. Jose Ángel , W.R. Berkley España Insurance (Europe), Limite Sucursal España y Agrupación Mutual Aseguradora (A.M.A.), y seguido el recurso por sus trámites, se celebró deliberación y votación en fecha 15 de enero del corriente año, quedando el recurso concluso para dictar la presente.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda de juicio ordinario, en ejercicio de la acción por responsabilidad médica, por parte de Dª Eva María , contra la Clínica 'E.M.E.C.E.', D. Jose Ángel y las entidades 'W.R. BERKLEY INSURANCE (Europe, L.S.E.)' y 'A.M.A.', en suplico de que: 'dicte Sentencia que verse sobre los siguientes extremos: 1º La responsabilidad solidaria de los demandados. 2º La obligación de pago de los daños y perjuicios causados a mis representados por cuantía de seiscientos cincuenta mil euros (650.000.-euros), se desglosan en las siguientes cantidades: para Doña. Eva María : doscientos mil euros (200.000.-euros) -para su hijo Narciso : cuatrocientos cincuenta mil euros (450.000.-euros). 3º La condena a los demandados al pago de las costas de este Juicio'; fue contestada y opuesta por todos los codemandados y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, incluidas las periciales médicas, recayó Sentencia a 10 de mayo de 2012 , cuyo fallo es del tener literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por Rosa María Pozo Pascual, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de Eva María contra Clínica Estudio Médico Especializado en Contracepción y Esterilidad (E.M.E.C.E.), Jose Ángel , W.R. Berkley España Insurance (Europe), Limite Sucursal España y Agrupación Mutual Aseguradora (A.M.A.) a indemnizar directa y solidariamente todas ellas con la cantidad de 150.000 euros por daños morales a Eva María y como indemnización por negligencia médica y profesional en la cantidad de 270.000.-euros a Eva María por sí misma y como legal representante de su hijo menor Narciso más los intereses correspondientes a partir del día siguiente a la notificación de esta resolución, sin condena en costas'.

Contra la anterior resolución se alzan las respectivas representaciones procesales de las entidades 'E.M.E.C.E.' Y 'W.R. BERKLEY INSURANCE' (EUROPE), LIMITED (SUCURSAL ESPAÑA)', alegando incongruencia extrapetita por conceder una indemnización a nombre de quien no lo ha solicitado, en el caso la actora; infracción del art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pues el Juzgador lo convierte en piedra angular de la argumentación y en el determinante de la procedencia de la indemnización; que la actora no reclamó por daño moral en su demanda, ni los ha acreditado; y vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo respecto de la indemnización por manutención; por todo lo cual interesa que: 'se dicte Sentencia por la que, revocando la Sentencia impugnada, se desestime íntegramente la demanda de procedimiento ordinario interpuesta en su día, con expresa imposición a la demandada de las costas causadas en la primera instancia'.

Asimismo se alzan contra la resolución dictada en la instancia las respectivas representaciones procesales de D. Jose Ángel y de la entidad 'Agrupación Mutual Aseguradora', alegando incongruencia 'extrapetitum' porque no sólo se concede lo no pedido sino a quien no lo ha pedido; que la actora rechazó la posibilidad de interrumpir su embarazo y desistió de su inicial intención; que la creencia de un nuevo embarazo fue alegada extemporáneamente y como hecho nuevo; error en la valoración de la prueba acerca de la legalidad penal de esa interrupción; que la indemnización al menor es incongruente e improcedente pues la pretensión indemnizatoria quedaba agotada en el daño moral y el menor no sufrió daño alguno; por todo lo cual interesa que: 'se revoque la Sentencia dictada y, en su lugar, dictando otra más ajustada a derecho, se desestime la demanda con el pronunciamiento en costas a que haya lugar'.

La representación procesal de la Sra. Narciso se opone a los recursos formalizados de adverso, alegando que la actora interpuso la demanda, actuando por sí y en nombre de su hijo menor de edad, en reclamación de una indemnización por los daños y perjuicios que le han ocasionado a ella y para que pueda mantener a su hijo; que de las periciales se deduce que el embarazo se produjo con anterioridad a la IVE; que el aborto fue fracasado y que, por tanto, hubo un error; que el doctor codemandado modifica a su libre albedrío la edad gestacional y no estaba en plazo legal para interrumpir voluntariamente el embarazo conforme a la Ley Orgánica 2/2010; que no hubo información sobre los eventuales riesgos de un aborto por aspiración; que la actora sufrió una situación de zozobra, angustia, ansiedad e inquietud y de transtorno emocional, con alteración de la estructura familiar y de su autonomía personal; por todo lo cual interesa que: 'con desestimación de los recursos de apelación, confirme en todos sus extremos la Sentencia recurrida, y se impongan las costas a los recurrentes'.

SEGUNDO.- No corresponde a este Tribunal plantear ni pronunciarse sobre límites éticos, ni calibrar los valores de los distintos derechos fundamentales y su prevalencia o colisión, ni imponer dogmáticas morales, que en todo caso terminan transformándose en cuestiones jurídicas con regulación legal y consiguientes interpretaciones doctrinal y jurisprudencial; ni tampoco ello constituye el objeto del proceso ni del presente recurso.

Con todo, el nacimiento de un ser humano siempre debe ser causa de alegría, si bien en este caso inicialmente no deseado y frustrada la interrupción del embarazo por negligencia médica, conlleva gastos asistenciales y no preexistentes, que merecen ser indemnizados en favor del nacido.

Y, como indica la STS de 31 de mayo de 2011 : ' sin duda, la decisión de abortar no está vinculada necesariamente a un complejo debate jurídico más allá de lo que resulte de la privación a la mujer del derecho a tomar una decisión de forma voluntaria y libre en relación a su práctica, que puede no coincidir con la continuación del embarazo en razón a criterios de lo más variados, como señaló la STC 53/85 , derivados del vinculo natural que se establece entre la madre y el 'nasciturus', o de ideas, creencias y convicciones morales, culturales y sociales ( STS de 21 de diciembre de 2005 ). La alegación y prueba de que la mujer hubiera interrumpido su embarazo de haber conocido un defecto congénito del feto, no sólo afecta a la libertad, autonomía e intimidad de la gestante, sino que pone en evidencia la dificultad de establecer una relación entre la falta de información por el médico y el que la gestante opte por poner fin al embarazo mediante el aborto en lo que esta Sala ha calificado de 'debate estéril fundado en simples y absurdas especulaciones, que no hacen más que añadir una cierta complejidad probatoria' (Sentencia antes citada), porque carece de una respuesta cierta y ofrece un curso causal inseguro o simplemente especulativo, que esta Sala ha resuelto en ocasiones mediante un juicio de probabilidad objetivo;y la SAP Salamanca de 29 de noviembre de 2006 que: ' que la relación causal entre el comportamiento culposo del facultativo y la privación del derecho a decidir sobre la interrupción del embarazo existirá en todo caso con independencia de que la madre alegue o no su intención de abortar ,'. . .en lo que constituye un debate estéril fundado en simples y absurdas especulaciones, que no hacen más que añadir una cierta complejidad probatoria a esos supuestos de causalidad en la responsabilidad médico sanitaria, en los que debería ser suficiente un simple juicio de probabilidad en razón a la mayor o menor situación de riesgo derivada de la edad de la madre y de la posibilidad legal y física de interrumpir su embarazo en función del diagnóstico prenatal, al tratarse de una opción que no es posible obtener con absoluta seguridad de haber dispuesto de toda la información que fue omitida, puesto que depende sólo de la voluntad de la mujer y responde a criterios de lo más variados, como señaló la STC 53/85 , derivados del vínculo natural que se establece entre madre y el 'nasciturus' o de ideas, creencias y convicciones morales, culturales y sociales' (STS de 21 de diciembre e 2005). Argumento éste que responde a las acendradas críticas de la doctrina científica a la STS de 7 de junio de 2002 ; críticas que, aferradas a la realidad social, consideraban que constituye un daño grave privar a la madre de la opción de abortar llegado el caso, cualquiera que sea la actitud previa existencial, ideológica o religiosa, o las circunstancias familiares, sociales y materiales de aquélla, ya que nadie puede afirmar en principio cuál sería la reacción de una persona ante semejante dilema, no siendo posible sustituir la reacción de una persona ante una circunstancia real que afecta intensamente a su vida con hipótesis más o menos razonables, pues tal pretensión se basa en apriorismos carentes de razonabilidad y, por ende, de consistencia, siendo únicamente quien se encuentre en el trance de tal decisión quien puede saber cuál va a ser su opción, precisamente en el momento que la asume, con mayor o menor grado de conciencia'.

Y , 'admitir, como proponen las codemandadas recurrentes en apelación, la inexistencia de nexo causal entre el comportamiento culposo del médico y el daño reclamado por la actora, por no haberse contrastado su firme decisión de abortar , sería dejar la solución del caso a una 'probatio diabólica' que recaería precisamente sobre la parte perjudicada, cuando, como se dijo anteriormente, por aplicación del brocardo 'res ipsa loquitur' que sirve de base a la doctrina de los daños desproporcionados e incluso recurriendo a lo dispuesto en el art. 26 LGDCU , el esfuerzo probatorio debe recaer sobre el médico demandado. Pero incluso así, no puede probarse lo que puede depender de una reacción subjetiva en un momento muy concreto de la vida, y considerar probada -como sugieren- que no existiría tal decisión por haber declarado la madre su condición de católica y por haber bautizado a la niña nacida con malformaciones, no es sino un ejercicio de imprudencia valorativa y de desconocimiento (involuntario o querido) de la realidad social, pues es en este tipo de situaciones donde adquiere su más significativa relevancia el argumento orteguiano ('yo soy yo y mi circunstancia'); y parece evidente hoy día que el declararse fiel, seguidor o simpatizante de una determinada religión no conlleva un estricto cumplimiento de todo sus principios y dictados, pues el libre desarrollo de la personalidad y el proyecto de vida parece estar muy por encima de principios y valoraciones religiosos en la sociedad moderna'.

Por otra parte, la Ley aborda la protección y garantía de los derechos relativos a la salud sexual y reproductiva de manera integral. Introduce en nuestro ordenamiento las definiciones de la Organización Mundial de la Salud sobre salud, salud sexual y salud reproductiva y prevé la adopción de un conjunto de acciones y medidas tanto en el ámbito sanitario como en el educativo. Establece, asimismo, una nueva regulación de la interrupción voluntaria del embarazo fuera del Código Penal que, siguiendo la pauta más extendida en los países de nuestro entorno político y cultural, busca garantizar y proteger adecuadamente los derechos e intereses en presencia, de la mujer y de la vida prenatal.

Por su parte, la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, en su Resolución 1607/2008, de 16 abril, reafirmó el derecho de todo ser humano, y en particular de las mujeres, al respeto de su integridad física y a la libre disposición de su cuerpo y en ese contexto, a que la decisión última de recurrir o no a un aborto corresponda a la mujer interesada y, en consecuencia, ha invitado a los Estados miembros a despenalizar el aborto dentro de unos plazos de gestación razonables'; ylas STS de fecha 18-3-87 , 4-2-99 y de 5-6-98 por la que ' la vida prenatal es un bien jurídico merecedor de protección que el legislador debe hacer eficaz, sin ignorar que la forma en que tal garantía se configure e instrumente estará siempre intermediada por la garantía de los derechos fundamentales de la mujer embarazada.

La Sentencia de primera instancia incluye entre los conceptos indemnizables el daño moral a la actora, producido, dice, por los embarazos no deseados. No puede esta Sala (TS) compartir tal punto de vista, porque la vida humana es un bien precioso en cualquier sociedad civilizada, cuyo ordenamiento jurídico la protege ante todo y sobre todo. No puede admitirse que el nacimiento de hijos no previstos sea un mal para los progenitores, ni siquiera cuando, como ocurre en el presente caso, los nacidos carecen de tara o enfermedad que pudiera servir de excusa para sostener lo contrario de lo anteriormente afirmado. Otra cosa es que el patrimonio de los progenitores tenga que afrontar mayores gastos o dejar de obtener ingresos por la suspensión o abandono del trabajo ante la contingencia inesperada del embarazo o parto, y en este sentido es admisible una compensación económica, que se fija aquí, por las circunstancias que denotan la poca prueba practicada, en.............

La ponderación que el legislador realiza ha tenido en cuenta la doctrina de la STC 53/1985 y atiende a los cambios cualitativos de la vida en formación que tienen lugar durante el embarazo, estableciendo, de este modo, una concordancia práctica de los derechos y bienes concurrentes a través de un modelo de tutela gradual a lo largo de la gestación.

La presente Ley reconoce el derecho a la maternidad libremente decidida, que implica, entre otras cosas, que las mujeres puedan tomar la decisión inicial sobre su embarazo y que esa decisión, consciente y responsable, sea respetada. El legislador ha considerado razonable, de acuerdo con las indicaciones de las personas expertas y el análisis del derecho comparado, dejar un plazo de ...... semanas en el que se garantiza a las mujeres la posibilidad de tomar una decisión libre e informada sobre la interrupción del embarazo, sin interferencia de terceros, lo que la STC 53/1985 denomina"autodeterminación consciente".

La tutela del bien jurídico en el momento inicial de la gestación se articula a través de la voluntad de la mujer, y no contra ella. La mujer adoptará su decisión tras haber sido informada de todas las prestaciones, ayudas y derechos a los que puede acceder si desea continuar con el embarazo, de las consecuencias médicas, psicológicas y sociales derivadas de la prosecución del embarazo o de la interrupción del mismo, así como de la posibilidad de recibir asesoramiento antes y después de la intervención. La Ley dispone un plazo de reflexión de al menos tres días y, además de exigir la claridad y objetividad de la información, impone condiciones para que ésta se ofrezca en un ámbito y de un modo exento de presión para la mujer.

En el desarrollo de la gestación,"tiene -como ha afirmado la STC 53/1985 - una especial trascendencia el momento a partir del cual el nasciturus es ya susceptible de vida independiente de la madre". El umbral de la viabilidad fetal se sitúa, en consenso general avalado por la comunidad científica y basado en estudios del las unidades de neonatología, en torno a la vigésimo segunda semana de gestación. Es hasta este momento cuando la Ley permite la interrupción del embarazo siempre que concurra alguna de estas dos indicaciones:"que exista grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada", o"que exista riesgo de través anomalías en el feto"'.

Se trata, pues, no sólo de sublimar la vida (bien sublime 'per se'), sino también de sublimar la autonomía personal y el libre desarrollo de la personalidad individual y familiar.

Y como dice la Sentencia de esta Audiencia Provincial, de fecha 16 de junio de 1994 : ' El quantum indemnizatorio es de difícil determinación puesto que no puede concebirse que el nacimiento de un hijo produzca un daño a sus padres. Sin embargo este hecho sí puede acarrear una serie de consecuencias económicas de toda índole, en la vida doméstica y laboral'; yla STS de 11 de mayo de 2001 que : 'Asimismo, se ha expuesto que la información del médico preceptiva para que el enfermo pueda escoger en libertad dentro de las opciones posibles que la ciencia médica le ofrece al respecto e incluso la de no someterse a ningún tratamiento, ni intervención, no supone un mero formalismo, sino que encuentra fundamento y apoyo en la misma Constitución Española, en la exaltación de la dignidad de la persona que se consagra en su art. 10.1, pero sobre todo, en la libertad, de que se ocupan el art. 1.1 reconociendo la autonomía del individuo para elegir entre las diversas opciones vitales que se presenten de acuerdo con sus propios intereses y preferencias - Sentencia del Tribunal Constitucional 132/1989, de 18 de junio -en el art. 9.2 en el 10.1 y además en los Pactos Internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, principalmente en su Preámbulo y art. 12 , 18 a 20 , 25 , 28 y 29, el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de Roma de 4 de noviembre de 1950, en sus arts. 3 , 4 , 5 , 8 y 9 y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 16 de diciembre de 1966, en sus arts 1,3,5,8,9 y 10. El consentimiento informado constituye un derecho humano fundamental, precisamente una de las últimas aportaciones realizadas en la teoría de los derechos humanos, consecuencia necesaria o explicación de los clásicos derechos a la vida, a la integridad física y a la libertad de conciencia. Derecho a la libertad personal, a decidir por sí mismo en lo atinente a la propia persona y a la propia vida y consecuencia de la autodisposición sobre el propio cuerpo, regulado por la Ley General de Sanidad y actualmente también en el Convenio Internacional para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano con respecto a las aplicaciones de la biología y de la medicina, y que ha pasado a ser derecho interno español por su publicación en el B.O.E. forma parte de la actuación sanitaria practicada con seres libres y autónomos'. ( Sentencia 12-1-2001 ). En la propia carta 2000/ C.E. 364/01, de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en su art. 3 , se prescribe respecto a la integridad de la persona: 1.- toda persona tiene derecho a su integridad física y psíquica. 2.- En el marco de la medicina y la biología se respetarán en particular: el consentimiento libre e informado de la persona de que se trate, de acuerdo con las modalidades establecidas en la Ley'.En el mismo sentido, la STS de fecha 12 de enero de 2001 .

TERCERO.-Invocada que ha sido la falta de legitimación activa de la actora, a modo de 'incongruencia extra-petita', en las variantes de haber concedido una indemnización 'a nombre de quien no la ha solicitado' y 'por haber concedido lo no pedido', procede reseñar al respecto que la actora, como persona física, e s la primera mención de los sujetos con capacidad para ser parte que se contiene en la Ley de Enjuiciamiento Civil y probablemente la menos necesaria de todas ellas. La persona física, a diferencia de las otras personas o entes señalados en el art. 6 LEC , no tiene reconocida su capacidad por concesión del legislador, sino que la misma deriva directamente de su propia existencia, constituyendo un derecho de la misma irrenunciable. No se alcanza a ver la diferencia entre el nasciturus y un recién nacido para el que no existe duda de que puede ocupar la posición de demandante en un proceso, pues en ambos casos los dos actúan por medio de sus representantes legales y los efectos de una eventual sentencia desestimatoria serían de la misma intensidad, de manera que la única diferencia radicaría en la ineficacia de la sentencia que se dicte en el supuesto de que el concebido no llegue a nacer por cualquier causa. Por tanto, es preciso afirmar que el nasciturus tiene capacidad para ser parte en el proceso tanto como actor como demandado, siendo dicha posibilidad en sí mismo una actuación beneficiosa para el nasciturus, y ello con independencia del resultado del proceso. Ídem el recién nacido.

Y sobre la capacidad procesal, e l art. 7.1 LEC señala que sólo podrán comparecer en juicio los que estén en pleno ejercicio de sus derechos civiles. Al igual que el art. 6 se refería a la capacidad para ser parte, el art. 7 hace referencia a la capacidad procesal, entendida la misma como la segunda base en la que se apoya la intervención en el proceso de las partes, por lo que es conveniente la distinción entre ambas figuras. En Derecho material se diferencia entre personalidad jurídica o capacidad jurídica para ser titular de derechos y obligaciones y la capacidad de obrar necesaria para poder ejercitar válidamente tales derechos y obligaciones de los que la persona es titular; en el ámbito del Derecho procesal se distingue entre la capacidad para ser parte, como titularidad de derechos y obligaciones procesales y la capacidad procesal, entendida como capacidad de obrar procesal, esto es, la aptitud para ejercitar válidamente los derechos, deberes y cargas procesales de los que se es titular. En tal sentido la STS de 23 de marzo de 1988 señala que: «es preciso distinguir entre la capacidad para ser parte y la capacidad procesal (legitimatio ad causam, legitimatio ad pro cesum), entendida esta última como la facultad de realizar actos con eficacia en el proceso, limitando o restringiendo el concepto más amplio de la capacidad jurídica del derecho material a la aptitud para ser parte en el proceso, de tal suerte que para el buen fin de la acción ejercitada es requisito previo o presupuesto indispensable que el accionante esté dotado no sólo de la capacidad jurídica, sino también de la capacidad específica para actuar en el proceso».

El art. 7.1 LEC se refiere fundamentalmente a las personas físicas, para las que se exige que estén en pleno ejercicio de sus derechos civiles. Existe por tanto una expresa remisión a las normas del Derecho Civil sobre capacidad de las personas. Por tanto teniendo en cuenta las normas del Código Civil se puede distinguir diferentes grados de capacidad:

Plena: la tienen todas aquellas personas físicas mayores de dieciocho años y no incapacitadas judicialmente ( arts. 12 CE y 315 y 322 Cc ).

Incapacidad procesal: carecerán de capacidad procesal, por lo que no podrán comparecer por sí solos en el proceso, sino a través de sus respectivos representantesel nasciturus, los menoresde edad y los incapacitados judicialmente. Ninguno de ellos está en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, como exige el art. 7.1 LEC , por lo que aún reconociéndoles capacidad para ser parte, no son titulares de capacidad procesal que deberá ser integrada en los términos del art. 7, apartados 2 y 3 del texto procesal, compareciendo en las actuaciones por medio de sus representantes.

Con respecto al nasciturus, no existe problema alguno en su regulación, y en tal sentido el art. 7.3 remite a la comparecencia en juicio por medio de quien legítimamente le representaría.

En caso de haber nacido, los progenitores, o al menos la madre, como futura titular de la patria potestad.

Las personas físicas son las únicas que pueden tener defectos de capacidad procesal que deben ser suplidos para la válida actuación en el proceso, pues como ya se ha señalado son las únicas de las recogidas en el art. 6 LEC que pueden soportar diversos grados de incapacidad, legal en algunos casos ( menor de edad, concursado) o física o psíquica en otros (incapaces), a diferencia de las personas jurídicas y del resto de entes a los que se les reconoce capacidad para ser parte y capacidad procesal, pues las mismas no admiten la existencia de ningún tipo de incapacidad. O se tiene capacidad o no se tiene. En tal sentido el art. 7.2 LEC señala que 'Las personas físicas que no se hallen en el caso del apartado anterior habrán de comparecer mediante la representacióno con la asistencia, autorización, la habilitación o el defensor exigidos por la ley'.

La representaciónes el mecanismo de integración de los casos de falta absoluta de capacidad procesal. En estos casos la persona física sólo puede actuar en el proceso por medio de su representante, bien entendido que el proceso se seguirá con el representado y no con el representante, de manera que las consecuencias positivas o negativas que para la persona física tenga el proceso recaerán exclusivamente sobre el representado. Se precisa representaciónen los siguientes casos:

1 . Menores de edad no emancipados: serán representados en el proceso por sus padrestitulares de la patria potestad ( art. 162 CC ). En los casos que exista conflicto de intereses con los padres y el menor de edad, deberá nombrársele un defensor judicial que lo represente en juicio ( art. 163.1 CC ), bien entendido que en el caso de que si el conflicto de intereses existe con sólo uno de los progenitores, la representación del hijo menor de edad corresponde al otro progenitor en exclusiva por imperativo del art. 163.2 CC .

2. Incapacitados judicialmente de manera absoluta.

3. Nasciturus: su régimen se prevé como de representación en el art. 7.3 LEC , que adopta el criterio seguido en el Código Civil para la aceptación de las donaciones hechas a los concebidos y no nacidos (art. 627 ), por lo que serán representadospor aquéllos que legítimamente les representarían sí ya hubieren nacido.

En efecto, la capacidad procesal está unida a la representación, y por ello el representante debe tener dicha representación y además acreditarlo ante el tribunal.

E, insistiendo sobre la legitimación activa, 'se refiere a ella el art. 10 de la LEC que, bajo el epígrafe de 'condición de parte procesal legítima', y afirma que 'serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso' y a continuación señala que se exceptúan los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular'.

Se requiere -para reconocer la condición de parte legitima- que se comparezca y actúe en el proceso como titular de la relación jurídica u objeto litigioso. La legitimación será un presupuesto para la propia eficacia del proceso y de lo que en él vaya a resolverse.

La legitimación ordinaria corresponde al titular de la relación jurídica u objeto litigioso y en ese sentido, como resulta obvio, estará legitimado activamente, mientras que pasivamente lo estará igualmente quien fue parte en el contrato para soportar la acción que afirma que lo incumplió en todo o en parte.

Y, en el caso, la actora actúa y reclama en nombre propio y como representante legalde su hijo menor de edad.

Ídem, en las Sentencias de esta Sala, de fechas 24-junio-05 , 27-abril-06 , y de 11-junio-2012 por la cual: ' como ya tuvo ocasión de señalar este Tribunal en Sentencia de fecha 27 de diciembre de 2011 'El art. 10 LEC , dice que: 'serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso'.

Y , como dice este Tribunal en la Sentencia de fecha 15-marzo-2010 : 'Respecto de la excepción de falta de legitimación activa 'ad causam', invocada por la parte demandada, este Tribunal ya reseñaba en un supuesto similar que: 'resulta oportuno recordar que el Tribunal Supremo precisó, antes de la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, que 'en lo que concierne a las especies de 'legitimatio ad processum' y 'legitimatio ad causam', se suele hacer coincidir con la primera los conceptos de capacidad procesal o capacidad de obrar procesal, (...) mientras que la segunda (...) consiste en la adecuación normativa entre la posición jurídica que se atribuye el sujeto y el objeto que demanda, en términos que, al menos en abstracto, justifican preliminarmente el conocimiento de la petición de fondo que se formula' ( sentencia de 18 de marzo de 1993 ), y que 'se trata de la legitimación activa 'ad causam' (la legitimación 'ad processum' no es otra cosa que la capacidad procesal) como la cualidad de un sujeto consistente en hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de una pretensión que ejercita' ( sentencia de 30 de mayo de 1997 ). En esta línea, el propio Alto Tribunal enseñó que 'la legitimación 'ad causam', como cualidad que la Ley atribuye a una persona para figurar como parte en un proceso determinado, al actor por pertenecerle el derecho que ejercita y al demandado por venir obligado a soportarlo, lo que hace relación al fondo del litigio, desde un punto de vista procesal ha de resolverse con carácter preliminar, en abstracto, si ello es posible, con prelación al examen del mismo cuando es manifiesta su falta, pero debe resolverse con el fondo del asunto cuando no lo es (...) Que en lo que concierne a las especies de 'legitimatio ad processum' y 'legitimatio ad causam', se suelen hacer coincidir con la primera los conceptos de capacidad procesal o capacidad de obrar procesal, de manera que la denuncia de su defectuosa o nula concurrencia debe hacerse al amparo, en lo que concierne al actor, del número 2 del artículo 532.2 (falta de personalidad en el actor por carecer de las cualidades necesarias para comparecer en juicio...), mientras que la segunda que consiste en la adecuación normativa entre la posición jurídica que se atribuye el sujeto y el objeto de la demanda, en términos que, al menos en el abstracto, justifican preliminarmente el conocimiento de la petición de fondo que se formula, no porque ello conlleve que se le va a otorgar lo pedido, sino simplemente, porque el Juez competente, cumplidos los requisitos procesales, está obligado a examinar dicho fondo y resolver sobre el mismo por imperativo del Ordenamiento jurídico material, puede ser tratada bajo la rúbrica del mismo número (esto es, si no se acredita el 'carácter' con 'el que se reclama', en relación con lo dispuesto en el articulo 503 núm. 2), aunque la estimación previa de la excepción sólo se limita a aquellos casos en que sea manifiesta su falta, debiéndose en los otros resolverse con el fondo' ( sentencia de 2 de septiembre de 1996 ).

Precisamente la Ley de Enjuiciamiento Civil estableció en su artículo 10 , relativo a la 'condición de parte procesal legítima', que 'serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Se exceptúan los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular', y con posterioridad a la entrada en vigor de ese precepto, el Tribunal Supremo ha señalado que 'la legitimación 'ad causam' consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La Sentencia de 31 de marzo de 1997 , a la que sigue la de 28 de diciembre de 2001 , hace especial hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido' ( sentencia de 28 de febrero de 2002 ), así como que 'la legitimación es una figura jurídica de derecho material y formal cuyos límites ofrecen hoy, merced a la labor de la doctrina tanto científica como jurisprudencial, la suficiente claridad para no dar lugar en términos generales a dudas, ya que se trata de un 'instituto' que tanto en sus manifestaciones de derecho sustantivo ('legitimatio ad causam') como adjetivo ('legitimatio ad processum') constituyen una especie de concepto puente en cuanto sirve de enlace entre las dos facultades o calidades subjetivamente abstractas que son la capacidad jurídica y la de obrar (capacidad para ser parte y para comparecer en juicio en el derecho adjetivo) y la claramente real y efectiva de 'disposición' o ejercicio, constituyendo, a diferencia de las primeras que son cualidades estrictamente personales, una situación o posición del sujeto respecto del acto o de la relación jurídica a realizar o desarrollar, lo que da lugar a que mientras que en el supuesto de las capacidades o de su falta se hable de personalidad o de ausencia de la misma, en el segundo se haga referencia a la acción o a su falta' ( sentencia de 20 de mayo de 2005 ).

Ídem en las Sentencias de fecha 5-julio-06 , 27-abril-06 , 24-junio-05 , 16-diciembre-04 , y 18-septiembre-03 ;entre otras .

Y, en relación con los menores de edad, si los padresdeben responder solidariamente por ellos, en su caso, en base al artº. 1.903 del Cº Civil , es claro que en representación legalde los mismos pueden demandar ( Sentencias de esta Sala, de fechas 28-mayo-04 , 24-enero-01 y 10- julio-2012 ; y STS de 11-marzo-2000 y 16-mayo-2000 ; entre otras).

Y, sobre tal legitimación activa, en casos de responsabilidad médica, las Sentencias de esta Audiencia Provincial de 9-junio-97 ; y profesional de 31-7-01 ; y STS de 4-noviembre-10 , 18-mayo-06 , 23 y 16 de diciembre-02 , 15-marzo-83 , 23-noviembre-07 , 19-septiembre-07 , 18-diciembre-03 , 6-mayo-98 , 9-mayo-12 , 17-mayo-02 , 30-diciembre-99 , 11-abril-11 y 20-7-09 , 12 de octubre de 1998 , 26 de marzo de 2004 , 28 de octubre de 2008 y 13 de septiembre de 2012 , entre otras; como legitimados activamente los progenitores perjudicados.

En el encabezamiento de la demanda ya se reseña que la demandante actúa en nombre propio y, además, en el de su hijo menor de edad.

CUARTO.-Y, respecto de la incongruencia 'extra-petita', denunciada por las partes recurrentes, procede recordar que, a tenor de lo dispuesto en el artº 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siguiendo la mejor doctrina: ' El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y las pretensiones formuladas por las partes, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, sólo adquiere relevancia constitucional por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( SSTC 215/1999 , 118/2000 124/2000 y 18-10-2004 ).

Y que , 'El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivos -las partes- y objetivos -la causa de pedir y el petitum- ( SSTS 176/2005, de 22-3 y 354/2005, de 13-5 y STSJ Cataluña 1/2002, de 10-1 ). En relación con estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre ( SSTS 1067/2004, de 28-10 y 235/2005 , de 6- 4), sin perjuicio de cambio de punto de vista del Tribunal respecto al mantenido por los interesados, siempre que se observe un absoluto respeto para los hechos, si bien con la facultad del juzgador de fijar los alegados de modo definitivo según el resultado de las pruebas STS 227/2004. de 30-3 ). Pero para llevar a cabo dicha comparación no se precisa constatar una exactitud literal y rígida, sino que basta que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial, lo que faculta a ejercer una cierta flexibilidad ( SSTS 31712004, de 22-4 y 1191/2004 , de 20-12), de manera que no se considera infringido el principio de congruencia en aquellos casos en que los términos del suplico y los del fallo no son literalmente iguales, siempre que respondan a una unidad conceptual y lógica, sin que se haya alterado sustancialmente la pretensión procesal ( SSTS 413/2003, de 29-4 y 235/2005, de 6-4 ) ( STSJ Cataluña, Sala de lo Civil y Penal 15/2006, de 24-4 ; SAP Barcelona, Sec. 13a, 433/2006, de 4-7 ).

Y que , 'La incongruencia puede revestir tres modalidades, denominadas cuantitativa, en sus dos subespecies de concesión de más -ne eat iudex ultra petita partiurn- o de menos -ne ear iudex citra petita partium- de lo pretendido por los litigantes; e incongruencia cualitativa -ne eat iudex extra petita partium- o concesión de algo distinto de lo que ambas partes hayan pedido, que algunos autores han calificado como incongruencia mixta. La incongruencia e se determina por una comparación entre lo postulado en el suplico de la demanda y los términos del fallo combatido ( SSTS 22-9-2000 y 23-4-2002 ), sin que tal exigencia comparativa alcance a los razonamientos aducidos por las partes ( STS 30-4-1991 ) o a lo razonado por el tribunal en su fundamentación jurídica ( SSTS 16-3-1990 y 23-4-2002 SAP Guipúzcoa, Sec. Y, 373/2005, de 14-11 ). El principio de congruencia, limita los poderes del organismo jurisdiccional -constreñido asimismo por los principios de controversia y dispositivo- y prohíbe, entre otras, toda resolución extra aut non simile petita, esto es, que se pronuncie sobre extremos distintos o en términos diferentes de los suscitados o propuestos por las partes; tampoco le es lícito al Juzgador sustituir las cuestiones debatidas por otras distintas, ya que de lo contrario se contraviene la doctrina establecida en los principios generales del derecho quod non est in actis, non est in mundo y sententia debet esse conforinis libelo. La congruencia exigible a toda sentencia comporta inexcusablemente una adecuada correspondencia o correlación de su parte dispositiva o fallo no sólo con las peticiones oportunamente deducidas por las partes -petitum-, sino también con el soporte fáctico -causa petendi- de las mismas, sin que sea lícito al juzgador alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones objeto de debate por otras, pues de hacerlo, incurre en vicio de incongruencia.

En ningún caso integra la noción de incongruencia en sentido estricto la ausencia de respuesta a cualesquiera alegaciones; la ausencia de respuesta a una alegación ni constituye incongruencia ni vulnera el derecho a una resolución fundada sobre la cuestión planteada. Para que haya incongruencia ha de haberse producido silencio y carencia de decisión sobre la pretensión o alguna de las pretensiones ejercitadas, aunque no respecto de todos los argumentos de parte que las fundamentan.

El principio de congruencia sigue el principio sentencia debe esse conformis libello y hay que entenderlo poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia en cuestión ( SSTS 3-10-1983 , 26-12-1984, 30- 3-1988 y 20-12-1989 ). Pero ha de entenderse que la adecuación entre lo pedido y lo concedido, no requiere una identidad absoluta, siendo suficiente la existencia de una conexión íntima entre ambos términos, de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte ( SSTS 8-2 y 21-2- 1985 ; 6- 10 y 23-10-1986 y 24-7-1989 ).

El principio iura novit curia autoriza al Juzgador, sin que ello implique incidir en incongruencia y siempre que se guarde el debido respeto a esos componentes fácticos, a emitir su juicio crítico y valorativo sobre los mismos del modo que entienda más apropiado; incluso aplicando normas no invocadas por las partes, dado que la congruencia no le impide aplicar los preceptos legales que estime más oportunos al caso controvertido ( STS 29-12-1987 ).

La denominada incongruencia extra petitum, se da en aquellos supuestos en que el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando una indefensión contraria al principio de contradicción ( SSTC 124/2000, de 16-5 , 213/2000, de 18-9 , 5/2001, de 15-1 ; 135/2002, de 3-6 , 169/2002, de 30-9 y 186/2002, de 14-10 ; SSTS 701/2008, de 21-7 , de 28 y 29-10 y 5-11-2004 ).

Y, como ya indicaba este Tribunal en la Sentencia de fecha 5-noviembre-07 : ' En cuanto a la incongruencia 'extra petita', denunciada por la actora principal, de que adolecería la sentencia apelada, procede recordar que tal principio no solo disciplina la libertad de acción del titular del derecho subjetivo material subyacente en el proceso, aunque no constituya 'per se' un principio estructural de este último, sino que, y ello importa especialmente, también disciplina y delimita el grado de vinculación al que ha de verse sometido el órgano jurisdiccional con respecto al objeto del proceso.

Por tanto, es un principio que al informar sobre el 'cuándo' y 'sobre qué' ha de condensarse las controversias que dan fundamento al proceso.

Ha sido definida la congruencia procesal de una manera muy breve y sintética, señalándose que por ella ha de entenderse:"... la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso...".

La obligación, deber o carga del Juez o Tribunal de ser congruente (deber legal y en alguna de sus facetas también constitucional) en sus sentencias o resoluciones de fondo de carácter civil con las pretensiones deducidas por las partes litigantes, no es sino reflejo y proyección del haz de consecuencias directas que conlleva el principio dispositivo.

En cuanto tal consecuencia, y en cuanto requisito, la congruencia aparece explicitada en el art. 359 y concordantes de nuestra ley rituaria , continuado así una línea histórica ininterrumpida,"... cuando la aplicación de la ley tiene por condición la demanda del interesado, la misma no puede tener lugar sino en los límites en que se ha verificado esta condición, esto es, en los límites de la demanda. De donde el principio sentencia debet esse confornis libello, no es más que la consecuencia lógica del principio más general, ne procedet iudex ex officio...".

En ese enlace reside el quid de la proyección del principio dispositivo (concedido en su acepción más tradicional) en el campo de la congruencia, por cuanto que erigiéndose en proposición a deducir de la premisa se muda en mandato para los Tribunales, al no poder éstos -a priori- resolver otras cuestiones de hecho o de derecho que las que las partes libérrimamente sometieren a su conocimiento mediante su planteamiento en los respectivos escritos rectores de la litis, a los fines de la discusión litigiosa. Se pretende que el Juzgador lleve a cabo un autoexámen de conciencia y de comprobación de que ha cumplido con aquel deber, verificando un análisis comparativo entre las peticiones y defensas de los litigantes (concretados normalmente en los suplicos de sus escritos de demanda y contestación, o incluso, en su caso de réplica y dúplica) y los pronunciamientos del fallo o parte dispositiva de la resolución que dicta.

Como la obligación de congruencia no se comprende en términos absolutos, pues han de reconocerse -por evidentes razones- determinadas parcelas o espacios al Juzgador en su actividad creadora del Derecho, no puede someterse al instituto a concepciones y encuadramientos demasiado rígidos.

Y , la sentencia de 9 de diciembre de 1985 , ha conceptuado la congruencia como correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia, faltándose a ella cuando:"se otorga más de lo pedido, menos de lo admitido por el demandado o cosa distinta de la reclamada..."; matizando las anteriores de 7-1-1982, 25-5-1982 ó 28-2-1983 que la incongruencia:"se pondera no en relación entre los considerando y el fallo, sino entre lo pedido en la demanda y discutido en la litis y los pronunciamientos del fallo".

Por consecuencia de lo cual, no existe exigibilidad a la hora de que los pronunciamientos del fallo vengan acomodados literalmente a las pretensiones de los litigantes ( Sentencias de 26-5-1967 , 24-1-1969 , 4-10-1979 , 29-10-1971 , 29-11-1985 , etc). Con afán más concretizador y en esta línea, las de 5-2-1979, 10-11-1979, 22-12-1980 ó 21-6-1983 y referidas a la incongruencia 'mixta', hacen derivar el principio de congruencia del de 'rogación', ya que por aquélla se otorga cosa distinta a la instada o produce declaraciones no pedidas, aunque la correspondencia que ha de darse lo ha de ser sustancial:"... pero sin una rígida y literal acomodación entre sentencia y pretensiones de las partes, pudiendo el Tribunal, en la instancia, realizar su juicio crítico y valorativo como crea oportuno, sin que en los supuestos de incongruencia mixta, consistente en fallar sobre algo distinto de lo pedido, o reservando el pronunciamiento acerca de determinados extremos constituya extralimitación...".

En materia de resolución de puntos no propuestos por las partes, pero a la postre resueltos por el Tribunal - Sentencias, de 12-12-1982 , 3-6- 1983 ó 23-10-1983 , el Tribunal enseña que:"...el principio de congruencia prohibitorio de toda resolución extra petita, no impone más que una racional adecuación con las peticiones de las partes a los hechos en que se basan, y por ello prestando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a los acaecimientos narrados por los contendientes, es permitido al órgano jurisdiccional establecer su juicio crítico de la manera que entienda más apropiada, incluso aplicando normas no invocadas por los litigantes, conforme a la máxima que consagra la libertad en las motivaciones jurídicas..., siempre que el cambio y fundamentación no signifique que la pretensión ha sido alterada, o lo que es lo mismo que dé acogida a una acción no invocada, se modifique la causa de pedir o se sustituyan las cuestiones debatidas por otras...".

Tampoco las declaraciones meramente accesorias, cuando dejan inalterado el pronunciamiento principal o precisan un extremo secundario, implícitamente comprendido en la cuestión objeto del debate, provocan vicio de congruencia alguno ( Sentencia de 22-7-1966 , 7-7-1982 ó 3-2- 1983; ni las acciones implícitas en la demanda o las reconvenciones, en atención a que el Juzgador puede pronunciarse sobre la esencia y circunstancias concomitantes del tema, antecedentes y consecuentes aplicando la norma a dichos presupuestos y consecuencias implícitas en la 'causa petendi', siempre que con éstos tengan normal, natural y lógica relación, amén de que cuando esgrima excepciones el demandado, la estimación de alguna de las pretensiones del actor las excluya de manera tácita ( STS 12-5-1964 , 12-6-1981 , 30-6-1982 , 19-1-1983 , 11-12-1983 ). La incongruencia 'ultra petita', que ésta no se observará si proviene de un efecto inmediato, elemental, querido por la ley, no alterando la armonía entre lo pedido y lo concedido ( STS 22-1-1983 ),"...cuando la desviación en que consiste la incongruencia es de tal naturaleza que supone una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción y por ende del fundamental derecho de defensa, pues la sentencia ha de ser dictada tras las existencia de un debate y de una contradicción y sólo en sosos términos dialécticos es justo el proceso y justa la decisión que en el recae...".

Resulta así que el Juez ha de dictar una sentencia congruente con las demandas y demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate. Para lograrlo, nada menos que reflejar en el contenido de la sentencia tales pretensiones, los hechos que, alegados oportunamente por las partes y enlazadoscon las cuestiones a resolver, funden tales pretensiones y, finalmente, los puntos de derecho fijados por las partes, a los que el Juez dará respuesta mediante las razones y fundamentos legales que considere procedentes y con cita de las leyes o doctrinas aplicables al caso.

La congruencia externa de la sentencia es la que atiende a su relación con las pretensiones de las partes y a la correcta aplicación de la norma jurídica, en relación con dichas pretensiones. Si se incurre en incongruencia se afectan derechos fundamentales, además de procesales.

Desde la perspectiva constitucional y recogiendo resumidamente el sentido de la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 20/1982 , 172/1994 , 222/1994 , 109 y 138/1985 , 146 y 191/1995 , 34/1997 ) se puede decir que:

- La incongruencia en sus distintas modalidades puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, constitutiva de una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva.

- Sin embargo los argumentos o razonamientos jurídicos utilizados por el juzgador, en virtud del principio 'iura novit curia', no tienen porque coincidir con los aducidos por los litigantes.

- Pueden aplicarse de oficio las normas relativas a los presupuestos procesales, sin incurrir por ello en incongruencia.

- No cabe alterar la 'causa petendi' y a través de ella alterar de oficio la acción ejercitada.

- Para apreciar la incongruencia con alcance constitucional se precisa que el desajuste entre lo pedido y lo resuelto sea de tal entidad que pueda constatarse con claridad la existencia de indefensión.

La incongruencia se produce cuando el fallo se basa en algún dato fáctico no introducido tempestivamente y expresamente por la parte como fundamento de su acción o su excepción, pero únicamente cuando se trate de hechos que integran el supuesto de hecho de la norma en que se basa la tutela solicitada, los hechos 'relevantes' o 'fundamentales'. En cambio el tribunal puede tener en cuenta, aunque no se aleguen expresamente:

- los hechos accesorios que vengan al proceso en virtud de notoriedad.

- los juicios de carácter fáctico que con las máximas de experiencia.

- los hechos accesorios que se averigüen como fruto de la intervención del Tribunal en la práctica de los distintos medios probatorios.

- o como resultado de su labor deductiva a partir de dictámenes periciales,

- o en su razón de presunciones.

Por llevar a cabo estas operaciones no se incurre en incongruencia. Tampoco es incongruente que el Tribunal se aparte de la admisión de hechos accesorios por las partes, pero sí que se aparte de los hechos fundamentales admitidos de contrario.

Si la sentencia no se atiene a los hechos en que se asienta la pretensión es incongruente por más que decida consecuentemente y con plena adecuación a los suplicos contenidos en los escritos de demanda y contestación; si 'importa' hechos nuevos, también lo será si dichos hechos constituyen cuestión ajena a cómo quedó centrado el debate pero no toda introducción de hechos nuevospor el juzgador conlleva una indebida modificación esencial y absoluta del objeto del proceso.

De esta manera, recuerda el art. 400 NLEC la aplicación de la teoría de la substanciación en la fijación de la pretensión conforme a la cual lo esencial era el motivo o razónde lo que se reclamaba independientemente de la cita concreta de título jurídico.

Con la extensión de los títulos jurídicos en que se basa la causa de pedir a todos los alegados o que se hubieran podido alegar, parece que cuando el Juez se enfrenta con la sentencia podrá fijar como premisa menor no sólo las pretensiones de los litigantes expresas sino también las 'tácitas' o 'implícitas', conocidas o que pudieron invocarse al tiempo de interponer la demanda' .

Y, en el caso de autos, no ha habido alteración del objeto del proceso, ni de las causas de pedir, ni del petitum; como tampoco se ha vulnerado, en la instancia, el artº 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en tanto que las pretensiones deducidas según demanda se fundan en hechos expuestos en la misma, fundados y aducidos los conocidos y otros simplemente complementarios, y en cuanto han sido los demandados que han invocado y alegado otros distintos en trámites posteriores a las contestaciones; y el fallo en modo alguno se basa únicamente en hechos diferentes, no conocidos y/o extemporáneos. Consiguientemente, la sentencia recurrida no incurre en vicio de incongruencia 'extra-petita', máxime cuando se concede una indemnización a la solicitante, por derecho y nombre propios, y en la representación legal de su hijo menor, y se ha efectuado por haberse pedido (véase suplico de la demanda y contrástese con las indemnizaciones concedidas).

La incongruencia extrapetita denunciada se desestima, así mismo, por estimación de la legitimación activa de la Sra. Eva María ; y la sentencia está adaptada a los hechos y fundamentos fijados por las partes, a las pretensiones deducidas y a las cuestiones controvertidas; y se rechaza la alegación sobre infracción del art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por demás, aún no estimando las cantidades solicitadas, las concedidas indemnizaciones se corresponden a los conceptos peticionarios, y a favor de la demandante y/o para atender factores asistenciales y manutención, vestido y estudios del menor; habiéndose ejercitado la acción de responsabilidad médica, actuando la actora por sí y en nombre de su hijo menor de edad, reclamando por los daños y perjuicios irrogados y por los gastos de manutención y asistenciales necesarios.

Ídem las STS de 4-11-10 , y 18 de enero de 2006 ; entre otras.

QUINTO.-Con anterioridad a resolver los extremos de sendos recursos, en los que no se adivina ni se mencionan argumentos defensivos negatorios sobre la discutida responsabilidad profesional médica, es preciso recordar que a la vista de las circunstancias, el médico tiene que tomar decisiones que pueden resultar discutibles, pero que deberán ser aceptadas siempre que sean prudentes.

La Lex Artisse refiere a una serie de reglas técnicas siguiendo los estándares aceptados y aprobados en el ejercicio de la profesión, teniendo en cuenta las circunstancias y condiciones en que hubieron de efectuarse y la situación del paciente en cada caso; en definitiva, es hacer bien las cosas o realizar una actuación profesional correcta.

La expresión lex artis -literalmente, 'ley del arte', ley artesanal o regla de la técnica de actuación de la profesión que se trate- se ha venido empleando de siempre para referirse a un cierto sentido de apreciación sobre si la tarea ejecutada por un profesional es o no correcta o se ajusta o no a lo que debe hacerse. De forma que si la actuación se adecúa a las reglas técnicas pertinentes se habla de 'un buen profesional, un buen técnico, un buen artesano', y de una buena 'praxis' en el ejercicio de una profesión.

La diversidad de situaciones y circunstancias concurrentes en la actividad médica ha generado eo ipso una multiplicidad de reglas técnicas en el ejercicio de la profesión, hasta el punto de que se ha hablado de que 'para cada acto, una ley'. Las singularidades y particularidades de cada supuesto influyen, pues, de manera decisiva en la determinación de la regla técnica aplicable al caso. De ahí que la doctrina y la jurisprudencia hablen de lex artis ad hoc como módulo rector o principio director de la actividad médica.

A este respecto, se ha definido la lex artis ad hoc como el criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del acto, y en su caso, de la influencia de otros factores endógenos -estado e intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma organización sanitaria-, para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica normal requerida.

La doctrina discute si el concepto de lex artis es aplicable a toda la actividad médica (exploración, diagnosis, pronóstico, indicación y tratamiento) o si sólo ha de operar stricto sensu en algunos apartados del ejercicio de la profesión. Ello deriva, obviamente, en una concepción más amplia o más restringida del concepto y de su aplicación práctica.

Sobre este extremo, la indicación médica y la lex artis son dos conceptos que se hallan estrictamente vinculados, pero esencialmente distintos. La indicación terapéutica consiste, fundamentalmente, en una tarea de valoración, de ponderación de los beneficios y riesgos objetivamente previsibles para la salud del paciente, que puede entrañar la aplicación de una u otra medida terapéutica; mientras que en la lex artis se trata de, una vez emitido ese juicio, aplicar adecuada y correctamente por parte del facultativo el tratamiento indicado. La indicación responde, pues, al sí del tratamiento, a si debe aplicarse ésta u otra medida; mientras que la lex artis se refiere al cómo del tratamiento, al procedimiento o método que se ha de seguir. La realización de una intervención se ajustará a la técnica correcta, y será conforme, por tanto, a la lex artis cuando no sea contraria a la técnica establecida por la indicación ni al cuidado debido.

La jurisprudencia, sin embargo, opera con el principio rector de la lex artis en los diferentes actos médicos y no restringe, por tanto, su aplicación a la ejecución del tratamiento médico (clínico o quirúrgico). Y así, acude a la lex artis para enjuiciar la corrección de actos de exploración médica ( SSTS 27-y- 1988 y 5-VII- 1989; Sala 2 a), actos de diagnóstico (25-XI-1980, 17-V11-1982 y 20-XI1-l990; Sala 2 y actos de tratamiento propiamente dichos ( SSTS 20-11-1991 y 4-IX- 1991; Sala 2a ).

En los últimos años se asiste a una progresiva protocolización de los procedimientos de diagnóstico y terapéutica médicos. Se trata de plasmar en documentos las directrices o recomendaciones que un grupo de expertos cualificados establecen para orientar la labor diaria de los profesionales con el fin de mejorar la calidad y la eficacia de la actuación sanitaria.

Se está ante normas o reglas técnicas que operan como pautas o recomendaciones dirigidas a los profesionales de la sanidad pero que carecen de obligatoriedad jurídica. Son normas técnicas que carecen de juridicidad, si bien pueden ser acogidas como reglas por el juez para configurar el deber objetivo de cuidado en el caso concreto que se le plantea, ya sea en el ámbito de la imprudencia penal o en el marco de la culpa civil.

Por otra parte, si se pondera que en los protocolos suelen plasmarse normas técnicas actualizadas y recomendadas por expertos en el tema para obtener una correcta praxis médica, no puede dudarse que su aportación al proceso constituye una enorme ayuda para dilucidar el criterio de lex artis aplicable al supuesto fáctico que se juzga.

Se considera que el deber objetivo de cuidado ha de establecerse con unos índices mínimos de generalidad y objetividad, y no de forma atomizada y singularizada. De modo que, si bien se han de tener en cuenta las circunstancias, los conocimientos y aptitudes que concurrieron en el momento ex ante a la ejecución del hecho, ello ha de ponerse en relación con la conducta que observaría un hombre diligente de ese mismo contorno o ámbito socio-laboral en esa misma situación y con similares conocimientos y aptitudes.

Desde la perspectiva de los elementos necesarios para caracterizar la responsabilidad profesional se exigen la existencia de:

- Una falta médica.

- Un daño.

-Una relación de causalidad entre la falta médica y el daño producido.

Parece pues claro que la existencia de una conducta culposa es un elemento esencial que está en relación con dos circunstancias esenciales, la previsibilidad, y la evitabilidad del daño. Es decir, el profesional se venía liberado de responsabilidad según lo establecido en el art. 1.105 del Código Civil cuando el resultado, sea atribuible a caso fortuito, fuerza mayor o a causa no normalmente previsible.No obstante, es aplicable al casola relación de causalidad adecuada, y que ha sido probada, frente a una falta de grado más que razonable de probabilidad cualificada sobre el resultado final, y ante una tardía operación a decidir si se sometía a una segunda interrupción del embarazo. Ídem STS de 8 de febrero de 2000 .

Por otra parte, cualquier persona que se considere perjudicada por la actuación profesional de un médico en base a una imputación culposa en su proceder, corre con la carga probatoria atinente al acreditamiento de su acción negligente, resultado dañoso producido y nexo de causalidad entre una y otro. No cabe en nuestro sistema jurídico partir de una presunción de culpa en contra del médico. Por lo que la teoría de la inversión de la carga de la prueba, no es trasplantable a este ámbito. Hay que recordar la diferencia fundamental entre obligaciones de medios y obligaciones de resultado. En éstas, el hecho de no lograrse el resultado prometido es suficiente para fundar la reclamación del perjudicado. Mientras que en las obligaciones de medios es a través de la prueba de los extremos aludidos como se llega a la del incumplimiento. No se trata de la existencia de una presunción de culpa en el primer supuesto, sino más bien de una consecuencia lógica de la naturaleza de la obligación.

Venía siendo doctrina constante y pacífica de la Sala Primera del Tribunal Supremo que la obligación del médico, o más en general, del profesional sanitario, no es una obligación de resultado, sino una obligación de medios; está obligado, no a curar al enfermo, sino a proporcionarle todos los cuidados que requiera, según el estado de la ciencia, y la denominada 'lex artis ad hoc'; en la conducta de los profesionales sanitarios queda, en general, descartada toda clase de responsabilidad más o menos objetiva; y finalmente, tampoco en estos casos opera la inversión de la carga de la prueba, admitida para otros supuestos quedando, por tanto, a cargo del paciente la prueba de la relación o nexo causal, así como la de la culpa pues a la pura relación material o física ha de sumársele el reproche culpabilístico. Son explícitas en el acogimiento de expuesta doctrina, entre muchas, las sentencias de 6 de noviembre de 1990 , 20 de febrero , 8 y 13 de octubre de 1992 , 2 y 15 de febrero , 4 y 23 de marzo y 7 de julio de 1993 , 1 de junio y 25 de abril , 12 y 29 de julio y 14 de noviembre de 1994 .

El módulo rector de la actuación médica viene inspirado en la 'lex artis ad hoc', siempre referida al caso concreto, dadas las variedades de supuestos en función de las circunstancias concurrentes. NO escapan a ella, antes bien la definen y modulan, la titulación profesional del autor, su especialidad y práctica, el grado evolutivo de la ciencia médica en la cuestión de que se trate. Todo ello apuntan las pautas de la conducta a seguir por el profesional sanitario en el cumplimiento de sus obligaciones.

Todo lo anticipado llevaba hacia una excardinación de la responsabilidad objetiva o sin culpa en el ámbito de la responsabilidad médica.

Pero no hay una presunción de culpa del médico, sino una distribución de la carga de la prueba con una cierta flexibilidad, de modo que no se exija al perjudicado una demostración probatoria que iría más allá de sus posibilidades y que entraría en contradicción con las más elementales reglas del Derecho probatorio.

Generalmente, habría de adentrarse en el estudio del sistema de prescripciones y cuidados dispensado a la víctima o perjudicado, atendiendo al estado y circunstancias del enfermo, diagnóstico del que se parta, grado de aceptación y práctica de tratamientos novedosos, recomendación de fármacos o medicamentos ensayados, etc. La complejidad se extiende, asimismo, tratándose de responsabilidad médica, a los efectos atribuibles a la intervención facultativa, en relación con el estado precedente del enfermo, a la definición lo más precisa posible acerca de su salud y status orgánico tras la sanidad sobrevenida, y secuelas perdurables, perfectamente configuradas en su número, alcance y posibilidades entrevistas de superación.

Con todo, en cualquier caso no debemos olvidar que la medicina es una ciencia axiológica relativa, esto es, una ciencia inexacta, en la que inciden múltiples factores, endógenos y exógenos, que pueden hacer truncar el fin que se persigue, que jamás podrá ser garantizado precisamente por su notorio componente aleatorio.

La actividad médica entraña alto riesgo y peligrosidad, si bien este riesgo se corre en beneficio del propio paciente o usuario, de ahí que no cabe la ap1icación de la teoría del riesgo y su objetivación inicialmente.

En el supuesto de autos, la actora decidió no continuar con el embarazo a 20-abril-2010,e interesó de la Clínica E.M.E.C.E la interrupción voluntaria del mismo, y consta informe clínico-quirúrgico sobre ecografía que corresponde a 7'5semanas de gestación, la práctica de intervención quirúrgica por aspiración,y la relevancia de una revisión ginecológica pasados quincedías desde la intervención; y a tales efectos fue citada para el día 4-mayo-2010, sin que se hiciere constar problema alguno sino, al contrario, vacío el útero (dtº nº 5). Y, creyendo que había quedado otra vez embarazada, en fecha 14-agosto-2010volvió a interesar de la misma Clínica una segunda interrupción del embarazo, y entiende este Tribunal que no es voluntaria, sino mediatizada, la declaración obrante al dtº nº 5, en tanto se redacta con dudas incluso referidas a la siguiente menstruación, y en cuanto le es ofrecida la posibilidad de realizarla en una Clínica de Barcelona, lo cual ya constituye un reconocimiento del resultado como frustrado, al igual que la devolución a la actora del precio abonado, e incompatible con que pudiere haber reanudado relaciones sexuales si a 4-mayoel útero estaba vacío. A tales efectos, y se vuelve a reseñar, que solamente la parte demandante ha aportado las dos ecografías realizadas los días 20-abril y 4-mayo-2010 (f. 17 de autos) y haciendo constar que a tal fecha, corroborando el útero vacío, la edad gestacional era de 8semanas, asimismo incompatible con la de 7'5 semanas a 20-abril (dto. 6 y 7, como f. 18 de autos), como también con las semanas de gestación, que permite deducir que no se estaba ante un segundo embarazo sino que la interrupción practicada mediante aspiración había resultado frustrada; y es razonable que el derecho a nacer fuera decidido por la actora ante el avanzado estado de gestación. El seguimiento de Salud, (Cartilla) recoge, además, la fecha de 23-mayo-2010 como fecha de la última regla, y que a 10-septiembre-10 la edad gestacional es de 27semanas (f. 23 de autos), que permite retrotraer al mes del embarazo, cuya interrupción pretendía, corroborado por la fecha del nacimiento ( NUM000 -10) ; y, en conclusión, había embarazo, y la interrupción del mismo resultó frustrada por negligencia médica profesional en el resultado querido.

Y, si bien se respetó el protocolo del control a los 15 días, las objetivaciones de útero vacío fueron erróneas, tras la aspiración, a la vez que ésta no era la aconsejable sino las ecografías vaginales por gestación inicial. Y, si a 18-agosto, la Clínica le indica que está de más de 22 semanas de gestación, desde marzo estaba embarazada (informe del Hospital Son Dureta, en relación con las fechas de 10-septiembre-2010 respecto de 27 semanas de gestación, y de 6-octubre sobre 30 semanas de gestación y dos días), y también con ecografía obstétrica, y con la fecha del parto; asimismo incompatible con una segunda concepción tras la práctica de la intervención.

No concurren, pues, sucesos imprevisibles ni excepcionales e irreversibles, sino actos realizados negligentemente por el especialista médico; e informa el perito Sr. Leopoldo que ' En la revisión efectuada en mayo, el embarazo era ya de 8 semanas y ahí, tanto por ecografía vaginal o abdominal es visible detectable el embarazo. Es el este punto donde tenemos más dudas y nos hubiera gustado ver las ecografías, totalmente imposible de visualizar. Es cierto que en estos casos intervienen tanto la calidad y puesta a punto del aparato ecógrafo, el que exista o no llenado de vejiga, o las características de la paciente, pero las imágenes se deben de ver. Por lo que tenemos que concluir que si no se señalan es porque no se han visto.

La ecografía de mayo es imposible de calificar sin ver las imágenes. En teoría se tenía que ver el saco embrionario, el embrión y el latido fetal, pero circunstancias como el no llenado de vejiga o el tejido graso en las ecografías abdominales, pueden ocultar las imágenes.

Se practica una aspiración endometrial que fracasa en cuanto a la interrupción efectiva del embarazo. En la ecografía realizada el 4 de mayo no se detecta el feto dado que no es el objeto de la búsqueda en ese momento y recordemos el viejo adagiopara encontrar hay que saber lo que se busca'; como tampoco era imprevisible el resultado (científicamente un 2'3%) y por tanto, evitable el fracaso por error en la interpretación de las ecografías, por mala aspiración, y por error en el diagnóstico y en la edad gestacional.

SEXTO.- Y, sobre la doctrina de la yuxtaposición de responsabilidades o de la unidad de culpa civil, según la STS de 6-mayo-98 : ' Insistiendo en la misma tesis el motivo tercero del recurso denuncia infracción de los artículos 1104 1107 del Código Civil , alegando que la responsabilidad por la que se reclama es, pese a las citas legales de la demanda, la contractual. El motivo debe ser admitido, pues, sin perjuicio de que hay razones para admitir que la relación que une al Instituto Nacional de la Salud con los enfermos atendidos en sus clínicas y hospitales, tiene un componente contractual, y concretamente de arrendamiento de servicios, ha de tenerse en cuenta que la moderna jurisprudencia ha acunado la doctrina de la unidad de la culpa civil, que permite, sin que ello suponga incongruencia de la resolución ni indefensión en los demandados, en determinadas ocasiones, y siempre que, como sucede en el presente caso, los hechos sirvan de fundamento para cualquiera de ambas acciones, la de responsabilidad contractual y la extracontractual, admitir una u otra acción, siquiera, insistimos, no hubiera sido calificada acertadamente en la demanda, pues lo importante e inmutable son lo hechos, en tanto que la cita legal es alterable por el principio contenido en el brocardo, 'da mihi factum', 'dabo tibi ius'. En este sentido cabe citar la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Febrero de 1.997 , según la cual conocidas son, las dificultades (reconocidas doctrinalmente) de la delimitación del campo propio de la responsabilidad civil por culpa extracontractual y culpa contractual, dificultades que, en muchas ocasiones, -como ocurre en el presente caso- tienen por causa que el mismo hecho dañoso configura tanto un supuesto normativo como otro, lo que determina, en términos procesales, un concurso de normas coincidentes en una misma pretensión, fijada en lo sustancial por la unidad de los acontecimientos históricos que justifican el 'petitum' indemnizatorio. Con excepciones, la doctrina civilista actual sostiene que sería erróneo considerar que si el perjudicado ha fundamentado su demanda de indemnización sólo en normas de responsabilidad extracontractual o sólo en normas de responsabilidad contractual, el órgano jurisdiccional incurre en incongruencia por cambio de la causa de pedir si funda la decisión en normas de culpa distintas de las invocadas La 'causa petendi' que con el petitum' configuran la pretensión procesal se define por el relato de hechos y no por la fundamentación jurídica, que, en casos de culpa, no vincula al Tribunal ni en la calificación de la relación jurídica controvertida, ni en las normas de aplicación, de manera que el órgano jurisdiccional actúa dentro de los límites de la congruencia, aunque cambie el punto de vista jurídico. La jurisprudencia de esta Sala se ha decantado en esta línea, conforme al concepto de unidad de culpa. O dicho con otras palabras, no cabe excusar el pronunciamiento de fondo en materia de culpa civil si la petición se concreta en un resarcimiento aunque fundamento jurídico aplicable a los hechos sea la responsabilidad contractual, en vez de la extracontractual o viceversa;y sin perjuicio de lo que se reseñará posteriormente -las STS de 29-12-06 , 13-6-06 , 11-1 - 06 , y 30-12-05 ; STS de 11-4-11 , 30-11-09 , 26-3-09 , 4-3-09 , 5-1-08 , 4-12-07 , 18-9-07 , 30-12-99 , entre otras.

Y, como en el caso, de incumplimiento de obligaciones en un contrato de obra y resultado, las Sentencias de esta Sala de 30-12-05 ; y con nexo causal la TS de 20-7-09 . Y respecto del incumplimiento según la 'Lex Artis Ad Hoc', a pesar de no haber seguido los protocolos ni utilizar los medios más adecuados ( SAP Baleares de 2 de marzo de 2012 y 9 de marzo de 2006 ; y SAP Vizcaya de 9 de abril de 2001 ), las STS de 23 de mayo de 2006 , 20 de marzo de 2006 , 7 de noviembre de 2000 , 4 de noviembre de 2010 , 27 de mayo de 2003 , 6 de mayo de 1998 , y 5 de febrero de 1.999 ; de esta Audiencia Provincial Sec. 3ª de 16-6-94 ; de Sec. 4ª 10-7-2000 y de esta Sec. 5ª 29 y 14 de diciembre de 2001 , 3 de febrero de 2003 , 12 de julio de 2005 , 19 de julio de 2007 , 20 de julio , 2 de septiembre y 23 de diciembre de 2009 , 2 de marzo de 2010 y 2 de marzo de 2012 .

Y, como se detallará posteriormente, se da el nexo causalentre las deficientes actuaciones del facultativo y del resultado frustrado en la pretendida interrupción voluntaria del embarazo, en cuanto al cómo y porqué sucedió, que no obstante era previsible en un contrato de arrendamiento de obra por el cual: ' Sobre si las intervenciones quirúrgicas de autos constituyen o integran un contrato de obra en obtención de un resultado, ello no ofrece duda alguna, y en tal sentido se ha pronunciado este Tribunal acerca de que: 'se trata de un contrato no de servicios, como sería en el caso de la medicina curativa que es de medios, sino de obra, que es el caso de la medicina voluntaria o satisfactiva que es de resultado, tal como tiene sentado el Tribunal Supremo cuya jurisprudencia sobre el particular es abundante y ha venido estableciendo que la obligación de los profesionales de la salud es de medios en el caso de la medicina curativa, es decir, la que va dirigida a restablecer la salud del paciente; mientras que la obligación del médico es de resultadoen el caso de la medicina satisfactiva, que es aquella cuyo objetivo es obtener una mejora ......... o afecta a ciertas potencialidades humanas no indispensables para la vida, incluyendo dentro de este concepto la cirugía ......... o los tratamientos de esterilización. La ......... ha sido también incluida por el Alto Tribunal en esta última categoría que en la que la responsabilidad del profesional sanitario es de resultado, por provenir de un contrato de arrendamiento de obra, no de arrendamiento de servicios ( sentencias del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 1991 , 20 de febrero de 1992 , 13 de octubre de 1992 , 2 de febrero de 1993 , 7 de julio de 1993 , 15 de noviembre de 1993 , 12 de julio de 1994 , 24 de septiembre de 1994 , 16 de febrero de 1995 , 23 de septiembre de 1996 , 15 de octubre de 1996 , 22 de abril de 1997 '. 13 de octubre de 1997 , 9 de diciembre de 1998 , y 29 de junio 1999 y 9 de diciembre de 1999 ).

La apelante parte del supuesto -inaceptado- de que estamos ante un supuesto de medicina curativa en que el médico demandado ha puesto todos los medios correctos y cumplimiento de la lex artis ad hoc, tal como deja sentado la sentencia de instancia, pero no alcanza a comprender como es que después de dejar sentada la correcta actuación del médico pueda irrogarle responsabilidad por ser las lesiones imputables al acto quirúrgico, entendiendo que ahí se hace evidente la grave e inopinada contradicción en que incurre la sentencia y la incorrecta aplicación de la teoría del daño desproporcionado.

El problema es otro: el de la responsabilidad extracontractual por infracción del deber de neminem laedere del médico y examinar si en la normal actuación del médico se ha producido un resultado desproporcionado del que deriva la presencia de la responsabilidad ya contractual o extracontractual. Tal como han expresado las sentencias de 29 de junio de 1999 , 29 de noviembre de 2002 y 31 de enero de 2003 , entre otras, la doctrina jurisprudencial sobre el daño desproporcionado del que se desprende la culpabilidad del autor corresponde a la regla res ipsa loquitur (la cosa habla por sí misma) que se refiere a una evidencia que crea una deducción de negligencia y ha sido tratada profusamente por la doctrina angloamericana y a la regla del Anscheínsbeweís (apariencia de prueba) de la doctrina alemana y, asimismo, a la doctrina francesa de la faute vírtuelle (culpa virtual), lo que requiere que se produzca un evento dañoso de los que normalmente no se producen sino por razón de una conducta negligente, que dicho evento se origine por alguna conducta que entre en la esfera de la acción del demandado aunque no se conozca el detalle exacto. No se trata, pues, de una objetivación absoluta de responsabilidad sino de apreciación de culpa, deducida del resultado desproporcionado y no contradichos por hechos considerados acreditados por prueba pericial.

Así pues, el resultado dañoso en estos supuestos de medicina voluntaria, con obligación de resultado, hace presumir la culpa en el médico que fue causa -nexo causal- del mismo ( sentencias del Tribunal Supremo de 16 de abril de 1991 y 11 y 12 de febrero de 1997 , entre otra muchas), correspondiendo al profesional sanitario la acreditación de su actuar diligente.

En verdad se trata de un resultado desproporcionado el que le ha quedado al actor don ..., y, como expresan las SSTS de 29 de junio de 1999 , 9 diciembre 1999 , 'la cosa habla por sí misma ('res ipsa loquitur') y hay clara apariencia de prueba (Anscheínsbeweis) de la culpa, culpa virtual ('faute vírtuelle') que si no consta la negligencia de médicos concretos, sí aparece, como dice la STS de 2 de diciembre de 1996 , una presunción desfavorable que pueda generar un mal resultado, cuando éste por su desproporción con lo que es usual comparativamente, según las reglas de la experiencia y el sentido común, revele inductivamente la penuria negligente de los medios empleados, según el estado de la ciencia y las circunstancias de tiempo y lugar, o el descuido en su conveniente y temporánea utilización'; idem en la de fechas 14-diciembre- 2001, y en la de 24-enero-05 que: 'Siguiendo la mejor doctrina, el hecho de que la llamada ciencia médica no puede aspirar ya al estatuto de cierta o verdadera, sino sólo de verificable, hace que sus conclusiones tengan que estar en continua revisión. En Medicina, concretamente, el cambio es tan rápido que en algunas especialidades la vida media de los conocimientos no supera los siete años. Esto hace que muchas veces haya un cierto desfase entre la ciencia médica (lo que se podría llamar la 'ley médica') y la ley jurídica.

Todo esto hace que la Medicina esté continuamente definiendo lo que es científicamente correcto. Esa es la función de un género literario surgido hace relativamente poco tiempo y conocido con los nombres de Guidelines, Guías clínicas, Protocolos, Conferencias de consenso, etc. Y actuar fuera de estas normas supone una infracción, no de la lex artis, sino más bien de lo que se debería llamar la lex scientiae.

Pero hay un segundo sentido de la expresión lex artis, que por ello mismo ha dado lugar a una expresión propia, la de lex artis ad hoc. Se trata, no de los criterios universales de actuación, sino de los particulares, de lo que pueden y deben considerarse correctos en una situación concreta.

A la vista de las circunstancias, el médico tiene que tomas decisiones que pueden resultar discutibles, pero que deberán ser aceptadas siempre que sean prudentes.

En el caso , el propio perito Sr. Donato reconoce en su informe que se produjo un error de diagnóstico en la ecografía realizada tras el IVE al no identificarse la presencia de una gestación viable, y concluye que la IVE fracasó aunque ésto lo adjudica a la técnica, lo que no concuerda este Tribunal pues erróneamente no se comprobó la vacuidad del útero, por dos veces. El médico no vió que había restos ovulares, y debió comprobar si había o no embrión, e interpretó erróneamente sendas ecografías, como indica el propio perito (confirmar la eficacia de la primera intervención; y de hecho fue errónea la conclusión de vacuidad del útero, como ya se ha dicho, en dos ocasiones); y el Perito Don. Leopoldo que mediante la segunda ecografía, que es de comprobación sobre si hay embrión, o no, y sobre si el útero está vacío.

SEPTIMO .- Sostiene, en efecto, la sentencia de la Sala 1ª del TS de 1 de abril de 1994 que 'debe reconocerse como aplicable el principio inspirador de la jurisprudencia acerca de la llamada 'unidad de la culpa civil' que en los 'supuestos de concurrencia de acciones de resarcimiento originadas en contrato y a la vez en un acto ilícito extracontractual señala como 'doctrina comúnmente admitida que el perjudicado puede optar entre una u otra acción cuando el hecho causante del daño sea al mismo tiempo incumplimiento de una obligación contractual y violación del deber general de no causar daño a otro', junto con los límites estrictos a que se ciñe la responsabilidad contractual en casos de coexistencia o conjunción con responsabilidad aquiliana, de manera 'que no es bastante que haya un contrato entre partes para que la responsabilidad contractual opere necesariamente con exclusión de la aquiliana, sino que se requiere para que ello suceda la realización de un hecho dentro de la rigurosa órbita de lo pactado y como desarrollo del contenido negocial ( sentencia de 9 de marzo de 1983 , entre otras muchas)', criterios jurisprudenciales que gozan de manifestada continuidad en cuanto a la referida 'unidad conceptual' ( sentencias de 20 de diciembre de 1991 ) que admite concurrencia de culpas por los mismos hechos ( STS de 11 de febrero de 1993 ) o 'yuxtaposición de las responsabilidades contractuales y extracontractuales que dan lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa o subsidiariamente u optando por una u otra e incluso proporcionando los hechos al Juzgador para que este aplique las normas de concurso de ambas responsabilidades que más se acomoden a ellos, todo en favor de la víctima y para el logro de un resarcimiento del daño lo más completo posible' ( STS de 15 de febrero de 1993 ).

El médico, en principio, asume una obligación de actividad, diligencia y prudencia, conforme al estado actual de la ciencia médica, siendo, por consiguiente, deudor de una obligación de medios, (en principio), por cuanto en su actividad se halla siempre presente un elemento aleatorio, en el sentido de que el resultado buscado no depende exclusivamente de su proceder, sino también de otros factores, endógenos y exógenos a su actuación, que escapan a su control. El médico no garantiza, por tanto, la curación, pero sí el empleo de las técnicas adecuadas.

La ya clásica y célebre distinción entre obligaciones de medios y de resultado ha adquirido carta de naturaleza en la doctrina jurídica, siendo utilizada de forma reiterada por la Sala 1ª del TS a la hora de calificar la obligación del médico en cada supuesto. No sirve para quitar validez a esta distinción el hecho de que en cualquier obligación de actividad existan resultados 'parciales' exigibles (así, para el cirujano, la asepsia del instrumental quirúrgico), que se dan cita con deberes, también fragmentarios, de actividad (uso de la técnica adecuada, diligencia, corrección), cuya existencia no altera la naturaleza de la obligación global.

Aunque el fin perseguido por la actuación del médico es la curación del paciente, tal fin permanece fuera de la obligación del facultativo, por no poder garantizarlo, siendo el objeto de la obligación del médico una actividad diligente y acomodada a la lex artis y no el fin, pues se trata de una obligación de medios, a diferencia de lo que s cede con las obligaciones de resultado, en las que el fin entra dentro del contrato; cuya última es la de autos .

La importancia práctica de esta distinción se manifiesta en dos aspectos: el de la determinación del objeto exacto de la obligación asumida por el deudor y en el del establecimiento de la carga probatoria.

Las obligaciones de medios no comprometen la responsabilidad del deudor salvo que el acreedor pruebe su culpa, mientras que las ob1igaciones de resultadocomprometen la responsabilidad del deudor por el mero hecho de la no obtención del resultado, si que sea preciso probar ninguna culpa, en tal forma que se presume la culpa de quien estaba obligado a lograr un resultado si no logra probar la existencia de caso fortuito o fuerza mayor.

Como ha reiterado la jurisprudencia de la Sala lª del TS, el médico no queda obligado a curar al paciente, sino a suministrarle las atenciones requeridas según el estado actual de la ciencia ( STS de 10 de diciembre de 1996 ), y esto es así por el componente alea torio inherente a todo acto médico y por el simple factor reaccional de cada enfermo.

En relación con el contenido de la referida obligación de medios, señala con detalle la STS de 25 de abril de 1994 , en su fundamento de derecho tercero, lo siguiente: '... la aludida obligación de medios a emplear por el médico, obligación que, sin ánimo de agotar la materia, puede condensarse en los siguientes deberes imputables al mismo: A) Utilizar cuantos remedios conozca la ciencia médica y estén a disposición del médico en el lugar en que se produce el tratamiento, de manera que, como recogen, entre otras, las SS 7 febrero y 26 junio 1989 , 11 marzo 1991 y 23 marzo 1993 , la actuación del médico se rija por la denominada 'lex artis ad hoc', es decir, en consideración al caso concretoen que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle, así como las incidencias inseparables en el normal actuar profesional, teniendo en cuenta las especiales características del autor del acto médico, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente y, en su caso, la influencia de otros factores endógenos -estado e intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma organización sanitaria-, para calificar dicho acto como conforme o no a la técnica normal requerida, pero, en cualquier caso, debiendo de hacerse patente que, dada la vital trascendencia que, en muchas de las ocasiones, reviste para el enfermo la intervención médica, debe ser exigida, al menos en estos supuestos, la diligencia que el derecho sajón califica como propia de las obligaciones del mayor esfuerzo; B) Informar al paciente o, en su caso, a los familiares del mismo, siempre que ello resulte posible, del diagnóstico de la enfermedad o lesión que padece, del pronóstico que de su tratamiento puede normalmente esperarse, de los riesgos que del mismo, especialmente si este es quirúrgico, pueden derivarse y, finalmente, y en el caso de que los medios de que se disponga en el lugar donde se aplica el tratamiento puedan resultar insuficientes, debe hacerse constar tal circunstancia, de manera que, si resultase posible, opte el paciente o sus familiares por el tratamiento del mismo en otro centro médicomás adecuado; C) Continuar el tratamiento del enfermo hasta el momento en que éste pueda ser dado de alta, advirtiendo al mismo de los riesgos que su abandono le puedan comportar, y D) En los supuestos -no infrecuentes- de enfermedades o dolencias que puedan calificarse de recidivas, crónicas o evolutivas, informar al paciente de la necesidad de someterse a los análisis y cuidados preventivos que resulten necesarios rara la prevención del agravamiento o repetición de la dolencia'.

Se ha diferenciado por la doctrina entre la medicina curativa o asistencial, esto es, la que tiene por objeto curar al paciente que presenta una alteración patológica de su organismo, y la denominada medicina voluntaria o de satisfacción, cuyo fin no es curar propiamente, sino que actúa sobre un cuerpo sano para mejorar su aspecto estético (cirugía ......... o de embellecimiento) o para anular su capacidad reproductora (vasectomías y salpingectomías, etc).

Si bien la obligación del médico en la medicina curativa es una obligación de medios, en la medicina voluntaria, sin perder completamente tal carácter, se aproxima de manera notoria al contrato de obra o resultado.

Otro criterio, es que en la medicina voluntaria la obligación del médico debe calificarse como 'obligación de medios acentuada', en el sentido de que aún tratándose todavía de un arrendamiento de servicios se halla muy cercano al de obra, por cuanto si bien no se garantiza el resultado, por el componente aleatorio inherente a toda actuación médica, debe partirse de una 'cierta' garantía en su obtención, pues de lo contrario el cliente, que ya no paciente, no se sometería a la actuación médica, siendo especialmente relevante la exigencia de una información rigurosa y exhaustiva sobre Lodos los riesgos y alternativas de la intervención e incluso de la eventualidad de un mal resultado.

En idéntico sentido, la STS de 11 de diciembre de 1997 , que distingue, entre la medicina asistencial o curativa y la medicina voluntaria o de satisfacción, señalando al efecto, en su fundamento de derecho quinto, lo siguiente: '... se ha distinguido jurídicamente dentro del campo de la cirugía entre una 'cirugía asistencial' que identificaría la prestación del profesional con la 'locatio operarum' y una 'cirugía satisfactiva' (operaciones de cirugía ......... u operaciones de vasectomía) que identifican aquella con la 'locatio operis', esto es, con el plus de responsabilidad que, en último caso, comporta la obtención del buen resultadoo, dicho con otras palabras, el cumplimiento exacto del contrato en vez del cumplimiento defectuoso'.

La Sala, al analizar, en su fundamento de derecho tercero, in fine, el onus probandi en las reclamaciones por responsabilidad civil médica señala la no inversión de la carga de la prueba, excepto en dos supuestos:

1º) cuando por la práctica de una intervención quirúrgica reparadora o perfectiva o estética el paciente es cliente, y la obligación ya es de resultadopor ubicarse el acto médico preciso en una especie de 'locatio operis' - SS. 25-4-1994 y 11-2-1997 -;

2°) en aquellos casos en los que por circunstancias especia les acreditadas o probadas por la instancia, el daño del paciente o es desproporcionado, o enorme, o la falta de diligencia e, incluso, obstrucción, o falta de cooperación del médico, ha quedado constatado por el propio Tribunal, en los términos análogos a los de, entre varias, las SS. 29-7-1994 , 2-12-1996 y 21-7-1997 , de esta Sala'. La STS de 5 de febrero de 2001 .

En idéntico sentido, la STS de 4 de febrero de 2002 . La STS de 28 de junio de 1999 . La STS de 11 de diciembre de 2001 .

La cuestión esencial estriba en la prueba del nexo causal entre la actuación del médico y el resultado dañoso, que acredita la culpa del mismo. En caso de obligación de actividad, se prueba el nexo causal (caso de la sentencia de 13 de diciembre de 1997 ) o se prueba que no lo hubo ( sentencias de 31 de diciembre de 1997 y 13 de abril de 1999 ) o se aplica la doctrina del resultado desproporcionado ( sentencias, entre otras, de 29 de junio de 1999 y 9 de diciembre de 1999 ).

En caso de obligación de resultado, acreditado el nexo causal de que la actividad médica NO produjo el resultado previsto, la jurisprudencia ha aplicado la obligación de reparar en sentencias de 28 de junio de 1997 , 2 de diciembre de 1997 , 28 de junio de 1999 , 24 de septiembre de 1999 y 2 de noviembre de 1999 .

El presente caso ha sido calificado por la sentencia de instancia como arrendamiento de servicios que se aproxima de manera notoria al de obra y, añade: 'proporcionando la exigencia de una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue'; es correcta tal calificación pero se puede dar un paso más, ya iniciado jurisprudencialmente: en la medicina llamada voluntaria, incluso curativa como en el presente caso, la relación contractual médico-paciente deriva de un contrato de obra, por el que una parte -el paciente- se obliga a pagar unos honorarios a la otra - médico-- por la realización de una obra; la responsabilidad por incumplimiento o cumplimiento defectuoso se produce en la obligación de resultadoen el momento en que no se ha producido éste o ha sido defectuoso.

Son los casos que la jurisprudencia ha tratado: operación de cirugía ......... en la sentencia de 28 de junio de 1997 tratamiento para ......... de las piernas en la de 2 de diciembre de 1997, colocación de dispositivo intrauterino anticonceptivo en la de 24 de septiembre de 1999 e intervención en oftalmología en la de 2 de noviembre de 1999. La sentencia de 28 de junio de 1999 contempla el caso de un tratamiento ........., que no logró el resultado y fue otro ......... el que la rehabilitó finalmente. . .ad exemplum.

El Tribunal Supremo ha reiterado hasta la saciedad, como principio general, que en la valoración de la conducta de los profesionales sanitarios queda descartada toda suerte de responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere la presunción de culpa ni la inversión de la carga de la prueba, admitida para los daños de otro origen, estando a cargo del paciente la prueba de la culpa y de su relación de causalidad, en tal forma que su responsabilidad se basará en una culpa incontestable, es decir, patente ( SSTS de 10 de diciembre de 1996 y 23 de marzo de 2001 ). Resulta, por consiguiente, imprescindible que a la relación causal, material o física, haya de sumarse el reproche culpabilístico, que puede manifestarse a través de una negligencia omisiva en la aplicación de un medio curativo o, más generalmente, en la existencia de una acción culposa o negligente en tal aplicación ( SSTS de 10 de noviembre de 1997 , 19 de febrero de 1998 y 23 de octubre de 2000 ).

La STS de 15 de febrero de 1995 en su fundamento de derecho único, dice que: 'la doctrina de esta Sala es contraria a la objetividad de la responsabilidad de los profesionales médicos y a la inversión de la carga de la prueba, en el sentido de que deban probar la diligencia con que actuaron ( SS 7 febrero 1990 , 13 octubre 1992 y 23 marzo 1993 )'; Y es que, en sede de responsabilidad médica, conviene verificar las siguientes precisiones ajustadas a una respetuosa hermenéutica de nuestro Derecho Positivo, en relación con esa cuestionada carga de la prueba:

1) Que ante todo conflicto tendente a exigir responsabilidad al autor de una conducta o ilícito, la carga de la prueba prevista en el art. 217 LEC , es inevitable: El actor o perjudicado debe probar la obligación cuyo cumplimiento reclama, y el demandado la extinción de esa obligación por su no incumplimiento; en consecuencia, aquél actor habrá de acreditar no sólo la existencia de la obligación, sino que el obligado no la ha cumplido por no actuar adecuada mente en la observancia de su prestación.

2) Trasladada esa teoría a las clases de responsabilidad contractual como extracontractual -pues en ambas opera- resulta:

En la contractual, el acreedor o perjudicado que acciona, deberá acreditar la obligación y características de la prestación -si es de hacer o de dar, si es de medios o de resultado- así como el no cumplimiento porque el deudor no ha actuado bajo la observancia de los deberes de esa prestación ( art. 1101 CC ), al no concurrir la exoneración del 'casus' del art. 1105 CC , mientras que el deudor puede oponer, previa prueba, el pago o cumplimiento.

A propósito de la contractual: el actor o paciente habrá de acreditar, no sólo el daño sino la autoría y relación de causalidad y hasta la infracción de los deberes profesionales o 'lex artis ad hoc'; de ahí que se afirme, desde siempre, que al ser la obligación del médico, la de observar esos deberes asistenciales -entre los que está, sin duda, el de información adecuada-, o sea los 'medios para curar' O el resultado o la curación del paciente (de impredecible previsión hasta por el enigma somático o reacción fisiológica del enfermo), no cabe derivar del daño o mal del paciente, sin más, la responsabilidad del médico.

La teoría de la posibilidad de acceso a la prueba, cuando existe su disponibilidad por alguna de las partes, fue acuñada por el Tribunal Constitucional, Sala 1ª, en su sentencia 227/1991 .

Pero por otra parte parece lógico y equitativo que quien disponga de la prueba la aporte, en tal forma que si el médico tiene en su poder las fuentes de prueba y se halla, por ende, en mejor disposición de acreditar unos hechos, pese sobre él la carga de su prueba.

Por ello va reafirmándose el que el deber procesal de probar recae, también, y de manera muy fundamental, sobre los facultativos demandados, que por sus propios conocimientos técnicos en la materia litigiosa y por los medios poderosos a su disposición gozan de una posición procesal mucho más ventajosa que la de la propia víctima, ajena al entorno médico y, por ello, con mucha mayor dificultad a la hora de buscar la prueba, en posesión muchas veces sus elementos de los propios médicos o de los centros hospitalarios a los que, qué duda cabe, aquéllos tienen mucho más fácil acceso por su profesión.

La teoría de la facilidad probatoria (también conocida corno 'teoría de las cargas probatorias dinámicas' o 'favor probatio nis'), por virtud de la cual, la carga de la prueba pesa sobre la parte que esté en mejores condiciones procesales de aportarla, ha sido incorporada, a nuestro ordenamiento jurídico en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero), en cuyo art. 217.6 , relativo a la carga de la prueba, se establece que 'el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

La responsabilidad médica es emergente de una obligación de medios, lo que si bien conduce a diferenciar el régimen probatorio, quedando a cargo del accionante la misma, no significa que el médico demandado no tenga que realizar una conducta procesal activa de colaboración, ya que es quien tiene los conocimientos técnicos necesarios para explicar los hechos ocurridos y la vivencia directa de los mismos, siendo de su interés demostrar su diligencia y la falta de la causalidad necesaria entre el hecho denunciado y el daño, por cuanto la carga de la prueba se desplaza hacia quien se encuentra en mejor posición en relación con las fuentes de prueba.

En suma, podría afirmarse, conforme a la doctrina y jurisprudencia que en materia probatoria médica corresponderán mayores cargas a quien dispone o puede disponer de mejores posibilidades en razón de la normal posesión de medios idóneos de prueba, en tal forma que quien está en mejores condiciones de esclarecer, lo haga efectivamente.

Y, en el caso, siquiera han sido aportadas las ecografías, por las codemandadas, lo que en nada ayuda a la contribución activa de la probanza respecto de que no hubo negligencia ni imprevisión médica.

Es más, es aplicable asimismo al supuesto de autosla teoría de la pérdida de oportunidad pues el ofrecimiento -a que se hará referencia- ya era tarde, si bien puede propiciar unas indemnizaciones más reducidas, en función de las expectativas perdidas, aunque habiendo el médico, creado el riesgo debe asumirlo íntegramente, sin hacer recaer sobre la paciente el grado de incertidumbre, que sólo debe perjudicar al facultativo al haberlo generado con sus actuaciones culposas. Tal oportunidad podría interferir el nexo causal, pero en modo alguno lo elimina, pues la relación de causalidad se establece entre su conducta y el daño real causado. A la misma solución se llegaría en supuesto de 'wrongful birth' o 'wrongful life'; y sin forzar el curso normal de los acontecimientos.

En términos similares, según la mejor doctrina, 'en la acción de wrongful birth (nacimiento injusto), los padres alegan que, al no haberse detectado o no habérseles informado, en su momento oportuno, sobre la posibilidad de que la madre concibiese un niño con malformaciones, se les privó de la oportunidad de adoptar una decisión informada sobre el procrear o no, o sobre si dar lugar o no al nacimiento.

En la acción de wrongful life, (vida injusta) el hijo demandante argumenta que de no haber sido por ('but-for test') el consejo médico inadecuado, no habría nacido para experimentar el sufrimiento propio de su enfermedad. El fundamento de esta acción es más discutible en nuestro derecho, ya que cuando el legislador despenaliza el aborto bajo ciertas condiciones, no lo hace para dar a la madre o a los padres la posibilidad de proteger los que a su juicio sean los intereses del futuro ser, sino exclusivamente sus propios, intereses. El legislador español despenaliza el aborto eugenésico y resuelve el conflicto entre la vida del ser en vías de formación y la dignidad y libre desarrollo de la personalidad de la madre, a favor de esta última, y no del feto, si el nacimiento de un hijo con anomalías ha de comportar una carga que excede de lo que normalmente es exigible a la madre y a la familia ( STC 53/1985 ). El derecho a la vida del art. 15 CE no contempla ningún conflicto entre el derecho a la vida del feto y un supuesto derecho a no nacer con graves malformaciones; de lo contrario, podría resultar viable una eventual demanda interpuesta por el hijo nacido con anomalías contra su madre que, con pleno conocimiento, decidió no interrumpir el embarazo, pese a haber podido hacerlo.

El problema en materia de relación de causalidad está, en estos casos, en el concepto de los cursos causales no verificables, en el sentido de que el médico demandado puede alegar, que no es seguro que la madre hubiera abortado si hubiera sabido la enfermedad congénita del feto.

Sin embargo, el curso causal normal, aun cuando no sea verificable en su integridad, es que la madre que efectúe tales técnicas las haga, no por curiosidad, sino para acudir a la interrupción voluntaria del embarazo si hubiere lugar a ello. La circunstancia misma de que la madre acudiera al diagnóstico prenatal constituye por ser un indicio suficientemente significativo de que habría abortado si hubiese conocido la enfermedad del feto. Por este motivo, debería al menos producirse una inversión de la carga de la prueba, de suerte que sea el médico el que tenga que demostrar que la madre no habría abortado.

Para que prospere la acción de 'wrongful birth' es preciso que el ordenamiento jurídico admita, como sucede en nuestro caso, la despenalización del aborto eugenésico, y que en el momento en que el médico omitió negligentemente la información necesaria concurriesen las condiciones previstas por la ley para proceder legalmente a una interrupción voluntaria del embarazo, siempre que no se aporten pruebas suficientes de que si la madre hubiera tenido la posibilidad de abortar no lo hubiere hecho. En puridad, la reclamación se sustenta, fundamentalmente, en la privación de la posibilidad de la madre de decidir en torno a la interrupción legal del embarazo con todas las consecuencias que ello conlleva, lo que constituye una lesión de su derecho a la dignidad personal y al principio de libre desarrollo de su personalidad, reconocidos en el art. 10 CE .

Véanse STC nº 53/1985 , y STS de 6-6-97 , 4-2-99 y 7-6-02 , 4-11-10 , 5-2-99 , 24-10-08 , 19-7-07 , 31-5-11 , 26-6-06 , 23-5-06 , 29-6-99 , y 8-9-98 .

Ídem más: 'constituye un daño grave privar de esa posibilidad de opción a la madre, cualquiera que sea la actitud previa existencial, ideológica, religiosa, o las circunstancias familiares, sociales y materiales de aquélla.

No es posible sustituir la reacción de una persona ante una circunstancia real que afecta intensamente a su vida con hipótesis más o menos razonables.

Únicamente quien se encuentre en el trance de tal decisión sabe finalmente cuál va a ser su opción, precisamente en el momento en que la asume, con mayor o menor grado de conciencia.

No es necesario que la madre alegue su propósito de abortar. Lo importante es que no tuvo ocasión de decidir como consecuencia de la negligencia de la voluntad, ni probarla en base a hipótesis, ni deducir a partir de presunciones, basadas en datos objetivos y conductas anteriores, ese propósito de abortar.

Tener que alegar o tener que probar la intención de abortar en semejantes casos supone desvirtuar el derecho o facultad de opción de la madre, reduciendo su ámbito y eficacia injustificadamente'.

En este casoha habido -como se detallará- sucesión de actos en una relación de conexión causal, de los que es responsable el facultativo, junto al Centro.

Ídem SAP Salamanca de 29-11-06 , en supuestos y resultados en intervenciones de ligaduras de trompas con fines anticonceptivos ( SAP Barcelona de 20-9-99 , 27-12-05 ; SAP Málaga de 28-12-00 ; SAP Asturias 10-6-98 , STS de 10-10-95 , 11-2-11 , 5-6-98 , 29-5-03 , 27-4-01 ).

Ídem en supuestos y resultados de extirpación de la trompa de falopio ( STS de 14-2-06; Sec. 3 ª de 16-6-94; SAP Zaragoza de 12-5-03 ).

Ídem en supuestos y resultado fallido de una intervención de vasectomía ( SAP Baleares 21-1-97 , STS de 25-4-94 , 19-11-07 ; Sec. 3ª de 21-1-97 y SAP Barcelona de 23-7-01 ).

Idem la SAP Barcelona de 20-9-99 .

Idem la SAP Salamanca de 29-11-06 .

Idem AP Baleares de 21-1-97 : que se sometió a una intervención que a la postre resultó inútil, sin estar informado de la posibilidad de que así fuese, viendo frustrada una decisión de no tener hijos adoptada en ejercicio del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad del art. 10.1 CE , con la repercusión económica que la llegada de su hijo puede tener en una familia como la de autos, de escasos recursos;

Por otra parte, se descarta en el presente casola aplicación de la culpa virtual o del daño desproporcionado; y siguiendo la mejor doctrina, aún cuando la profesión médica es una actividad que exige diligencia en cuanto a los medios a emplear de acuerdo con la lex artis, no se excluye la presunción desfavorable que pude generar un mal resultado, cuando éste por su desproporción con lo que es usual comparativamente, según las reglas de la experiencia y el sentido común, revele inductivamente la penuria negligente de los medios empleados, según el estado de la ciencia y las circunstancias de tiempo y lugar, el descuido en su conveniente y temporánea utilización. De esta forma, ante ciertos datos empíricos puede deducirse la culpa médica no probada de modo directo, cuando las circunstancias y el sentido común indican que el hecho dañoso no hubiera tenido lugar de no medir culpa profesional. Es lo que se conoce como teoría del daño desproporcionado, de la circunstancia evidente o culpa virtual (resipsa loquitur, regla del Anscheínsbeweí de la doctrina alemana).

A través de una deducción obtenida de la anormalidad de las consecuenciasse afirma que el médico no ha actuado de acuerdo con los datos actuales de la ciencia y con una conducta profesional diligente.

La idea es que si en el tratamiento médico se produce un daño en la persona del paciente, que no guarda proporción con las enfermedades o lesión que le llevó a acudir al médico y éste no explica la causa de tal daño, este resultado desproporcionado acredita el nexo causal entre la actuación del médico y el daño, es decir, que este daño desproporcionado se causó por la acción u omisión del médico.

Por otra parte, en este supuesto, el fracaso de la interrupción voluntaria solicitada es evidente, y en agosto-2010 ya no se podía optar para una posterior interrupción. Por demás, tampoco debe descartarse la portación de dos sacos y que la aspiración practicada sólo fuese lograda en uno, lo que debió ser observado en la ecografía de 4-mayo-2010: adicional negligencia médica, al no apreciar, por dos veces, la existencia de materia ovular.

El médico co-demandado evaluó erróneamente las ecografías (imágenes) al concluir que el útero estaba vacío, cuando en realidad era grávido; y a tal parte demandada correspondía acreditar que las imágenes acompañadas con la demanda no se corresponden con los diagnósticos emitidos, máxime cuando -se insiste- los codemandados han hurtado aportarlas, vulnerando el principio de facilidad y disponibilidad probatorias; y además cuando ofrecieron en su contestación una explicación científica que este Tribunal carece y aún espera; pero deduce de las pruebas periciales emitidas por los Sres. Pedro Jesús e Cecilio (f. 35 a 45), Don. Donato (f. 156 a 164) y Don. Leopoldo (f. 171 a 176 de autos).

Por demás el último de los reseñados determinó como causas del fracaso la concurrencia de un embarazo gemelar, o de menor tiempo según la última regla, y que era el medio más adecuado la práctica de un aborto químico.

OCTAVO.-Y sobre el consentimiento informado, para que una intervención médica sea correcta es preciso que cumpla tres requisitos:

1. Que dicha intervención sea médicamente indicada.

2. que se realice de acuerdo con la lex artis.

3. Que se lleve a cabo con el consentimiento del paciente.

Existe por tanto, y es de carácter primordial el actuar habiendo recabado y obtenido el consentimiento del paciente que, por consiguiente, deberá estar informado.

El consentimiento, para ser eficaz, esto es, para tener relevancia a efectos jurídicos, ha de reunir una serie de requisitos que en términos generales, son los siguientes, aunque debe indicarse que el legislador puede establecer, dentro de ciertos límites, requisitos concretos:

1. Capacidad (y titularidad). Es preciso que el sujeto tenga 'capacidad natural de discernimiento que le permita advertir el significado y consecuencias esenciales de su consentimiento'.

2. Momento. El consentimiento debe haber sido prestado con anterioridad a la acción del sujeto activo y mantenerse cuando ha sido iniciada la ejecución de la acción.

3. Libre. El consentimiento ha de ser emitido libremente, esto es, sin vicios que lo invaliden. Por ello, el consentimiento prestado mediante coacción es ineficaz.

4. Reconocible. La doctrina inicialmente se inclinó por la llamada teoría de la declaración de voluntad, conforme a la cual, para que el consentimiento produzca sus efectos, es preciso que el consentimiento se haya exteriorizado de forma que el que actúa tenga conocimiento del mismo, tal y como si se tratase de un negocio jurídico. Frente a esta teoría, otros mantienen la llamada teoría de la dirección de la voluntad que considera que basta con que el consentimiento exista, aunque no se haya exteriorizado y el que actúa desconozca su concurrencia, para que el consentimiento sea eficaz. En la actualidad, la teoría dominante es la teoría intermedia que, únicamente 'requiere que el consentimiento haya sido reconocible externamente de algún modo, sin que, sin embargo, se apele a los baremos del Derecho Civil sobre la declaración de voluntad; quedando, no obstante, excluida la mera pasividad.

La Ley General de Sanidad exige de forma tajante que el consentimiento para la realización de cualquier intervención, conste por escrito, sin perjuicio de aceptar excepciones (salud pública, incapacitado, urgencia).

5. Informado. Como contrapunto, al que actúa bajo tal consentimiento se le impone el deber de informar al que consiente.

La información tiene que ser completa y referirse tanto al diagnóstico como al pronóstico y a las alternativas del tratamiento. Así mismo, la información deberá abarcar también a los medios con que se cuenta, esto es, si el Centro de que se trate tiene los medios adecuados para la enfermedad correspondiente y sus posibles complicaciones.

La información tiene que abarcar el motivo, la urgencia, el alcance, la gravedad, los riesgos, la modalidad, las consecuencias y posibles efectos secundarios de la intervención proyectada y las eventuales alternativas de tratamiento y sus costes. Así pues, debe informarse sobre los riesgos previsibles, pero, también, en ocasiones, sobre los posibles riesgos cuya materialización es poco probable. De manera que deberá informarse tanto de las consecuencias seguras (por ejemplo, la pérdida de un miembro o de un órgano) como de las probables, incluso, en ocasiones, de las remotas.

En el ámbito civil la ausencia de consentimiento conforma una actuación médica negligente y, por consiguiente, debe responder de ella. Al mismo nivel ha de colocarse la ausencia de información, pues, también genera responsabilidad por negligencia.

La STS (Sala 1ª) 25 de abril de 1994 se refiere a una operación de vasectomía en la que tras la misma no se informó al paciente que durante un cierto plazo no debía prescindir de otros métodos anticonceptivos por la posible recanalización espontánea de los conductos deferentes, y, por tal ausencia de información la mujer del demandante quedó embarazada, dando a luz posteriormente a dos hijas. En esta sentencia se afirma que como el médico no acreditó haber hecho llegar al actor la información necesaria, es obvio que el médico 'incumplió sus obligaciones médicas, por lo que el acto médico puede calificarse de negligente, pudiéndose producir, como consecuencia de ello, la correcta aplicación del mecanismo reparador que, para los daños producidos por las conductas contractuales, preven los arts. 1.110 y 1.104 del Código Civil y sin que, por el contrario, al no poderse calificar el actor como fortuito, quepa aplicar el precepto del art. 1.105 del mismo Cuerpo legal '.

En otras palabras, la ausencia de información, condujo a que se calificara la actuación del médico de negligente y, en consecuencia, procede la indemnización de los daños y perjuicios causados.

E l art. 4.1 LDP dispone que: 'Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de la salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la ley. Dicho artículo, que delimita el contenido ordinario del derecho de información del paciente, pues se refiere a cualquier actuación médica, se enuncia en forma de una regla general y de una excepción. La regla general, en términos onni-comprensivos ('...toda la información...'), siquiera legalmente ya limitados por la disponibilidad de la información ('... pero toda la información disponible...'). Laexcepción por la vía de una remisión genérica y directa ('salvando los supuestos exceptuados por la ley').

Ya no es el médico quien delimita 'qué se debe informar', sino que, por el contrario, es el paciente quien le puede reclamar 'toda la información disponible'.

El legislador, con una dicción técnicamente más perfecta que la del art. 10.5 LGS , reproduciendo cuasi literalmente el art. 5, II CEDHB y atendiendo a la doctrina jurisprudencial, ha fijado el contenido mínimo del derecho de información en los términos siguientes: 'La información (...), comprende, como mínimo, la finalidad y naturaleza de cada intervención, sus riesgos y consecuencias' (art. 4.1 in fine LDP).

Ya en la STS de 13 de abril de 1999 , a propósito del contenido del derecho a la información del paciente, y en términos descriptivos, se decía:

"...no es posible exponer un modelo prefijado, que albergue a priori todo el vasto contenido de dicha información, si bien abarcaría, como mínimo y, en sustancia, por un lado la exposición de las características de la intervención quirúrgica que se propone, en segundo lugar, las ventajas o inconvenientes de dicha intervención, en tercer lugar, los riesgos de la misma, en cuarto lugar, el proceso previsible del post-operatorio e incluso, en quinto lugar, el contraste con la residual situación ajena o el margen a esa intervención...".

Con la denominación de 'información básica' se alude a la que debe recibir el paciente antes de prestar su consentimiento ( art. 10.1 LDP), en aquellos supuestos que exigen consentimiento escrito ( art. 8.2 LDP). A diferencia del derogado art. 10.7 LGS , que exigía la formalización del consentimiento por escrito, la LDP establece que, como regla general, el consentimiento será verbal (art. 8.2, proposición primera, LDP).

Ahora bien, existen tres supuestos (intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente) exceptuados del consentimiento oral, para los que se exige un consentimiento por escrito (art. 8.2, proposición segunda, LDP). Para estos supuestos de consentimiento por escrito el legislador establece también, y en paralelo, una información específica que califica como 'información básica' y que se concreta en las consecuencias relevantes de la intervención, los riesgos personales y profesionales, los riesgos probables y las contraindicaciones (art. 10.1 LDP).

El contenido básico del derecho de información no puede confundirse, aunque a veces se solapa, con el 'contenido mínimo' y como 'contenido ordinario'. En efecto, el contenido básico (art. 10.1 en relación con art. 8.2, proposición segunda, ambos de la LDP) se conecta con la información previa para recabar el consentimiento por escrito en tres supuestos legalmente tasados, ya citados (art. 8.2 LDP). El contenido mínimo alude al deber de informar del médico en toda actuación médica, y no sólo cuando se exige un consentimiento por escrito (art. 4 in fine LDP). Y, finalmente, el contenido ordinario (art. 4.1 LDP) se conecta con el reconocimiento del derecho de información del paciente.

Y, la renuncia al derecho de información del paciente deberá constar por escrito (art. 9.1 LDP). No se exige en la LDP, a pesar del redactado inicial de la enmienda que justificó su introducción ('Excepcionalmente, el ejercicio del derecho a no ser informado puede verse limitado en interés de la salud del propio paciente por exigencias terapéuticas, en interés de terceros o de la colectividad. Se deberá dejar constancia documental de dicha limitación y de la causa que la motiva'), que el paciente explicite ni de razones y de la renuncia, y tal vez ello pueda ser más respetuoso con el derecho a la libertad y a la autonomía del paciente.

La renuncia a la información del paciente no exime al médico de su deber de obtener el consentimiento del paciente. Así se deduce inequívocamente del art. 9.1 LDP en el que, tras sentar que 'cuando el paciente manifieste expresamente su deseo de no ser informado, se respetará su voluntad haciendo constar su renuncia documentalmente', y se añade 'sin perjuicio de la obtención de un consentimiento previo para la intervención'.

Dispone el apartado 2º del art. 4 LDP: que la información '...será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada...', colmando la exigencias de veracidad, comprensibilidad y adecuación.

Su contenido suele estar previamente redactado y ofrecen la ventaja de ofrecer la información razonable y disponible para técnicas o intervenciones concretas.

Ahora bien, el impreso o formulario, cuya finalidad es proporcionar una información relevante al paciente y, en el caso, de los formularios abiertos, una información personalizada, no puede servir como recurso para ocultar la falta de información, extremo éste ya puesto de manifiesto en varias resoluciones judiciales. Así, la STS de 29 de mayo de 2003 critica abiertamente el consentimiento prestado por medio de impresos que no satisfacen el deber informativo.

En este caso, la falta de información se anuda a actuaciones médicamente incorrectas; y no estaba excluido el riesgo de autos, por previsible y conocido.

Además, no se utilizaron todos los medios adecuados o no se agotaron los disponibles. El evento, pues, era previsible y evitable.

Y siguiendo la mejor doctrina, e l aspecto más polémico específico de esta información es el relativo al alcance que ha de tener la información que ha de suministrarse y, especialmente en cuanto a las alternativas terapéuticas y los riesgos que cada una comporta.

Es lugar común en este punto distinguir entre la llamada medicina curativa o asistencial, que se desarrolla en el ámbito propio de los arrendamientos de servicios, que da lugar a una obligación de medios, de la satisfactiva, considerada como un supuesto próximo a los arrendamientos de obra en que la obligación es de resultado, con objeto de establecer mayores exigencias en la segunda, que en la primera, lo que plantea sin duda la delicada labor de distinguir entre ambas en cada caso concreto.

Por lo que se refiere a la primera clase esa información ha de alcanzar necesariamente a los riesgos, secuelas y complicaciones más probables y graves que pueda suponer cada una de las alternativas terapéuticas, sin que pueda ser exigida una información exhaustiva de todos los posibles riesgos por muy remotos que sean, pues ello supondría la exigencia de un imposible.

Para resolver este problema acerca de la información sobre los riesgos de la intervención ha de atenderse tanto a la probabilidad de ocurrencia, como a la gravedad del riesgo, conjuntamente, de forma que la mayor gravedad haría exigible la información de un riesgo más remoto y viceversa.

En lo que atañe a la llamada medicina voluntaria, el plus de información radica fundamentalmente en la advertencia de la probabilidad de que el resultado puede no ser conseguido, aunque también se incide en una más amplia especificación en cuanto a los riesgos.

Pueden ser citadas las STS 25 de abril de 1994 , y 11 de febrero de 1997 ; en la primera de las cuáles se afirma con relación a una intervención de vasectomía que 'de ahí que esta obligación que, repetimos, es todavía de medios, se intensifica, haciendo recaer sobre el facultativo, no ya sólo, como en los supuestos de medicina curativa, la utilización de los medios idóneos a tal fin, así como las obligaciones de informar ya referidas, sino también, y con mayor fuerza aún, las de informar al cliente -que no paciente-, tanto del posible riesgo que la intervención, especialmente si ésta es quirúrgica, acarrea, como de la posibilidades de que la misma no comporte la obtención del resultado que se busca, y de los cuidados, actividades y análisis que resulten precisos para el mayor aseguramiento del éxito de la intervención'.

La información que precede al consentimiento debe ser acompañada del llamado consejo terapéutico, esto es, de la opinión del facultativo de cuál de las alternativas posibles que se han hecho saber al enfermo es la más adecuada y provechosa, pero es importante repetir que el facultativo ha de limitarse a dar un consejo, sin sustituir al paciente al decidir el tratamiento (art. 148.1 OM Trabajo y Seguridad Social de 7 de julio de 1972).

Las consecuencias del incumplimiento del deber de informar son que en el ámbito civil, en el que la consecuencia es obvia y se traduce en la obligación de indemnizar daños y perjuicios.

Como es suficientemente conocido, la prosperabilidad de toda demanda formulada para obtener la reparación depende, entre otros formulada para obtener la reparación depende entre otros factores, de la existencia del 'daño' y su 'relación de causalidad' con la conducta imputada al demandado, requisitos cuya carga corresponde alzar al actor.

Ambos requisitos han de ser modulados, según la información de que se trate.

Cuando se refiera al diagnóstico, pronóstico y evolución, aparecen claros el daño de la angustia derivada de la incertidumbre y el producido por no adoptarse las medidas que lo habrían sido en caso de conocer aquellos extremos.

Si no se prueba que de haber recibido información la decisión adoptada por el paciente hubiere sido distinta no podría entenderse subsistente la necesaria relación de causalidad, de la inmensa mayoría de las resoluciones se desprende que la cuestión no debe ser ventilada por el expediente de la relación de causalidad en términos del binomio información-decisión, sino por la teoría del riesgo, y más concretamente por la del riesgo permitido, de forma que, como afirma con rotundidad la STS de 23 de abril de 1992 , el facultativo que no informa adecuadamente asume los riesgos de su intervención, y la STS de 12 de febrero de 1988 , que: 'A fin de que el paciente pudiera prestar libremente y con conocimiento bastante su consentimiento a la intervención, plenamente necesaria en caso del litigio, correspondía a la cirujano demandado, especialista en cirugía ............, cumplir el deber de conducta de informarle de los riesgos inherentes, entre ellos el de la ..........................., en cuanto peligro probable, corriente, no menor, significativo, al fin. Pues bien, ese deber no consta cumplido, y por ello hay que concluir que la obligada contravino, en ese extremo, la regla negocial integrada por la buena fe, como standard de conducta aceptable por la sociedad, y de ahí que deba indemnizar los daños causados a su acreedora por tal infracción, que son los totales, pues al desconocer la demandante aquel riesgo 'ex ante', no lo asumió, y el mismo quedó sólo de cargo de la demandada cirujano'.

El consentimiento informado es un presupuesto y elemento integrante de la lex artis. Constituye, por consiguiente, una exigencia de la lex artis para llevar a efecto la actividad médico-quirúrgica curativa. Se está, por tanto, ante un acto o proceso clínico más, cuyo incumplimiento puede ser causa de responsabilidad.

La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, cuyo ámbito de aplicación lo constituyen los pacientes, usuarios y profesionales, así como los centros y servicios sanitarios, públicos y privados (art. 1), define al consentimiento informado, en su art. 3, como 'la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud'.

Al objeto de que el paciente pueda emitir su conformidad al plan terapéutico de forma efectiva, y no viciada por una información sesgada o inexacta, puesto que el tenor de la obligación médica comprende no sólo la aplicación de las técnicas o intervenciones adecuadas en el estado actual de la ciencia médica (núcleo principal de su deber prestacional), sino también el deber de dar al paciente la información adecuada en cada caso.

Resulta fundamental, por consiguiente, analizar en toda actuación médica si se ha dado una información adecuada al paciente del tipo de intervención a realizar, sus resultados, sus riesgos, sus alternativas y demás factores necesarios para una justa y real ponderación por parte del mismo, en tal forma que el paciente pueda emitir su conformidad al plan terapéutico de forma efectiva, y no viciada por una información sesgada o inexacta.

La Ley 41/2002, en su art. 4.3 , señala que 'el médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle'.

Resulta evidente que el consentimiento del paciente debe prestarse antes del acto médico que se pretende llevar a efecto y ha de subsistir durante todo el tratamiento (principio de temporalidad), en tal forma que el consentimiento sea modulado a lo largo de todo el proceso terapéutico en el caso de enfermedades crónicas que precisan tratamiento en distintas fases, con lo que se protege el derecho a la libertad del paciente. Se trata, por consiguiente, de una información de tracto sucesivo o de ejecución continuada, y no de tracto único.

Tal como dispone el art. 4.2 de la Ley 41/2002 , 'la información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad'. Por otra parte, la información, como regla general, se proporcionará verbalmente, dejando constancia en la historia clínica del paciente ( art. 4.1 de la Ley 41/2002 ).

Es unánime en la doctrina y la jurisprudencia la consideración de que es al médico a quien corresponde la carga de la prueba de haber obtenido el consentimiento informado previo del paciente ( SSTS de 25 de abril de 1994 , 31 de julio de 1996 , 28 de diciembre de 1998 , 19 de abril de 1999 , 26 de septiembre de 2000 , 12 de enero de 2001 ...).

El objeto del consentimiento se concreta a la específica intervención para la que ha sido otorgado, sin que, salvo caso de urgencia intercurrente y de actuación necesariamente inaplazable, pueda extenderse la actividad del facultativo a otras actuaciones ajenas a la inicialmente autorizada y que determinen la extracción, cercenamiento o lesión de cualquier otro órgano.

El término de 'adecuada' utilizado por el Convenio de Oviedo para definir el grado de información previo a toda actuación sanitaria, lo hace suyo, con acierto, la Ley 41/2002, señalando en su art. 2.2 , con la categoría de principio básico, que 'toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el previo consentimiento de los pacientes o usuarios. El consentimiento, que debe obtenerse después de que el paciente reciba una información adecuada, se hará por escrito en los supuestos previstos en la ley'.

El art. 4.1 de la Ley 41/2002 reproduce parcialmente el tenor del precitado art. 5 del Convenio de Oviedo , al señalar que 'la información (...) comprende, como mínimo, la finalidad y naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias'.

El médico debe informar al paciente sobre la forma (medios) y el fin del tratamiento médico, así como de sus consecuencias seguras y posibles, y de todas aquellas que puedan incidir razonablemente sobre la decisión del paciente.

El art. 10.1 de la Ley 41/2002 , incluye como información básica: los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgos probables y las contraindicaciones.

El apartado b) del referido art. 10.1 señala la necesidad de informar de los 'riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente'.

Riesgos directamente relacionados con el tipo de intervención, esto es, con los específicos de la actuación concreta a desarrollar, aunque su cuantificación estadística sea excepcional.

La ausencia o deficiencia del consentimiento informado per se constituye título suficiente de imputación de responsabilidad, al lesionar y restringir el poder de la persona de autodeterminación, derivado del libre desarrollo de la personalidad.

Conviene puntualizar que la mera prestación formal del consentimiento por parte del paciente no supone que éste hubiera ido informado suficientemente de las consecuencias derivadas de la intervención, así como de las posibles complicaciones 'normales' que podrían ocurrir durante ella o con posterioridad a la misma; por lo que se hace posible la condena del médico por un defecto de información, a pesar de que su actuación profesional haya sido técnicamente irreprochable.

El médico debe informar de manera objetiva, veraz, completa y asequible. Dentro de los factores subjetivos deben ponderarse, entre otros, el nivel cultural, la edad y la situación personal, familiar, social y profesional del paciente.

Dentro de los factores de carácter objetivo deben evaluarse los siguientes: la urgencia del caso, la necesidad del tratamiento, la peligrosidad de la intervención, la novedad del tratamiento, la gravedad de la enfermedad y la posible renuncia del paciente a recibir información.

Cuanto más novedosa y peligrosa sea una actuación médica, o más grave una enfermedad, mayor será la exigencia de la información facilitada al paciente.

Por último, es importante destacar que cuanto menos necesaria sea una intervención, mayor rigor resultará exigible en la información que se facilite al paciente, lo que se evidencia, de forma muy especial, cuando se trata de intervenciones propias de la cirugía estética y de resultado en las que el cirujano debe advertir a su cliente de todos los riesgos sin excepción, incluso los mínimos.

Pues bien, es claro que, en este caso, el resultado final se pudo evitar, por falta de previa comprobación del posible estado de gestación, y por frustración de la interrupción voluntaria del embarazo, lo que constituye una imprudencia grave al no atenerse a la 'lex artis ad hoc' y de la que derivó aquél, concurriendo la necesaria relación causal, por errores de diagnóstico y en las semanas de gestación, y comunicación de 'falsos negativos' sin contraste con otras pruebas, y en el límite legal de nueva práctica poniendo a la madre en la tesitura de decidirla.

En consecuencia, se da una radical equivocación entre lo solicitado, lo ejecutado por el médico y el resultado final.

Ídem SAP Salamanca de 29-11-06 y STS de 4-noviembre-10 , SAP Madrid 22-12-04 , SAP Barcelona de 20-9-99 , STS de 4-noviembre-10 , 31- mayo-11 , 24-octubre-08 , de 23-11-07 , 19-julio-07 , 6-julio-07 , 8-junio-02 , 18-12-03 , 19-noviembre-07 , 7-6-02 , 30-4-07 , 26-6-06 , 13-4-99 , 21-10-05 , 10-9-09 , 29-5-03 , 25-4-94 , SAP Baleares de 21-1-97 , 3-10-06 , 16-junio-94 , 23-12-09 , 10-9-09 , 20-7-09 , 17-7-07 , 29-11-02 , 12-9-01 , 13-2-01 , 21-1- 97 , 27-6-01 ; y ello en relación con el consentimiento informado, y el deber de información precisa y suficiente en caso, y con lo prevenido en la Ley 41/2002.

Por demás, tampoco fue informada suficientemente la paciente, en este caso, de no practicar relaciones sexuales hasta confirmarse el éxito de la operación (Ídem STS 10-11-77 ; y Audiencia Provincial Baleares de 8-5-2000 ), ni se le ofreció libre elección u opción con tiempo suficiente, ni sobre los riesgos previsibles, ni antes, ni durante el proceso, ni con posterioridad (ad exemplum las Sentencias de esta Sección Quinta de 23- 12-09 , 20-7-09 , 19-7-07 , 19-12-01 , y 3-2-03 ), ni seguida a modo de déficit informativo e insuficiente; y STS de 11-11-06 , 4-11-10 , 21-12-05 , 16-1 - 12 , 4-3-11 , 18-12-03 , y 28-7-08 ); ni información completa y detallada para poner en conocimiento de la actora los riesgos, complicaciones y consecuencias previsibles, que se pudieren derivar de las intervenciones, y por escrito, y personalizada ( STS de 21-12-06 ; y SAP Audiencia Baleares Sección 3ª de 21-1-97 , 16-2-00 y 10-09-09 ); ni de forma continuada respecto del embarazo no querido ( STS de 4-11-2010 ).

Y, en el mismo sentido y finalidad, la Sentencia de esta Sala, de fecha 20-7-2009 , por la que, aún siendo reiterativa, respecto del consentimiento informado, 'e n relación con la problemática que suscite el consentimiento(en la que se encuadra la relativa al tratamiento ......... previo y necesario), siguiendo la mejor doctrina científica:

El consentimiento informado es un presupuesto y elemento integrante de la lex artis. Constituye, por consiguiente, una exigencia de la lex artis para llevar a efecto la actividad médico-quirúrgica curativa. Estamos, por tanto, ante un acto o proceso clínico más, cuyo incumplimiento puede ser causa de responsabilidad.

La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, cuyo ámbito de aplicación lo constituyen los pacientes, usuarios y profesionales, así como los centros y servicios sanitarios, públicos y privados, define al consentimiento informado, en su art. 3, como 'la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud'.

Al objeto de que el paciente pueda emitir su conformidad al plan terapéutico de forma efectiva, y no viciada por una información sesgada o inexacta, puesto que el tenor de la obligación médica comprende no sólo la aplicación de las técnicas o intervenciones adecuadas en el estado actual de la ciencia médica (núcleo principal de su deber prestacional), sino también el deber de dar al paciente la información adecuada en cada caso.

Resulta fundamental, por consiguiente, analizar en toda actuación médica si se ha dado una información adecuada al paciente del tipo de intervención a realizar, sus resultados, sus riesgos, sus alternativas y demás factores necesarios para una justa y real ponderación por parte del mismo, en tal forma que el paciente pueda emitir su conformidad al plan terapéutico de forma efectiva, y no viciada por una información sesgada o inexacta.

La Ley 41/2002, en art. 4.3 , señala que 'el médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle.

Resulta evidente que el consentimiento del paciente debe prestarse antes del acto médico que se pretende llevar a efectos y ha de subsistir durante todo el tratamiento (principio de temporalidad), en tal forma que el consentimiento sea modulado a lo largo de todo el procesoterapéutico en el caso de enfermedades crónicas que precisan tratamiento en distintas fases, con lo que se protege el derecho a la libertad del paciente. Se trata, pro consiguiente, de una información de tracto sucesivo o de ejecución continuada, y no de tracto único.

El art. 8.2 de la Ley 41/2002 establece que 'el consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

Tal como dispone el art. 4.2 de la Ley 41/2002 , 'la información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad'.

Es unánime en la doctrina y la jurisprudencia la consideración de que es al médico a quien corresponde la carga de la prueba de haber obtenido el consentimiento informado previo del paciente ( SSTS de 25 de abril de 1994 , 31 de julio de 1996 , 28 de diciembre de 1998 , 19 de abril de 1999 , 26 de septiembre de 2000 , 12 de enero de 2001 , ...).

Este término de 'adecuada' utilizado por el Convenio de Oviedo para definir el grado de información previo a toda actuación sanitaria, lo hace suyo, con acierto, la nueva Ley 41/2002, señalando en su art. 2.2 , con la categoría de principio básico, que 'toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el previo consentimiento de los pacientes o usuarios. El consentimiento, que debe obtenerse después de que el paciente reciba una información adecuada, se hará por escrito en los supuestos previstos en la ley'.

El art. 4.1 de la Ley 41/2002 reproduce parcialmente el tenor del precitado art. 5 del Convenio de Oviedo , al señalar que 'la información... comprende, como mínimo, la finalidad y naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias.'

El médico debe informar al paciente sobre la forma (medios) y el fin del tratamiento médico, así como de sus consecuencias seguras y posibles, y de todas aquellas que puedan incidir razonablemente sobre la decisión del paciente.

La Ley 41/2002 es mucho más precisa que la Ley General de Sanidad.

El precitado art. 10.1 de la Ley 41/2002 , incluye como información básica: los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgos probables y las contraindicaciones.

El apartado b) del referido art. 10.1 señala la necesidad de informar de los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente. Riesgos directamente relacionados con el tipo de intervención, esto es, con los específicos de la actuación concreta a desarrollar, aunque su cuantificación estadística sea excepcional.

La ausencia o deficiencia del consentimiento informado per se constituye título suficiente de imputación de responsabilidad, al lesionar y restringir el poder de la persona de autodeterminación, derivado del libre desarrollo de la personalidad.

En ocasiones la condena del médico viene dada no tanto por su impericia o negligencia profesionales, sino por falta de una debida información al paciente sobre las consecuencias posibles de un determinado acto médico. Los Tribunales puntualizan que la mera prestación formal del consentimiento por parte del paciente no supone que éste hubiera sido informado suficientemente de las consecuencias derivadas de la intervención, así como de las posibles complicaciones 'normales' que podrían ocurrir durante ella y con posterioridad a la misma; por lo que se hace posible la condena del médico por un defecto de información, a pesar de que su actuación profesional haya sido técnicamente irreprochable.

El médico debe informar de manera objetiva, veraz, completa y asequible.

Dentro de los factores subjetivos deben ponderarse, entre otros, el nivel cultural, la edad y la situación personal, familiar, social y profesional del paciente.

Dentro de los factores de carácter objetivo deben evaluarse los siguientes: la urgencia del caso, la necesidad del tratamiento, la peligrosidad de la intervención, la novedad del tratamiento, la gravedad de la enfermedad y la posible renuncia del paciente a recibir información.

Cuanto más novedosa y peligros sea una actuación médica, o más grave una enfermedad, mayor será la exigencia de la información facilitada al paciente.

Por último, es importante destacar que cuanto menos necesaria sea una intervención, mayor rigor resultará exigible en la información que se facilite al paciente, lo que se evidencia, de forma muy especial, cuando se trata de intervenciones propias de la cirugía ........., en las que el cirujano debe advertir a su cliente de todoslos riesgos sin excepción, incluso los mínimos.

Y, en relación con lo anterior:

1.- Que sea formulado un diagnóstico de su enfermedad, así como que se le advierta de su estado de gravedad y pronóstico ( art. 148.1 y 3 de la Orden de 1972 y art. 10.5 LGS ).

2.- A ser informado acerca de las posibles alternativas de tratamiento con la consiguiente orientación terapéutica ( arts. 10.5 LGS y 148.1 de la Orden de 1972).

3.- A ser informado sobre la evolución del tratamiento y del curso de la enfermedad ( art. 10.5 LGS ).

4.- A que se elabore un informe de alta para los pacientes atendidos en Establecimientos Sanitarios.

Toda esta información ha de ser facilitada en términos comprensibles de forma objetiva, veraz, completa, asequible y continuada, y verbalmente o por escrito ( art. 10.5 LGS ).

Esta clase de información opera como un requisito previo a que determinadas decisiones con trascendenciaal ámbito sanitario puedan ser llevadas a cabo con el fin de asegurar que vayan precedidas de la pertinente reflexióny de que son adoptadas con la seriedad que requieren.

La información ha de ser continuada, carácter que sólo puede referirse a la que afecta a la evolución del proceso morboso y por tanto quiere decir que el paciente ha de ser informado de éste con una asidua periodicidad.

En lo que atañe a la llamada medicina voluntaria, el plus de información radica fundamentalmente en la advertencia de la probabilidad de que el resultado puede no ser conseguido, aunque también se incide en una más amplia especificación en cuanto a riesgos.

Si no se prueba que de haber recibido información la decisión adoptada por el paciente hubiese sido distinta no podría entenderse subsistente la necesaria relación de causalidad en términos del binomio información-decisión, sino por la teoría del riesgo, y más concretamente por la del riesgo permitido, de forma que, como afirma con rotundidad la STS de 23 de abril de 1992 , el facultativo que no informa adecuadamente asume los riesgos de su intervención, y la STS de 12 de febrero de 1988 , que 'A fin de que el paciente pudiera prestar libremente y con conocimiento bastante su consentimiento a la intervención, plenamente necesaria en caso del litigio, correspondía a la cirujana demandada, especialista en cirugía ........., cumplir el deber de conducta de informarle de los riesgos inherentes, entre ellos el de la ........., en cuanto peligro probable corriente, no menor, significativo, médico y socialmente; pues bien, ese deber no consta cumplido, y por ello hay que concluir que la obligada contravino, en ese extremo la regla negocial integrada por la buena fe, como standard de conducta aceptable por la sociedad, y de ahí que deba indemnizar los daños causados a su acreedora por tal infracción, que son los totales, pues al desconocer la demandante aquel riesgo 'ex ante', no lo asumió, y el mismo quedó sólo de cargo de la demandada cirujano'.

El incumplimiento del deber de informar se sanciona, por el ordenamiento jurídico español, con arreglo a los mecanismos tradicionales, reconociendo la responsabilidad del profesional o de la Administración sanitaria, que obliga a reparar los daños y perjuicios sufridos por el paciente.

Es sobradamente conocido que la responsabilidad civil descansa sobre la noción de culpa. Pues bien, cuando los tribunales han conocido de supuestos de falta de información siempre han entendido que lo supone un incumplimiento de las obligaciones médicas que impone la Ley, así como la buena fe contractual, lo que implica una omisión culposa.

En lo que a la relación causa-efecto se refiere -requerimiento indispensable asimismo para enervar la responsabilidad -no debe buscarse aquí que el daño sea consecuencia de una mala praxis médica o quirúrgica, sino que el resultado dañoso sea consecuencia directa de la ausencia o defecto de información.

Tales requisitos exigibles han sido analizados y evaluados por este Tribunal, ad exemplum en las Sentencias de esta Sala de fechas 19 de Julio de 2007 , 11 de Julio de 2005 (estética ), 3 de Febrero de 2003 y 12-9-01 (estética ), y por la Secc. 4ª a 25 de Octubre de 2001 , entre otras.

Con todo, el documento nº 2, acompañado con la demanda, es una solicitud de interrupción voluntaria del embarazo, pero en modo alguno detalla, ni es suficiente, las actuaciones, riesgos, consecuencias derivables, en tanto dice: 'solicito interrupción voluntaria de mi actual gestación, acogiéndome al artículo 417 bis del Código Penal , habiendo sido previamente informada tanto de las consecuencias médicas, psicológicas y sociales de la prosecución del embarazo como de la interrupción del mismo, de la existencia de medidas de asistencia social y de orientación familiar que pueden ayudarme, y de los requisitos que me son exigibles'. Es más, en el documento nº 3 se hace constar que: ' A la vista de los antecedentes de Dª Eva María su historia clínica y las conclusiones obtenidas en mi entrevista con la misma, así como las pruebas efectuadas, evalúo como probable riesgo para su salud psíquica la prosecución de su estado de gestación'; y sólo por cierto unas 'normas post-operación' en consideración de consecuencias normales o no (dtº. 4); y tal déficit de información se da incluso a la hora de decidir sobre una segunda interrupción del embarazo, en período crítico, y sobre sus riesgos.

Es claro que, para evitar posibles responsabilidades, se hizo firmar a la actora el documento nº 5.

NOVENO.- Como ya se ha reseñado, y según el art. 14 de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, en su Preámbulo , entre otros extremos que: El desarrollo de la sexualidad y la capacidad de procreación están directamente vinculados a la dignidad de la persona y a libre desarrollo de la personalidad y son objeto de protección a través de distintos derechos fundamentales, señaladamente, de aquellos que garantizan la integridad física y moral y la intimidad personal y familiar. La decisión de tener hijos y cuándo tenerlos constituye uno de los asuntos más íntimos y personales que las personas afrontan a lo largo de sus vidas, que integra un ámbito esencial de la autodeterminación individual. Los poderes públicos están obligados a no interferir en ese tipo de decisiones, pero, también, deben establecer las condiciones para que se adopten de forma libre y responsable, poniendo al alcance de quienes lo precisen servicios de atención sanitaria, asesoramiento o información.

La protección de este ámbito de autonomía personal tiene una singular significación para las mujeres, para quienes el embarazo y la maternidad son hechos que afectan profundamente a sus vidas en todos los sentidos.

La Ley aborda la protección y garantía de los derechos relativos a la salud sexual y reproductiva de manera integral Introduce en nuestro ordenamiento las definiciones de la Organización Mundial de la Salud sobre salud, salud sexual y salud reproductiva y prevé la adopción de un conjunto de acciones y medidas tanto en el ámbito sanitario como en el educativo Establece, asimismo, una nueva regulación de la interrupción voluntaria del embarazo fuera del Código Penal que, siguiendo la pauta más extendida en los países de nuestro entorno político y cultural, busca garantizar y proteger adecuadamente los derechos e intereses en presencia, de la mujer y de la vida prenatal.

La vida prenatal es un bien jurídico merecedor de protección que el legislador debe hacer eficaz, sin ignorar que la forma en que tal garantía se configure e instrumente estará siempre intermediada por la garantía de los derechos fundamentales de la mujer embarazada.

La presente Ley reconoce el derecho a la maternidad libremente decidida, que implica, entre otras cosas, que las mujeres puedan tomar la decisión inicial sobre su embarazo y que esa decisión, consciente y responsable, sea respetada. El legislador ha considerado razonable, de acuerdo con las indicaciones de las personas expertas y el análisis del derecho comparado, dejar un plazo de 14 semanas en el que se garantiza a las mujeres la posibilidad de tomar una decisión libre e informada sobre la interrupción del embarazo, sin interferencia de terceros, lo que la STC 53/1985 denomina 'autodeterminación consciente'.

La tutela del bien jurídico en el momento inicial de la gestación se articula a través de la voluntad de la mujer, y no contra ella. La mujer adoptará su decisión tras haber sido informada de todas las prestaciones, ayudas y derechos a los que puede acceder si desea continuar con el embarazo, de las consecuencias médicas, psicológicas y sociales derivadas de la prosecución del embarazo o de la interrupción del mismo, así como de la posibilidad de recibir asesoramiento antes y después de la intervención. La Ley dispone un plazo de reflexión de al menos tres días y, además de exigir la claridad y objetividad de la información, impone condiciones para que ésta se ofrezca en un ámbito y de un modo exento de presión para la mujer.

En el desarrollo de la gestación, «tiene -como ha afirmado la STC 53/1985 - una especial trascendencia el momento a partir del cual el nasciturus es ya susceptible de vida independiente de la madre». El umbral de la viabilidad fetal se sitúa, en consenso general avalado por la comunidad científica y basado en estudios de las unidades de neonatología, en torno a la vigésimo segunda semana de gestación. Es hasta este momento cuando la Ley permite la interrupción del embarazo siempre que concurra alguna de estas dos indicaciones: 'que exista grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada', o 'que exista riesgo de graves anomalías en el feto'; su art. 3que: 1. En el ejercicio de sus derechos de libertad, intimidad y autonomía personal, todas las personas tienen derecho a adoptar libremente decisiones que afectan a su vida sexual y reproductiva sin más límites que los derivados del respeto a los derechos de las demás personas y al orden público garantizado por la Constitución y las Leyes.2. Se reconoce el derecho a la maternidad libremente decidida.3. Nadie será discriminado en el acceso a las prestaciones y servicios previstos en esta Ley por motivos de origen racial o étnico, religión, convicción u opinión, sexo, discapacidad, orientación sexual, edad, estado civil, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.4. Los poderes públicos, de conformidad con sus respectivas competencias, llevarán a cabo las prestaciones y demás obligaciones que establece la presente Ley en garantía de la salud sexual y reproductiva; el art. 12 que : Garantía de acceso a la interrupción voluntaria del embarazo. Se garantiza el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo en las condiciones que se determinan en esta Ley . Estas condiciones se interpretarán en el modo más favorable para la protección y eficacia de los derechos fundamentales de la mujer que solicita la intervención, en particular, su derecho al libre desarrollo de la personalidad, a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad, a la libertad ideológica y a la no discriminación; el art. 14que : Interrupción del embarazo a petición de la mujer. Podrá interrumpirse el embarazo dentro de las primeras catorce semanas de gestación a petición de la embarazada, siempre que concurran los requisitos siguientes: a) Que se haya informado a la mujer embarazada sobre los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad, en los términos que se establecen en los apartados 2 y 4 del art. 17 de esta Ley . b) Que haya transcurrido un plazo de al menos tres días, desde la información mencionada en el párrafo anterior y la realización de la intervención;el art. 15que : Interrupción por causas médicas. Excepcionalmente, podrá interrumpirse el embarazo por causas médicas cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: a) Que no se superen las veintidós semanas de gestación y siempre que exista grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico o médica especialista distinto del que la practique o dirija. En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante podrá prescindirse del dictamen. b) Que no se superen las veintidós semanas de gestación y siempre que exista riesgo de graves anomalías en el feto y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por dos médicos especialistas distintos del que la practique dirija. c) Cuando se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida y así conste en un dictamen emitido con anterioridad por un médico o médica especialista, distinto del que practique la intervención, o cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico y así lo confirme un comité clínico; y su disposición final sexta que : La Ley entrará en vigor en el plazo de cuatro meses a partir del día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado; y el R.D. 825/2010, de 25 de junio , en desarrollo de la anterior, que : Con relación a la información previa al consentimiento de la mujer gestante, y con carácter general, la regulación contenida en la presente norma trata de asegurar que la prestación se realice con las garantías establecidas en la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo. En este sentido, desarrolla el propósito fundamental de la misma de reforzar la seguridad jurídica en la regulación de la interrupción voluntaria del embarazo a petición de la mujer a través, principalmente, de un proceso de información previo, claro y objetivo, en el sentido de que la información es la circunstancia determinante de la decisión de la mujer embarazada de seguir adelante con la gestación o de proceder a su interrupción. No puede olvidarse que esta información tiene como fin asegurar esta determinación y la protección de los intereses en presencia, desde la vida prenatal a la salud de la mujer gestante, garantizando, a su vez, a la mujer su intimidad y confidencialidad. De acuerdo con la Ley, el real decreto regula el proceso de información previa al consentimiento a lo largo de tres fases sucesivas, cuyo conjunto garantiza la información objetiva y personalizada a la mujer gestante. Cada una de estas fases persigue una finalidad diferente. En un primer momento -arts. 17.1 y 21.1 de la Ley- se trata de información general sobre los métodos de interrupción, los centros donde se puede llevar a cabo y los trámites y condiciones. En un segundo momento, cuando la mujer inicialmente 0pta por la interrupción del embarazo regulada en el art. 14 de la Ley, está orientada a la protección de la maternidad, ofreciendo información sobre las ayudas públicas y derechos vinculados al embarazo y a la maternidad, y datos sobre los centros en que se puede recibir asesoramiento. Finalmente, la tercera y última fase, se corresponde con la información médica inmediatamente anterior a la prestación del consentimiento por escrito, en los términos de los arts. 4 y 10 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. La información general referida en el art. 17.1 de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo , sobre los distintos métodos de interrupción del embarazo, las condiciones legales para la interrupción, los centros públicos y privados acreditados, los trámites para acceder a la prestación y las condiciones para su cobertura por el servicio público de salud correspondiente, será facilitada por la autoridad competente de la Comunidad Autónoma o por los centros sanitarios acreditados en ésta para la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo, a todas las mujeres que lo soliciten. Información previa al consentimiento en los supuestos de interrupción del embarazo previstos en el art. 14 de la Ley Orgánica 2/20 10, de 3 de marzo. 1. En el caso de que la mujer inicialmente opte por la interrupción del embarazo regulada en el art. 14 de la Ley Orgánica. 2/2010, de 3 de marzo , además de recibir la información referida en el artículo anterior, se le hará entrega en cualquier centro sanitario público o privado acreditado para la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo de un sobre cerrado elaborado y editado por el órgano competente de la Comunidad Autónoma donde vaya a practicarse la intervención. En todos los supuestos de interrupción del embarazo previstos en la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, y con carácter inmediato y previo a la prestación del consentimiento por escrito, se habrá de informar a la mujer, preferentemente en forma verbal, en los términos de los arts. 4 y 10 de la Ley 41/2002 de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica y, específicamente, sobre las consecuencias médicas, psicológicas y sociales de la prosecución del embarazo o de la interrupción del mismo. Disposición Final Segunda. Entrada en vigor. El presente real decreto entrará en vigor el día 5 de julio de 2010.

Pues bien, la decisión a que fue sometida la actora pudo interferir -ya se ha reseñado- en el nexo causal, pero en modo alguno ocasionó la ruptura del mismo. La posibilidad de interrumpir el embarazo no fue por mero capricho, comodidad o conveniencia, pues no pensaba desistir de su intención inicial, y el embarazo era anterior a la IVE y la interrupción voluntaria ya había fracasado por error claro y evidente del profesional codemandado; y máxime el ofrecimiento tardío por discutidas las semanas de gestación (20, 22 ó 30), según los arts. 14 y 15 de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de Salud Sexual y de la Interrupción Voluntaria del Embarazo y su Disposición Final Sexta, por los propios peritos.

Y, podría deducirse que a 14 de agosto la actora no se hallaba ya en plazo legal según el reseñado; y además el médico modificó en varias ocasiones la edad gestacional.

En el mismo sentido, de privar la posibilidad de optar o decidir sobre la práctica de nueva interrupción dentro del plazo legal de 22 semanas de gestación, manteniendo la actora su voluntad inicial de interrumpir, y posibilitado otra intervención en semana-limite, la STS de 4-11-10 .

Además, en el informe clínico-quirúrgico de 20-abril-2010 se hizo constar ecografía correspondiente a 7'5 semanas de gestación, y de 8 semanas a 4-mayo, lo que no era posible, como reseñaba a 10-septiembre los Servicios de Salud, la de 27 semanas como edad gestacional en relación con la fecha del nacimiento a NUM000 -2010, rozando los límites del plazo legal previsto en la Ley 2/2010, coincidiendo a 14-8-10 con el ofrecimiento de realizar una segunda interrupción en otra Clínica habilitada para tal edad gestacional (parto a las 30 semanas y 5 días de edad gestacional). A los mismos efectos, el Perito Don. Leopoldo informa que 'El 4 de mayo 2010, en control ecográfico realizado en la misma Clínica, se informa de útero vacío. En ese día estaríamos en la semana 11+4 según FUR, o bien 9+4 si nos regimos por las ecografías.

El día 18 de agosto de 2010 la paciente acude a la Clínica para lo que cree que es un segundo embarazo. La paciente refiere un pequeño sangrado el 23 de mayo. La ecografía y la clínica hablan de una gestación de más de 22 semanas. En territorio balear no hay clínicas autorizadas a interrumpir gestaciones avanzadas como esta. Por FUR estaría de 26 semanas y por ecografía de unas 24.

La gestante decide continuar con el embarazo, acude a su centro de salud y le abren cartilla de embarazo (Document de salud de la dona embarazada) el 10 de septiembre. En su historia clínica figura como FUR el 23 de mayo y como fecha probable de parto el 27de febrero de 2011. Sin embargo la exploración alerta de una gestación mucho más avanzada, se le realiza nueva ecografía y tras medir diversos parámetros como el diámetro biparietal y la longitud del fémur dan una edad gestacional de 27 semanas. Se le da cita para nueva ecografía el 3 de noviembre pero el parto sobreviene antes.

Y, el NUM000 a las 4,30 hrs da a luz en el Hospital Son Dureta, a un niño de 1705 grs. Y los neonatólogos dan como edad gestacional 30+ 5. Por la primera FUR que la paciente dio en la Clínica el embarazo se suponía que era de 34 semanas, por la primera ecografía se suponía de 32 semanas'; y el Perito Sr. Donato que: a mediados de agosto, la edad gestacional era de entre 20 a 24 semanas; y el Perito Don. Leopoldo que, en agosto-2010, la edad gestacional era de 23 semanas y 4 días desde la última regla estimada, o de 21 semanas desde la concepción; todo lo cual debe relacionarse con el artº 15-a de la L.O. 2/2010 y con los documentos nº 8 y 9 acompañados con la demanda, y con la NOaportación por los codemandados de las ecografías, manteniéndose las dudas en la edad gestacional.

DÉCIMO.- Los derechos de la personalidad son inherentes a la persona. La inherencia a la persona significa, ante todo, que los derechos de la personalidad corresponden a todo ser humano por el mero hecho de serlo, sin necesidad, por tanto, de circunstancias, requisitos o situaciones sociales de orden complementario. La inherencia o esencialidad de los derechos de la personalidad integra dentro de ella la vieja calificación de derechos innatos, identificada con la categoría de los derechos personalísimos: esto es, aquellos que debe ejercitar necesariamente su titular, sin posibilidad de transmitirlos o enajenarlos a otra persona. No atenta contra la extrapatrimonialidad, ni siquiera en términos lógicos, el hecho de que la lesión, la conculcación o el desconocimiento de los derechos de la personalidad conlleve una indemnización pecuniaria (en dinero). No obstante la extrapatrimonialidad de los derechos de la personalidad, por lo general, dicho resarcimiento o reparación se llevará a cabo mediante una indemnización pecuniaria que, en cuanto 'Pretium dolores', deje indemne al perjudicado en cualquiera de sus derechos de la personalidad o, por lo menos, mitigue su dolor.

Respecto de la prueba y la valoración de los daños la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha sentado, de forma reiterada y pacífica el criterio de que la responsabilidad civil médica es una responsabilidad de carácter extracontractual en la que queda descartada toda clase de responsabilidad objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba, siendo de cargo del actor tanto la probanza del daño como la culpa del demandado, así como el nexo causal entre uno y otra ( sentencia 6 de noviembre de 1990 ). La responsabilidad del agente ha de basarse en la proclamación de su culpa incontestable ( sentencia 26 de marzo de 1986 ), la obligación del médico, y en general del profesional sanitario, no es la de obtener en todo caso la recuperación del enfermo como obligación de resultado, sino más bien una obligación de medios, es decir, está obligado a proporcionar al paciente todos los cuidados que requiera según el estado de la ciencia ( sentencia 8 de mayo de 1991 ). El examen de la actuación médica debe regirse por la denominada 'Lex Artis ad hoc', que no es otra cosa que la traslación a este ámbito de responsabilidad del concepto de diligencia contenida en el art. 1.104 del Código Civil , y que se concreta en la prestación de todos los medios necesarios y posibles, de acuerdo con el estado de la ciencia y relativos a la especialidad médica a que corresponde el acto practicado ( sentencia 7 de febrero de 1990 ), tomando en consideración el caso concretoen que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla y tenga lugar, así como las incidencias inseparables en el normal actuar profesional ( sentencia 29 de junio de 1990 ). No basta una relación consecutiva causal, esto es, que a la intervención médica siga y sobrevenga la secuela para establecer la culpabilidad del agente, pues es necesaria la presencia y prueba del elemento subjetivo o intencional (la culpa) y que ésta se haga patente ( sentencia 7 de febrero de 1990 ).

Pues bien, por un lado se habla de daños personales en los que se incluyen los atentados a la vida y a la integridad física. En segundo lugar, se consideran los daños materiales, consistentes en el daño emergente y el lucro cesante, para finalmente valorar los daños morales, consecuencia del daño personal o material, que suponen tanto el pretium doloris como el daño moral material. El precio del dolor, tiene dos componentes: el dolor médico por las lesiones, tratamiento, secuelas y dolor futuro, y el dolor afectivo que incluye el dolor y la incertidumbre.

El daño moral, en este campo de la siniestralidad y la reparación de sus efectos, se define más bien desde un punto de vista negativo, como afectante a una serie de valores, sentimientos, sensaciones, que integran un peculiar patrimonio espiritual o inmaterial del individuo. Suele relacionarse con el dolor, aflicción, preocupación; en fin, con una contrariedad de tipo psicológico que quizá no esté exactamente

reflejada en la expresión daño moral. Perjudicialidad extrapatrimonial de no fácil traducción económica. En ella cabe integrar el dolor físico, inherente a la lesión producida, y el daño moral propio, alteración del equilibrio psíquico del individuo, con disminución de sus posibilidades de goce de la existencia, fuerte inclinación al desánimo, sensación de desvalimiento, que pueden sumirle en estados depresivos. El dolor afectivo se identifica también con el perjuicio moral. En la Resolución 75/7 del Comité de Ministros del C.E., al referirse al perjuicio no económico, se alude al perjuicio estético, los dolores físicos, los padecimientos psíquicos, término que engloba una serie de trastornos y molestias, tales como malestar, insomnio, sentimiento de inferioridad, disminución de placeres de la vida, etc., así como a los padecimientos psíquicos de las personas próximas a la víctima. Que el daño, moral, sobre todo aquellos de especial significación e intensidad, puede arrastrar perjuicios evaluables económicamente, no ofrece duda. El perjudicado se ve forzado a cesar o minorar su actividad dedicacional, con la consiguiente disminución de ingresos. Surgimiento de daños patrimoniales de fácil acreditamiento no confundibles con la afección moral estricta. La interrelación entre una y otra especie de damnificaciones es algo habitual.

Son patentes las dificultades de resarcimiento del perjuicio moral. No obstante ello impera el criterio de su resarcibilidad, el deber de puesta a disposición del sujeto de una satisfacción dineraria que aminore, por desviación, el trauma psíquico en que se ve inmerso. Se abre paso una responsabilidad pecuniaria en el medio, pero no en el fin. Lo esencial es que se pueda partir de la certeza de la existencia de esa malparanza moral, ordinariamente indefinida en su intensidad, mas pocas veces problemática en su presencia.

La disponibilidad de una suma adecuada de dinero permite a quien lo recibe aliviar por sí mismo, directa o indirectamente, sufrimientos y afecciones, merced a satisfacción compensatorias de otra índole.

Sin perder de vista las circunstancias del caso concreto, particularmente en lo atinente a la edad, situación familiar, profesión, personalidad del agraviado, grado cultural, expectativas de vida, proyectos que alentase, etc. El precio del dolor -integración aquí del dolor físico y el moral propio reductor de la ilusión y equilibrio vital, inclinando al desánimo y al desvalimiento- es de difícil evaluación.

Como ya se ha dicho , cualquier persona que se considere perjudicada por la actuación profesional de un médico en base a una imputación culposa en su proceder, corre con la carga probatoria atinente al acreditamiento de su acción negligente, resultado dañoso producido y nexo de causalidad entre una y otro. No cabe en nuestro sistema jurídico partir de una presunción de culpa en contra del médico. Por lo que la teoría de la inversión de la carga de la prueba, no es trasplantable a este ámbito. Hay que recordar la diferencia fundamental entre obligaciones de medio y obligaciones de resultado. En éstas el hecho de no lograrse el resultado prometido es suficiente para fundar la reclamación del perjudicado. Mientras que en las obligaciones de medios es a través de la prueba de los extremos aludidos como se llega a la del incumplimiento. No se trata de la existencia de una presunción de culpa en el primer supuesto, sino más bien de una consecuencia lógica de la naturaleza de la obligación.

Con todo, en el casose está ante una clara obligación de resultado, con fracaso de los actos médicos individuales, y con responsabilidad del Centro Médico por hecho ajeno ( STS de 24-5-2012 ) y de las respectivas aseguradoras ( STS de 9-5-12 , 4-11-10 , 19-7-07 , 6-7-07 , 18-1-06 , 23-12 - 02 , 18-12-03 , 21-12-99 , 29-6-99 , 30-9-00 , 11-3-91 , y 22-2-01 ).

La extensión de la obligación de indemnizar responde al principio de la reparación 'integral'. De ahí que la reparación afecta a todos los daños alegados y probados por el perjudicado, esto es, no sólo a los posibles intereses económicoso directamente evaluables, como el daño emergente o el lucro cesante - art. 1106 CC -, aunque excluyendo las meras expectativas o ganancias dudosas o continentes, sinocomprendiendo tambiénperjuicios de otra índole, las secuelas, el daño moralo, con carácter más general, el denominado pretium dolores, concepto éste que reviste una categoría propia e independiente de las demás, y comprende tanto el daño moral como los sufrimientos físicos y psíquicos padecidos por los perjudicados.

La 'restitutio in integrum' es entendida, por tanto, como la necesidad de que el perjudicado sea indemnizado de una forma total, tanto en el orden material como en el moral, y tanto en lo que respecta al daño emergente como al lucro cesante, de modo que el estado de cosas alterado por el daño vuelva a su situación anterior a la producción del hecho que lo provocó.

A la hora de efectuar la valoración, la jurisprudencia ha optado, de forma mayoritaria, por efectuar una valoración global que deriva de una apreciación racional aunque no matemática, pues se carece de parámetros o módulos objetivos, debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentesen el caso, incluyendo en ocasiones, en dicha suma total, el conjunto de perjuicios de toda índolecausados, aun reconociendo las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas en una suma dineraria.

Por otra parte, La 'chance' es la posibilidad de un beneficio probable futuro que integra las facultades de actuación del sujeto; conlleva un daño aun cuando pueda resultar dificultosa la estimación de su medida, cuya indemnización deberá ser esa chance u oportunidad perdida.

Por consiguiente, la indemnización por pérdida de oportunidad (perte d'une chance) será siempre inferior a la que corresponda al padecimiento final que sufre el paciente como consecuencia del desarrollo de la enfermedad que le afecta. La indemnización no corresponde fijarla, en principio, en lo que se podría llamar valor vida, sino tan sólo respecto de esa pérdida de oportunidad.

En los supuestos en los que la condena del médico viene dada por la omisión o deficiencia del consentimiento informado, resulta aplicable esta teoría para modular, moderar o mitigar la cuantía indemnizatoria, por cuanto lo que se indemniza per se es la pérdida de la oportunidad del paciente de haberse sustraído a la actuación médica si hubiere conocido sus riesgos antes de llevarse a efecto. La relación de causalidad en estos supuestos debe buscarse entre la omisión de la información y la posibilidad de haberse sustraído a la intervención médica cuyos riegos han cristalizado, y no entre la omisión de la información y el daño materializado tras su práctica.

No parece lógico, en principio, que un médico sea condenado a indemnizar al paciente en la misma cantidad si su culpa fue la de no haber advertido, de los riesgos de una intervención quirúrgica, que si su culpa hubiere consistido en una impericia al practicar la citada intervención.

Cuando no se puede probar que el paciente ya estaba informado, aunque fuese por otros medios, o que el paciente si hubiere sido adecuadamente informado con anterioridad al acto médico, hubiere prestado su consentimiento al mismo y se hubiere operado igual con absoluta seguridad o con una probabilidad próxima a la certeza, se puede pensar que el paciente ha perdido la oportunidad de sustraerse a la intervención quirúrgica por no haber sido informado antes de su práctica de los riesgos que entrañaba, y en estos casos la indemnización ha de moderarse o modularse en función de la existencia o no de alternativas, del estado clínico previo, de la previsible evolución de su proceso nosológico de no haber sido intervenido, de sus circunstancias personales, sociales y profesionales...etc.

En el otro extremo, es decir, en un sentido absolutamente contrario, estaría el caso en el que las circunstancias concurrentes mueven a pensar, con toda verosimilitud, que el paciente -de haber sido informado- habría optado por no someterse a la intervención médica, por lo que otorgan una indemnización íntegra.

Y, según SAP Madrid de 22-12-04 : ' La jurisprudencia considera que la relación médico paciente ha de calificarse normalmente a través del contrato de arrendamiento de servicios, en cuanto que el médico sólo se compromete a realizar a una actividad consistente en prestar sus servicios dentro de sus posibilidades para obtener la curación del paciente pero sin garantizar este resultado; (no obstante, en los casos como el de autos en que se trata de efectuar una operación de cirugía con fines puramente ........., sin una patología previa que la justifique, la obligación del médico se aproxima -sin coincidir plenamente con él- a un arrendamiento de obra, que excede y trasciende de le mera prestación de sus servicios de forma diligente (en este sentido, entre otras, STS de 28 de junio de 1999 ). La distinción tiene consecuencias en orden al cumplimiento o incumplimiento, la responsabilidad y a la prueba y que han destacado, entre otras, las SSTS de 22 de abril de 1997 , 27 de junio de 1997 , 21 de julio de 1997 y 13 de diciembre de 1997 . (...) La cuestión esencial estriba en la prueba del nexo causal entre la actuación del médico y el resultado dañoso, que acredita la culpa del mismo. En caso de obligación de actividad, se prueba el nexo causal (caso de la sentencia de 13 de diciembre de 1997 ) o se prueba que no lo hubo ( sentencias de 31 de diciembre de 1997 y 13 de abril de 1999 ) o se aplica la doctrina del resultado desproporcionado ( sentencias, entre otras, de 29 de junio de 1999 y 9 de diciembre de 1999 ).

También ya se ha reseñado que en caso de obligación de resultado, acreditado el nexo causal de que la actividad médica no produjo el resultado previsto, la jurisprudencia ha aplicado la obligación de reparar en sentencias de 28 de junio de 1997 , 2 de diciembre de 1997 , 28 de junio de 1999 , 24 de septiembre de 1999 y 2 de noviembre de 1999 . Son los casos que la jurisprudencia ha tratado: operación de cirugía ......... en la sentencia de 28 de junio de 1997 , tratamiento para ......... de las piernas en la de 2 de diciembre de 1997, colocación de dispositivo intrauterino anticonceptivo en la de 24 de septiembre de 1999 e intervención en oftalmología en la de 2 de noviembre de 1999. La sentencia de 28 de junio de 1999 contempla el caso de un tratamiento ........., rehabilitación de la boca que no logró el resultado y fue otro ......... el que la rehabilitó finalmente, por lo que se estimó la demanda'.Como ya se había reseñado.

Y 'el caso presente encaja en lo que se denomina medicina voluntaria, ya que la actora acudió al médico para una mejora del aspecto físico y ......... de sus ......... (cirugía .........), desarrollándose la actividad médica en el ámbito de una relación contractual, que participa en gran medida de la naturaleza de contrato de arrendamiento de obra, como ya apuntó la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en las SSTS de 21 de marzo de 1950 y 25 de abril de 1994 (citadas en las de 28 de jun o de 1997 y 783/2003, de 22 de julio -Rec. Cas., núm. 3781/1997 - ), que intensifica una mayor garantía en la obtención del resultado perseguido, ya que, si así no sucediera, es obvio que el cliente-paciente no acudiría al facultativo si la seguridad posible de obtener la finalidad buscada de mejoría ..........

En consecuencia la obligación del médico en el caso de autos era conseguir la corrección de la ........., la reducción ......... y la elevación del .........; es éste el único motivo y finalidad de que la paciente consintiera someterse a la intervención quirúrgica. En hipótesis como la enjuiciada, aunque no conste por escrito el compromiso de obtención de un resultado, el consentimientodel paciente se encuentra ordinariamente supeditado a la efectiva obtención de un resultado objetivamente satisfactorio. En definitiva el médico responde no sólo de su buen hacer y de emplear los medios adecuados, sino del conjunto del resultado salvo aquello que expresamente haya quedado excluido de la garantía, constituyendo el consentimiento informado un negativo de las obligaciones que asume el médico, puesto que responderá en cuanto al resultado de todo lo que no esté expresamente excluido aun cuando no medie negligencia por su parte'.

Y, como indica la STS de 31-5-2001 : ' el daño es independiente de la decisión de abortar y resulta no sólo del hecho de haber privado negligentemente a la madre de la posibilidad de decidir acerca de su situación personal y familiar y de consentir, en definitiva, dar vida a un nuevo ser, que afectará profundamente a la suya en todos los sentidos, sino de los efectos que dicha privación conlleva derivados de los sufrimientos y padecimientos ocasionados por el nacimiento de una hija afectada por un mal irremediable - daño moral- y a la necesidad de hacer frente a gastos o desembolsos extraordinarios o especiales - daños patrimoniales- teniendo en cuenta en cualquier caso que no estamos ante la concepción no deseada de un hijo, sino ante un embarazo voluntario en el que el niño no representa un daño más allá de lo que comporta ese plus que resulta de la incapacidad'.

Asumiendo funciones de instancia, para la valoración del daño, siempre difícil e insegura para su determinación y aseguramiento de la profesión médica, cuando se trata de daños morales; daños que son los únicos que se justifican en la demanda al amparo de una privación del derecho a abortar que se materializa en la información errónea proporcionada después de las 20 semanas de embarazo, impidiéndola decidir en torno a su interrupción, y que se justifica en el trastorno que ambos progenitores sufrieron tras el nacimiento de su hija por su malformación congénita: trastorno depresivo mixto con ansiedad, pensamiento catastrófico y anticipación ansiosa de sucesos negativos que afectan al desarrollo y calidad de vida futura de su hija, ideas de culpabilidad y temor a tener más hijos -el padre-'.

Y, según SAP. Salamanca 29-11-06 y AP Madrid de 30-4-07 , 22-12-04 : debiéndose diferenciar a efectos indemnizatorios entre daños morales y asistenciales y patrimoniales reflejos, por la repercusión del hecho en las esferas personal y familiar, y por la entidad del evento producido, pero que derivan de una causa común (infracción de la lex artis ad hoc y lesión del derecho de oportuna información a la actora, a determinar según las circunstancias concurrentes); y también procede recordar que los progenitores vienen obligados a prestar alimentos ( Artº 142 y ss CC ).

En el caso, la actora, soltera, vive con sus padres, no tiene trabajo fijo, y sufre trauma personal desde el ofrecimiento de una segunda intervención con incertidumbre (en agosto-2010 y mayo-2010) sobre las semanas de gestación, a lo que se acumula que esté fuera del mercado laboral, el bajo nivel económico de sus padres, un embarazo no deseado y cambios estructurales y familiares desde el nacimiento del menor.

La actora mantiene que hubo cambios relevantes en su vida, que ha buscado y obtenido el apoyo moral de sus padres, que la situación le sobrepasa y sigue siendo duro, y que sus padres le 'mantienen' con dificultades.

La representante legal de E.M.E.C.E describió los estados anímicos, y emocional de la actora ('llora, llora', 'desesperación, angustiada, aturdida, que 'se tiraría por el balcón', explicaciones a sus padres), en el acto del juicio.

Por otra parte, el nacimiento del menor supone dedicación personal, y conlleva gastos y cargas asistenciales desde el mismo y hasta que pueda hacer vida económica propia; y, a tenor de las circunstancias ya reseñadas se estima una suma parcial-mensual, abonable anualmente y por adelantado, hasta un tope máximo; y ello sin perjuicio de la contribución a los gastos de manutención, asistenciales y demás necesarios, por parte de los progenitores, lo que igualmente se tiene en cuenta para determinar tales cantidades y períodos.

Por demás, y respecto de ambas indemnizaciones, se hacen propios, en su mayoría, los conceptos integradores de los daños y perjuicios que recoge el Juzgador 'a quo' en resolución impugnada, a excepción de los períodos (edades) y de las cantidades determinadas.

UNDECIMO.- La actora había solicitado, para sí misma, en concepto de daños y perjuicios, la cantidad de 200.000 Euros, (hechos noveno, fundamento jurídico octavo de la demanda y suplico).

Asimismo, solicitó, en concepto de manutención del hijo menor, la adicional de 450.000 Euros, a razón de 1.500 Euros/mes durante 25 años, y para él mismo.

Las indemnizaciones han sido declaradas procedentes, ad exemplum , entre otras muchas, las SSTS de 29 de junio de 1999 y de 9 de diciembre de 1999 ; lo que requiere que se produzca un evento dañoso de los que normalmente no se producen sino por razón de una conducta negligente, que dicho evento se origine por alguna conducta que entre en la esfera de la acción del demandado, aunque no se conozca el detalle exacto, y que el mismo no sea causado por una conducta o una acción que corresponda a la esfera de la propia víctima'; ídem Sentencias del TS de 2 de diciembre de 1997 , 21 de diciembre de 1999 , 14 de mayo de 2001 , 19 de julio de 2001 , 18 de diciembre de 2002 , 2 de diciembre de 1996 , 22 de mayo de 1998 , 9 de diciembre de 1998 , 31 de julio de 2002 , 29 de noviembre de 2002 , 23 de diciembre de 2002 , 30 de enero de 2003 y 31 de enero de 2003 ;y de 20-12-12 por la que: 'e n cuanto a los daños morales, cabe recordar que el Tribunal Supremo ha declarado que 'la situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico ( Sentencias 22 mayo 1995 ( RJ 1995, 4089), 19 octubre 1996 , 27 septiembre 1999 ). La reciente Jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual (S. 23 julio 1990 ), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia (S. 6 julio 1990 ), la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre (S. 22 mayo 1995 ), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente (S. 27 enero 1998), impacto, quebranto o sufrimiento psíquico (S. 12 julio 1999)' ( sentencia de 31 de mayo de 2000 (RJ 2000, 5089), que 'puede en esa línea entenderse como daño moral, en su integración negativa toda aquella detracción que sufre el perjudicado damnificado y que supone una inmisión perturbadora de su personalidad que, por naturaleza, no cabe incluir, en los daños materiales porque éstos son aprehensibles por su propia caracterización y, por lo tanto, traducibles en su 'quantum'' económico, sin que sea preciso ejemplarizar el concepto (...) En cuanto a su integración positiva, hay que afirmar -siguiendo esa jurisprudencia-, que por daños morales habrá de entenderse categorías anidadas en la esfera del intimismo de la persona, y que, por ontología, no es posible emerjan al exterior, aunque sea factible que, habida cuenta la ocurrencia de los hechos (en definitiva, la conducta ilícita del autor responsable) se puede captar la esencia de dicho daño moral, incluso, por el seguimiento empírico de las reacciones, voliciones, sentimientos o instintos que cualquier persona puede padecer al haber sido víctima de una conducta transgresora fundamento posterior de su reclamación por daños morales (...) El problema del daño moral transitará hacia la realidad económica de la responsabilidad civil, por lo que habrá de ser -en lo posible- objeto de la debida probanza, demostración o acreditamiento por parte del perjudicado ( sentencia de 2 de febrero de 2002 )', y que 'nuestro Código civil no contempla la indemnización por daños morales, si bien su artículo 1107 impone el resarcimiento de 'todos' y ha sido la jurisprudencia casacional civil, la que ha ido elaborando doctrina continuada y progresiva sobre su procedencia ya desde las antiguas sentencias de 6-12-1912 y de 19 de diciembre de 1949 , declarando que si bien su valoración no puede obtenerse de pruebas directas y objetivas, no por ello se ata a los Tribunales y se les imposibilita legalmente para poder fijar su cuantificación, cuando efectivamente han concurrido ( Sentencias de 3-6-1991 ; 3-11-1995 ; 21-10-1996 y 19-10- 2000 y a tales efectos han de tenerse en cuenta y ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso, pues lo que se trata precisamente no es de llevar a cabo una reparación en el patrimonio, sino de contribuir de alguna manera a sobrellevar el dolor y angustia de las personas perjudicadas por el actuar injusto, abusivo o ilegal de otro' ( sentencia de 9 de diciembre de 2003 )...'.

En cuanto a la notable dificultad en la cuantificación de la indemnización por este concepto, la STS de fecha 31 de mayo de 2000 dice: 'que la doctrina general sobre la carga de la prueba del daño presenta ciertas peculiaridades, por la variedad de circunstancias, situaciones o forma en las que puede presentarse el daño moral. Cuando el daño moral emane de un daño material o resulte de unos datos fácticos, es preciso acreditar la realidad que le sirve de soporte; pero cuando depende de un juicio de valor derivado de la propia realidad litigiosa, o cuando se da una situación de notoriedad, no sería necesaria una actividad probatoria concreta.'

La STS de 19 de octubre de 2000 , que cita las de 27 de julio de 1994 , 3 de noviembre de 1995 , 21 de octubre de 1996 y la de 12 de diciembre de 1912 , como punto de partida de todas ellas, manifiesta que 'la jurisprudencia consolidada y ya antigua de esta Sala viene considerando la indemnización por daños morales, reconociendo que su valoración no puede obtenerse de una prueba objetiva, pero no por ello se ata a los Tribunales de Justicia e imposibilita legalmente para fijar su cuantificación, a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso'; en su Sentencia de 31 de mayo de 2000 (RJ 2000, 5089), el Alto Tribunal declaró lo siguiente en relación a la apreciación de la concurrencia de daño moral: 'La temática planteada, aunque relacionada con la doctrina general sobre la carga de la prueba del daño, presenta ciertas peculiaridades, sobre todo por la variedad de circunstancias, situaciones o formas (polimorfia) con que puede presentarse el daño moral en la realidad práctica, y de ello es muestra la jurisprudencia, que aparentemente contradictoria, no lo es si se tienen en cuenta las hipótesis a que se refiere. Así se explica que unas veces se indique que la falta de prueba no basta para rechazar de plano el daño moral ( S. 21 octubre 1996 (RJ 1996, 7235)), o que no es necesaria puntual prueba o exigente demostración ( S. 15 febrero 1994 (RJ 1994, 1308)), o que la existencia de aquél no depende de pruebas directas ( S. 3 junio 1991 (RJ 1991, 4407)), en tanto en otras se exija la constatación probatoria (S. 14 diciembre 1993), o no se admita la indemnización -compensación o reparación satisfactoria- por falta de prueba (S. 19 octubre 1996). Lo normal es que no sean precisas pruebas de tipo objetivo ( S. 23 julio 1990 (RJ 1990, 6164), 29 enero 1993 , 9 diciembre 1994 (RJ 1994, 9433)y 21 junio 1996), sobre todo en relación con su traducción económica, y que haya de estarse a las circunstancias concurrentes, como destacan las Sentencias de 29 de enero de 1993 y 9 de diciembre de 1994 '.

En el caso de autos, la demandante reclama una indemnización por daños morales, que este Tribunal estima cabalmente acreditados, y ello en nombre propio, y como ya se ha reseñado al tratar su legitimación activa, y como representante legal de su hijo menor a modo de gastos asistenciales y daños y perjuicios.

La actora sufrió angustia, ansiedad, impacto psicológico, inquietud, trastornos emocionales, readaptación de actividades y de la dinámica familiar, y de horarios, problemas con sus padres, y otros adaptativos, y ha visto alteradas su estructura familiar y su autonomía personal anteriores, por frustrado el resultado (mala praxis) y sin opciones de difícilmente decidir, en plazo seguro, sobre la interrupción o la continuidad en el embarazo, debiéndose indemnizar el incumplimiento que se estima en la cantidad de 115.000 Euros, máxime ante la privación de un derecho que afronta y menoscaba una de las atribuciones incluidas en el fuero personal de la actora.

Los gastos asistenciales, mínimos y necesarios, vienen integrados por alimentos, vestido, estudios, seguro médico, y dedicación familiar, que deberán afrontar los que ejerzan la patria potestad, con carácter finalista por los cuidados, atención continuada, cargas económicas, edad del menor, y perjuicios reales y ciertos (como indica la STS de 13-septiembre-2012 ), progresión de tales gastos, y previsión de costes hasta la edad de escolarización y/o hasta la mayoría de edad, y costes de dependencia. Y la indemnización por tales conceptos es procedente, y separable de la indemnización por daños morales (asimismo negada por los codemandados), y se estiman a razón de 400 Euros al mes, con más el IPC anual autonómico (4.800 euros/año), pagaderos por años adelantados, hasta un máximo de 120.000 Euros; salvo que se acredite una innecesariedad de prestar estudios o alimentos, o que el hijo obtenga ingresos estables y suficientes por trabajos por cuenta ajena o como autónomo.

La indicada segunda indemnización tiene el carácter de inembargable; y deberá ser ingresada (la de 120.000 euros) en un depósito bancario a plazo, en la entidad y sucursal que designe la demandante, intitulada a favor de ésta y de su hijo menor.

Declaradas las responsabilidades contractual y extracontractual, los codemandados deben responder, por vía de solidaridad, de las indemnizaciones derivadas, según ha resuelto en supuestos similares este Tribunal en las sentencias de fecha 12-9-01 , 8-7-03 , 30-12-05 , 5-7 y 29-12-06 , y 19-7-07 ; y el Tribunal Supremo en las de fechas 12-12-98 , 18-12-03 , 18-5-06 , 4 y 24-7-07 , 4-11-10 , 16-1-12 y 13-9-12 ; entre otras.

En el mismo sentido y criterios para establecer sendas indemnizaciones y su forma de pago, este Tribunal ha examinado los aplicados, asimismo en supuesto de decisión de continuar adelante con la gestación, con reducción de la indemnización ( SAP Barcelona de 3-2-2003 ), en las Sentencias del Tribunal Supremo de 19-7-07 , 31-1-03 , 29-11-02 , 21-12-99 , 23-11-07 , 10-12-10 , 15-11-06 , 4-10-04 , 12-3-04 , 14-5-01 , 12-12-98 , 23-11-90 , 13-9-12 , 6-5-98 , 30-12-99 , 11-4-11 , 24-5-12 , 31-5-11 , 4-11-10 , 21-12-05 , 6-7-07 , 18-5-06 , 18-1-06 , 23-12-02 , 4-2-99 , 27-4-01 , 24-5-95 , 8- 2-05 , 20-7-09 , 9-5-12 , 24-10-08 , 18-12-03 , 19-11-07 , 29-5-03 , 25-4-94 , 30-3-12 , 1º4-2-06 , 27-5-03 , 18-1-12 , 13-12-10 y 17-3-98 ; entre otras.

Y asimismo de esta Audiencia Provincial -Sección 3ª- de 21-1-97 , 16-6-94 y 9-6-97 ; y de Sección 4ª (Familia) de 30-12-11 , 22-12-11 y 10-3-10 ; y de la AP Salamanca de 29-11-06 ; SAP Barcelona de 20-9-99 , 3-2-03 , 23-7-01 y 30-12-11 ; y de la AP Málaga de 28-12-00 ; de la AP Asturias de 10-6-98 ; y de la AP Las Palmas de 25-1-05 ; así como precedentes resoluciones de esta Sección 5ª de fechas 12-7-05, 2-9-09, 2-3-10 y 1-2-2011; entre otras muchas.

En atención a lo precedentemente expuesto:

Fallo

1º) Estimar en parte los recursos de Apelación interpuestos por los Procuradores de los Tribunales D. Francisco Arbona Casasnovas, D. Andrés y Dª Melisa , en la respectiva representación de 'Estudio Médico Especializado en Contracepción y Esterilidad' (E.M.E.C.E), de 'W.R. Berkley Iusance (Europe) Limited, Sucursal España', de D. Jose Ángel y de 'Agrupación Mutual Aseguradora' (AMA), contra la Sentencia nº 90 de fecha 10-mayo-2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de esta Capital , en los autos de Juicio Ordinario nº 730/2.011, de que dimana el presente Rollo de Sala; cuya resolución se revoca parcialmente; y en su virtud,

2º) Que, estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Rosa María Pozo Pascual, en representación de Dª Eva María , y además de cómo representante legal de su hijo menor Narciso , contra 'ESTUDIO MEDICO ESPECIALIZADO EN CONTRACEPCION Y ESTERILIDAD', 'W.R. BERKLEY INSURANCE', D. Jose Ángel , y 'AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA A.M.A.', CONDENAMOS a los codemandados a que indemnicen, directa y solidariamente, a Dª. Eva María en la cantidad de 115.000 Eurospor daños morales, y en la adicional de 120.000 Eurospor gastos asistenciales y necesarios, como representante legal de su hijo menor Narciso ; derivados de negligencia médica y profesional; con más los intereses legales desde la notificación de la resolución dictada en la instancia; y sin hacer expresa imposición a las partes de las costas causadas en la instancia.

3º) La cantidad determinada para gastos asistenciales y necesarios será abonada en la forma y períodos reseñados en el considerando undécimo de la presente resolución.

4º) No procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.